SAP Las Palmas 169/2007, 30 de Abril de 2007
| Ponente | ILDEFONSO QUESADA PADRON |
| ECLI | ES:APGC:2007:845 |
| Número de Recurso | 118/2007 |
| Número de Resolución | 169/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
Rollo nº: 118/2007
Asunto: Oposición a Resolución Admª en Materia de Protección de Menores número 54/2004
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. Cinco de Las Palmas de Gran Canaria
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Ricardo Moyano García
MAGISTRADOS: Doña Rosalía Fernández Alaya
Don Ildefonso Quesada Padrón
SENTENCIA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a treinta de abril del año dos mil siete.
VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Oposición a Resolución Admª en Materia de Protección de Menores número 54/2004) seguidos a instancia de DOÑA Erica, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Doña Cristina Piernavieja Izquierdo y asistida por el Letrado D. Fernando Javier Hernández Méndez, contra GOBIERNO DE CANARIAS-CONSEJERÍA DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES-DIRECCIÓN GENERAL DE PROTECCIÓN DEL MENOR Y LA FAMILIA-, parte apelante, representada y asistida por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; han comparecido y son apelantes asimismo DOÑA Remedios y DON Carlos, representados por la Procuradora Doña María del Carmen Sosa Doreste y defendidos por el Letrado D. José Luis Núñez Bravo; ha sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia y siendo ponente el Sr. Magistrado Don Ildefonso Quesada Padrón, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Cristina Piernavieja Izquierdo en representación de DÑA. Erica contra la Dirección General del Menor y la Familia del Gobierno de Canarias, habiendo sido parte Doña Remedios, representada por la Procuradora Doña MARÍA DEL CARMEN SOSA DORESTE, debo revocar y dejar sin efecto la resolución de dicha Dirección General de 13 de noviembre de 2003 en la que se acordaba la procedencia de constituir acogimiento preadoptivo y se suspendía el régimen de visitas de la menor Paloma con su madre y en su lugar y en interés de dicha menor se establecen las siguientes medidas de protección: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la niña Paloma a su madre DÑA. Erica, medida que podrá ejecutarse de inmediato-y parece lo más conveniente que así se haga- con sólo solicitar la ejecución provisional.-La entrega de la niña a su madre biológica por los acogentes o por la Dirección General de Protección del Menor se hará en el día y hora que señalen los servicios del Punto de Encuentro Familiar de Las Palmas en ejecución-provisional o definitiva- de esta sentencia, supervisada en todo momento por los servicios del Punto de Encuentro Familiar cuyos técnicos mantendrán entrevistas tanto con la madre biológica, como con los acogentes si comparecieran, examinando a la menor y pautando desde el primer momento las conductas que hayan de seguirse por todos los intervinientes para evitar perjuicios a la menor.-2) Se establece, durante el tiempo que considere necesario el Punto de Encuentro Familiar un régimen de visitas sin pernocta de la menor Paloma con los acogentes con intervención en todo caso del Punto de Encuentro Familiar, inicialmente todos los fines de semana durante las horas que determine el Punto de Encuentro Familiar-que podrá imponer la tutela de las visitas-, y cuando el Punto de Encuentro Familiar así lo determine, los fines de semana alternos. La cantidad de horas de las vistas y si éstas han de ser tuteladas o no se determinará directamente por los técnicos del Punto de Encuentro Familiar en atención al seguimiento psicológico de la niña que harán y a la finalidad de lograr la plena reinserción de la niña en su propio entorno familiar, sin secuelas
psicológicas. En Punto de Encuentro podrá imponer en cualquier momento que cesen estas visitas a este Juzgado quien resolverá tras oír a las partes sobre dicha propuesta.-4) Se establece igualmente el seguimiento por los servicios del Punto de Encuentra Familiar de la relación de Paloma con su madre biológica, a la que auxiliarán en todo momento indicándole pautas para superar los problemas que puedan ir presentándose. Para facilitar dicho seguimiento se considera adecuado establecer que DÑA. Erica deberá comparecer sola o con la niña Paloma en el punto de encuentro familiar en las ocasiones y durante las horas y días que en dicho Punto de Encuentro se le pauten en atención a las circunstancias. El Punto de Encuentro Familiar remitirá informes trimestrales durante el primer año y semestrales durante el segundo sobre la evolución de la menor en su inserción y relación con su madre biológica, y el seguimiento y asistencia a DÑA. Erica y de la menor Paloma tendrá lugar como mínimo durante dos años y como mínimo, durante esos dos años, un día a la semana.-Se imponen las costas del presente litigio a la Comunidad Autónoma de Canarias, tanto las causadas a la demandante como a los acogentes de la menor, declarando expresamente su temeridad.».
La referida sentencia, de fecha once de julio del año dos mil seis, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y denegándose la misma, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo el día que consta en las actuaciones.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se alzan contra la sentencia dictada por el iudex a quo, que dejó sin efecto la Resolución de la Dirección General de Protección del Menor y de la Familia, del 13.11.2003, en la que se acordaba la procedencia de constituir el acogimiento preadoptivo (con suspensión de las visitas con su madre) de la menor Paloma, tanto la representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias como la representación de Doña Remedios y D. Carlos.
La Administración señala en primer lugar que el asentimiento no es necesario cuando se está incurso en causa de privación de la patria potestad (art. 177.2 del Código Civil ), no habiéndose en el presente caso discutido por la recurrente contra la mencionada Resolución los hechos que dieron lugar a la constitución del desamparo y posterior acogimiento preadoptivo, basándose su recurso en su nueva vida y en que se halla en condiciones de hacerse cargo y cuidar la hija; que lo importante para resolver el litigio es lo establecido en el art. 177.2 indicado y que del juego combinado de los arts. 170 y 154 del mismo texto legal se está incurso en causa legal de privación de la patria potestad cuando se incumplan los deberes inherentes a la misma, es decir, el de velar por los menores, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procures una formación íntegra; que aunque la Sra. Erica no fue privada legalmente de la patria potestad de los menores, no procede el asentimiento al estar incursa en causa legal para la privación de la patria potestad; que de la lectura de los acontecimientos desde el 14.5.2002 y una vez transcurrido más de un año y medio desde que la menor fue ingresada en un centro de acogida, y declarado el desamparo de la misma, la Sra. Erica presentó una demanda de oposición a la "declaración de desamparo", dictándose auto el 13.12.04 por el que se acordó el archivo de las actuaciones al no haberse formalizado la demanda, así que la firmeza de la declaración de desamparo se configura como determinante y justificativa de las actuaciones posteriores seguidas por la administración autonómica para proteger a la menor y actuar en defensa de los intereses de Paloma ; que la Dirección General de Protección del Menor y la Familia, en el ejercicio de las competencias y funciones que le impone la legislación vigente, atendiendo a criterios psicosociales y velando por el interés superior de la menor acordó mediante la Resolución indicada del 13.11.03, modificar la situación del menor estimando necesario finalizar el acogimiento residencial y suspendiendo el derecho de visitas, considerando la necesidad de constituir un acogimiento familiar provisional en la modalidad de preadoptivo, medida que no se hizo efectiva hasta marzo de 2005; que dado que los familiares de la menor, la progenitora y la abuela, no realizan ni instan actuación alguna para la vuelta del menor, apreciándose en ésta desde el punto de vista psicosocial los
efectos de un internamiento progresivo, es por lo que en marzo de 2005 se constituyó de forma efectiva un acogimiento provisional preadoptivo, acogimiento que se produce cuando la menor tenía tres años y medio, menor que tiene 5 años y no conoce a su madre, gozando de un adecuado ambiente de desarrollo personal y siguiendo sus estudios sin problemas en el acogimiento con un matrimonio desde hacía más de un año siendo el actuar precedente de la madre biológica, su desatención a las primarias y más básicas necesidades de su hija, lo que motivó la declaración de acogimiento preadoptivo; que han sido las circunstancias que ha referido las que han provocado que la situación de desarraigo de la menor con su familia biológica se torne en...
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