SAP Madrid 395/2006, 28 de Abril de 2006
| Ponente | FERNANDO F. ORTEU CEBRIAN |
| ECLI | ES:APM:2006:5874 |
| Número de Recurso | 144/2006 |
| Número de Resolución | 395/2006 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
JESUS FERNANDEZ ENTRALGORAMIRO JOSE VENTURA FACIFERNANDO F. ORTEU CEBRIAN
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº: 144/06 RP
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 22/06
JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO
D. RAMIRO VENTURA FACI
D. FERNANDO ORTÉU CEBRIÁN
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al
margen de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 395/06
En la Villa de Madrid, a Veintiocho de abril de dos mil seis.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO, don RAMIRO VENTURA FACI y don FERNANDO ORTÉU CEBRIÁN, ha visto el recurso de apelación nº 144/06 interpuesto por la Procurador doña Sonia Esquerdo Villodres en nombre y representación de don Jesús Manuel, contra la sentencia dictada con fecha 23 de febrero de dos mil seis, en procedimiento abreviado número 22/06 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. FERNANDO ORTÉU CEBRIÁN actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.
Con fecha 23 de febrero de dos mil seis, se dictó sentencia en procedimiento abreviado número 22/06 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de los de Madrid .
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:
"PRIMERO.- Que sobre las 11'15 horas del día 29 de Octubre de 2005, Jesús Manuel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 8/06/2005 por delito de robo con violencia o intimidación a la pena de multa de dos años, entró en la sucursal del Banco Guipuzcoano sita en la calle Agustín de Foxá, número 24 de esta Capital y, esgrimiendo un revólver marca BBM, modelo Olimpia, con número de serie 116854, recamarado para cartuchos metálicos detonantes de percusión central del 9 x 17 mm (380 Knall), exigió a los empleados de la sucursal Soledad y Casimiro variabas la entrega del dinero de la caja fuerte, logrando hacerse con 46.106 euros y veintidós cheques bancarios.
Sobre las 13 horas del día 31/10/2005 fue detenido en la confluencia de las calles San Benito y Paseo de la Castellana de esta Capital, interviniéndose en su poder el revólver.
Practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio de su madre, sito en la calle Flor de Lis nº 4, piso bajo B de esta Capital a las 21'10 horas del mismo día, se intervinieron 43.300 euros y los 22 cheques bancarios, que se encontraban en la terraza de la cocina y en el dormitorio ocupado por el acusado.
El acusado es consumidor habitual desde hace muchos años de diversas sustancias estupefacientes.
Por estos hechos el acusado permanece en prisión preventiva desde el día 2/11/2005.
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
"Que debo condenar y condeno a Jesús Manuel como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de armas con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y de la atenuante de drogodependencia, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, debiendo indemnizar al Banco Guipuzcoano en la cantidad de 2.806 euros y debiendo, asimismo, abonar las costas procesales devengadas en esta instancia.
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Sonia Esquerdo Villodres en nombre y representación procesal de don Jesús Manuel.
Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones, presentando escrito de impugnación a dicho recurso el Ministerio Fiscal. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.
Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.
Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.
Se impugna la sentencia recurrida en relación, de un lado, con la aplicación en la sentencia impugnada de la agravante de uso de arma peligrosa; y, de otro, con la apreciación de la drogadicción únicamente como atenuante simple.
-
- Por lo que respecta a la apreciación de uso de de arma peligrosa, alega el recurrente que en los hechos probados se afirma que el acusado hizo uso de "un revólver marca BBM, modelo Olimpia, con número de serie 116854" sin que, a pesar de la remisión del arma al Laboratorio de Balística para su estudio, éste llegara a producirse o, al menos no consta en las actuaciones, con lo que no puede predicarse el carácter de arma peligrosa respecto del referido revólver.
El motivo ha de desestimarse, pues incurre el recurrente en supuesto de la cuestión, vicio procesal que consiste en dar por sentada la infracción denunciada, no desde los hechos que la sentencia impugnada declara probados o no probados, sino desde la parcial y muy peculiar valoración de la prueba por la propia parte recurrente, omitiendo una serie de características del arma que, reflejadas en el apartado de hechos probados de la sentencia impugnada, sirven para concluir su peligrosidad, concretamente que el revólver marca BBM, modelo Olimpia, con número de serie 116854, se hallaba "...recamarado para cartuchos metálicos detonantes de percusión central del 9X17 (380 Knall)".
Sentado lo anterior, no puede olvidarse que una Jurisprudencia mayoritaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que por arma ha de entenderse todo instrumento apto o idóneo para ofender o defenderse, incluyéndose en dicho concepto, sin discusión posible, las armas de fuego, considerándose como tales todas aquellas que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, tales como pistolas, revólveres, rifles, carabinas o escopetas, con o sin la culata y los cañones recortados. Las armas de fuego para tener esta consideración deben hallarse en perfecto estado de funcionamiento, hasta el punto de poder disparar proyectiles con ellas. En cuanto al estado de funcionamiento que ha de tener el arma poseída, una de las cuestiones más debatidas en esta infracción, ya la Sentencia de 25 abril 1994 (RJ 1994\3429 ) advertía que la demostración de la idoneidad tiene que estar acreditada de manera fehaciente, inequívoca e incuestionable, si bien, si ese acreditamento no existiera, puede obtenerse semejante conclusión a través de una prueba indirecta. No se trata de buscar el amparo,incorrecto, de la presunción «iuris tantum» sobre el funcionamiento normal de las armas en tanto no se demuestre lo contrario por parte del acusado, sino de acudir a datos indiciarios, o circunstanciales, admitidos desde la perspectiva de la legalidad ordinaria o constitucional, en la línea que los artículos 1.253 y 1.249 del Código Civil prescrib...
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