STS, 12 de Abril de 2007

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso número 1170/1999, promovido por la ESTACIÓN DE SERVICIO TORNEO. S. L. y en el que ha sido parte demandada la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, sobre Plan Especial de Protección del Sector 9.1 del Conjunto Histórico "Los Humeros".

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso deducido contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sevilla de 9 de Septiembre de 1999, por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Protección del Sector 9.1 del Conjunto Histórico "Los Humeros", el cual declaramos conforme al ordenamiento jurídico. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la entidad ESTACIÓN DE SERVICIO TORNEO, S. L., se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de julio de 2000, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 17 de septiembre de 2003 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que "estimando el recurso, case y anule la recurrida, declarando nulas o anulando y dejando si efecto las previsiones del Plan Especial de Protección Los Humeros, relativas a mantener fuera de ordenación y futura eliminación de la Estación Servicio de la calle Torneo".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 19 de abril de 2005, ordenándose también, por providencia de 31 de mayo de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA en escrito presentado en fecha de 20 de julio de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "desestimando los motivos del recurso, declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la recurrente".

Por providencia de fecha 14 de febrero de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de marzo de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía (Sala de Sevilla) dictó en fecha de 6 de junio de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 1170/1999, por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO TORNEO, S. L. contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, adoptado en su sesión de fecha 9 de septiembre de 1999, por el que fue definitivamente aprobado el Plan Especial de Protección del Sector 9.1 del Conjunto Histórico "Los Húmeros".

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo confirmando el Acuerdo impugnado, fundamentándose para ello, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En relación con la argumentación de falta de motivación de las determinaciones que en el Plan impugnado se contiene, señala que "la regulación y el emplazamiento de las estaciones de servicio no constituyen el objeto del Plan Especial recurrido, sino que, antes al contrario, vienen definidas en otro Plan Especial, el de Puntos de Abastecimiento de Carburantes, con arreglo al cual la estación de servicio titularidad de la parte actora quedó fuera de ordenación y Plan este último que la parte actora recurrió jurisdiccionalmente -lo que omite-, siendo rechazado su recurso por esta misma Sala en virtud de sentencia de 17 de Noviembre de 1995, que devino firme. Por lo demás, son intranscendentes las alegaciones de la actora en torno al desfase y falta de vigencia efectiva del Plan Especial de Puntos de Abastecimiento, que, repetimos, no es objeto del presente recurso y que, además, según se hace constar en el expediente -folio 122-, tan vigente está que en 1998 fue objeto de un Segundo Modificado".

2. Y, en relación con los demás motivos de oposición la sentencia de instancia expone "que en el expediente se dio audiencia a la hoy actora es más que evidente, incluso uno de los aspectos que expuso en las mismas fue estimado por la Administración, el relativo a la alineación, no así el relacionado con la compatibilidad del uso, respecto del cual, pronunciándose la Administración, se remitió el Plan Especial de Puntos de Abastecimiento de Carburantes, documento que "debe regular estas cuestiones y no el Plan Especial de Protección de Los Humeros, el cual ha recogido estas determinaciones como firmes, considerando, pues, que ese uso e instalaciones están fuera de ordenación ...". Y, en fin, en orden a la invocación de la necesidad de mantener la estación de servicio y a su conformidad con el PGOU, nuevamente hemos de referirnos al Plan Especial de Puntos de Abastecimiento de Carburantes, instrumento específico de regulación que fue impugnado, sin éxito, por la actora y a cuyas determinaciones, en consecuencia, ha de estarse".

Contra esa sentencia ha interpuesto recurso de casación la entidad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO TORNEO, S. L., en el que esgrime un total de seis motivos de impugnación, articulado el primero al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia---, y los cinco restantes al amparo del artículo 88.1.d) de la citada LRJCA ---por infracción de las normas y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate---.

En concreto, en el primer motivo se considera infringido, según se expresa, el artículo 67.1 de la citada LRJCA, poniendo de manifiesto la recurrente que la sentencia ha omitido y no ha entrado a decidir diversas cuestiones planteadas en la demanda. A tal efecto se señalan: (1) Que si bien el Plan Especial persigue la finalidad de la protección del patrimonio histórico, artístico y cultural, sin embargo no contempla el interés general que representa la desaparición de una estación de servicio, actividad económica y productiva fundamental, que genera 21 puestos de trabajo y que presta un servicio esencial en el ámbito urbano, no habiéndose valorado en el Plan Especial el coste de la desaparición de la estación de servicio; (2) Que se había vulnerado el derecho a ser oída, pues a pesar de que formalmente sí lo fue, sin embargo la Administración se limitó a invocar la previa existencia de un Plan Especial de Abastecimiento de Carburantes, incurriendo la sentencia en el mismo defecto; (3) Que también se invocaban otros vicios en los que la sentencia de instancia ha omitido entrar: la no oposición de la estación de servicio al PGOU, y que no es la única que se encuentra en el entorno o proximidades del Casco Histórico, pues existen otras en idéntica situación que se van a mantener. En realidad, y en relación con los extremos expresados, lo que la entidad recurrente plantea es la existencia de un vicio de incongruencia omisiva, que debemos rechazar a la vista de la respuesta dada por la Sala de instancia y, de conformidad con la configuración jurisprudencial de dicho vicio procesal, que ---como con reiteración venimos señalando--- se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y, vistas las concretas respuestas de la Sala de instancia en relación con la pretensión de referencia es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación, pues la Sala de instancia, da cumplida respuesta a la concreta pretensión anulatoria de la parte recurrente, así como a las argumentaciones a las que hemos hecho referencia.

En relación con la alegación de haber obviado la valoración del interés general que la prestación del servicio de la recurrente supone, la Sala de instancia en su Fundamento Segundo pone de manifiesto que tal cuestión, relativa a las estaciones de servicio, no es el objeto del Plan Especial objeto del recurso, sino que lo fue de otro Plan Especial ---de Puntos de Abastecimiento de Carburantes--- conforme al cual la estación de servicio de la entidad recurrente devino fuera de ordenación; Plan que, recurrido jurisdiccionalmente, fue declarado ajustado al Ordenamiento jurídico por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla) de 17 de noviembre de 1995, que devino firme.

La Sala igualmente se refiere a la alegación de falta de audiencia, poniendo incluso de manifiesto que las alegaciones formuladas en dicho trámite por la recurrente fueron estimadas en el aspecto relativo a la alineación de la estación de servicio; e igualmente se remite al Plan Especial anterior citado en cuanto a la invocación de la conformidad con el PGOU de Sevilla.

En consecuencia, el contenido y sentido de las respuestas podrá ser tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensiones y argumentaciones formuladas.

El motivo, pues, ha de rechazarse.

El segundo motivo (88.1.d) se fundamenta en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española y 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL); en concreto, y partiendo de que el fundamento de la sentencia de instancia es la previa existencia de un Plan Especial de Puntos de Abastecimiento de Carburantes, señala que el citado Plan no fue publicado en diario oficial alguno. Aunque reconoce que dicho argumento fue rechazado en su día por la sentencia de 17 de noviembre de 1995, dictada por la misma Sala de Sevilla, sin embargo, con posterioridad se ha impuesto una línea jurisprudencial que así lo exige, motivo por el cual el Plan Especial no puede ser utilizado como argumento en la sentencia.

Lo pretendido por la entidad recurrente es la aplicación retroactiva de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la obligación de publicación de los planes impuesta en el citado artículo 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ; mas ello resulta jurídicamente inviable, debiendo rechazarse el motivo, por cuanto la Sentencia de precedente cita del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (que revisó el citada Plan Especial de Puntos de Abastecimiento de Carburantes) devino firme, y además ---como señala el Ayuntamiento demandado--- porque la publicación de aquel Plan Especial se llevó a cabo en el Boletín Oficial de la Provincia de 5 de junio de 1996.

El tercer motivo (88.1.d) se fundamenta en la infracción del artículo 14 de la Constitución Española ---para el caso de que no se estime la incongruencia omisiva---, ya que se produce un trato discriminatorio en relación con las demás estaciones de servicio existentes en el casco histórico de Sevilla.

El motivo debe igualmente rechazarse, además de por lo puesto de manifiesto en relación con el citado Plan Especial de Puntos de Abastecimiento de Carburantes ---que es el que determinó que la estación de servicio de la recurrente quedara fuera de ordenación---, porque tampoco se citan supuestos concretos, e idénticos, de otras estaciones de servicio en el casco histórico de Sevilla no declaradas fuera de ordenación. En tal sentido debemos recordar que tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente las características y delimitación del invocado principio de igualdad, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando "enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad, que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tiene circunstancias de todo tipo iguales..." (STS 23 de junio.1989 ); ya que "no toda disparidad de trato significa discriminación, sino que es necesario que la disparidad de soluciones sea ante situaciones absolutamente iguales" (STS 15 de octubre de 1986 ), pues, en fin "tal principio ha de requerir ... una identidad absoluta de presupuestos fácticos..." (STS 28 de marzo de 1989 ). En consecuencia, la aplicación del citado principio de igualdad en la aplicación de la ley, "requiere que exista un término de comparación adecuado, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos ya que es presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del artículo 14 Constitución Española, que las situaciones que quieran traerse a la comparación sean efectivamente equiparables y ello entraña la necesidad de un término de comparación ni arbitrario ni caprichoso..." (STS 6 de febrero de 1989 ).

El cuarto motivo (88.1.d) se fundamenta en la infracción del artículo 38 de la Constitución Española ---para el caso de que no se estime la incongruencia omisiva---, ya que la sentencia de instancia lesiona la libertad de empresa, produciéndose una vulneración de las competencias urbanísticas y de patrimonio en bienes que también deben de ser protegidos como es el caso de la libertad de empresa.

También debe rechazarse este motivo porque el ejercicio de las competencias de protección del patrimonio histórico ---que el Ayuntamiento ejercita con el Plan Especial objeto de las presentes actuaciones---es perfectamente compatible con la articulación de las competencias urbanísticas, así como con el derecho a la libertad de empresa que proclama el artículo 38 de la Constitución Española, y cuyo ejercicio han de proteger los poderes públicos ---como señala el mismo precepto constitucional--- "de acuerdo con las exigencias de la economía general, y, en su caso, de la planificación".

El quinto motivo (88.1.d) se fundamenta en la infracción del artículo 46 de la Constitución Española, así como 20 y 21 de la Ley de Patrimonio Histórico Español, ya que con la decisión adoptada se desbordan los mencionados intereses dignos de protección.

La misma argumentación anterior sirve para el rechazo de este nuevo motivo, debiendo simplemente añadirse que es la ley y preceptos que se citan como infringidos la que impone, en el ámbito urbanístico local, la aprobación del Plan Especial de referencia.

Por último el sexto motivo (88.1.d) se fundamenta en la infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), al infringir la sentencia de instancia el principio de que los vicios existentes en las disposiciones de carácter general originan la nulidad radical de las mismas y de las que sustituyen con el mismo contenido; y ello, con base en la citada nulidad del Plan Especial de Abastecimiento de Puntos de Carburante que, al no haberse publicado devino nulo e ineficaz.

Con la respuesta dada ---con reiteración--- sobre la validez, vigencia y eficacia del denominado Plan Especial de Puntos de Abastecimiento de Carburantes nos basta para rechazar este motivo, en el se cita como infringido el precepto procedimental de referencia, como soporte ---ahora--- de los preceptos que fundamentan las infracciones materiales que ya hemos rechazado en los motivos anteriores. NOVENO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 1.500'00 euros, (artículo 139.3 de la citada Ley ), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.