STSJ Islas Baleares 652/2008, 19 de Noviembre de 2008
| Ponente | FERNANDO NIETO MARTIN |
| ECLI | ES:TSJBAL:2008:1057 |
| Número de Recurso | 255/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 652/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA: 00652/2008
Recurso de apelación nº 255/2008.
Sentencia nº 176/2008, de uno de julio, dictada por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Palma.
Procedimiento ordinario nº 203/2004 y acumulados.
SENTENCIA
Nº 652
En la Ciudad de Palma, a diecinueve de noviembre de 2.008.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Nieto Martín
D. Fernando Socías Fuster.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados.
Es parte apelante DON Bartolomé , representado por el Procurador D. Francisco Barceló Obrador y defendido por el Letrado D. Santiago Luengo Martín.
Es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALARÓ, representado por el Procurador D. Antonio Ramón Roig y defendido por el Letrado D. Pedro Simonet Homar.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 176/2008, de 1 de julio, procedente del juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Palma.Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Bartolomé (recursos 203/2004 y 072/2005) y D. Bruno (recurso 101/2005) habían formulado contra dos resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Alaró.
La primera, de veintiocho octubre 2004, "concede un plazo de cinco días para justificar las obras realizadas a la legalidad de la licencia concedida nº 984/200"; la segunda, de cuatro marzo 2005, "acuerda la suspensión de las obras realizadas en el Polígono NUM000 parcela NUM001 y se concede un plazo de cinco días" (en términos del encabezamiento de la resolución judicial de instancia).
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
La sentencia nº 176/2008, de 1 de julio, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"Primero: Se desestima el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Alaró de 28 de octubre de 2004 que concede un plazo de cinco días para justificar las obras realizadas a la legalidad de la licencia concedida nº 984/2000 y la Resolución de Alcaldía nº 141/05 de 4 de marzo de 2005 que acuerda la suspensión de las obras realizadas en el Polígono NUM000 parcela NUM001 y se concede un plazo de cinco días.
Se confirma el acto administrativo por ser acorde con la legalidad del ordenamiento jurídico.
Todo ello sin costas".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por uno de los demandantes (quince septiembre 2008) y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba (el escrito de oposición del Ayuntamiento de Alaró es de veintidós septiembre), siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
Los autos fueron remitidos por el órgano judicial de instancia el veintiocho de octubre de 2008, con recepción en el tribunal el cuatro de noviembre.
Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de noviembre de 2008.
D. Bartolomé cuestiona, en esta segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 176/2008, de 1 de julio, procedente del juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Palma.
Esta resolución judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Bartolomé (recursos 203/2004 y 072/2005 del juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2) y D. Bruno (recurso 101/2005, juzgado nº 2) habían formulado contra dos resoluciones de la Alcaldía del Ayuntamiento de Alaró.
La primera, de 28 octubre 2004, "concede un plazo de cinco días para justificar las obras realizadas a la legalidad de la licencia concedida nº 984/200"; la segunda, de 4 marzo 2005, "acuerda la suspensión de las obras realizadas en el Polígono NUM000 parcela NUM001 y se concede un plazo de cinco días" (en términos del encabezamiento de la resolución judicial de instancia).
El recurso de apelación parte de la existencia de dos vicios procesales vinculados con (a) la adecuación que ha de mediar entre las alegaciones que formulen las partes de un litigio con el objeto de lograr una declaración de invalidez jurídica (para el/los recurrentes) de la resolución administrativa que se impugne o de adecuación de ésta a Derecho, en el caso del Ente público del que proceda dicha resolución.
El primero es el de incongruencia omisiva, sobre la base de que - según mantiene la defensa en juicio de D. Bartolomé - la juez a quo no ha decidido acerca de una de las temáticas litigiosas que expuso esta parte procesal en el escrito de demanda. En concreto, la del indispensable seguimiento de los trámites formales previstos en el artículo 64.1 de la Ley autonómica 10/1990, de 23 de octubre , de Disciplina Urbanística, puesto en conjunción con el 127 de la Ley Reguladora de la JurisdicciónContencioso-administrativa de 13 julio 1998 :
"Cuando los actos de edificación o uso del suelo estén amparados en licencia u orden de ejecución que de forma grave o muy grave infrinjan la normativa urbanística en vigor en el momento de la concesión o adopción, se dispondrá por el Alcalde la suspensión inmediata de estos actos y, simultáneamente, se iniciará el procedimiento de revisión del acto administrativo, se dará traslado a la Sala de lo Contencioso-administrativo competente, a los efectos del art. 118 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa".
El segundo, el de la incongruencia extra petita que (b) ha colocado al solicitante de la heterotutela judicial en una posición de pérdida relevante de derechos de contradicción y defensa, al no poder alegar/probar - según mantiene la defensa en juicio del apelante - acerca de la afirmación y conclusiones que el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia incluye en lo que hace al carácter físico que presentaba el inmueble litigioso (vivienda sita en una finca rural), antes de iniciarse la actividad de demolición que dio lugar a la emisión de los Decretos de 28 octubre 2004 y 4 marzo 2005:
"... En realidad, lo que se esconde tras todo ello es la presentación de un proyecto que obtuvo licencia redactado por D. Luis Andrés que utilizando una metodología confusa y poco clara, y en definitiva, poco acorde con la realidad existente, pretende la rehabilitación de un edificio que en verdad era una ruina y que no tenía posibilidad estructural de rehabilitación. La administración no se percató de este extremo y concedió licencia para rehabilitar lo que no podía ser rehabilitado".
En términos de la página 4ª del escrito de apelación:
"... Sí se pronuncia, en cambio, sobre una cuestión que no formaba parte del objeto del litigio: si la licencia debió ser otorgada, causando total indefensión a esta parte que se ha visto sorprendida en la sentencia por una cuestión nueva no alegada formalmente por las partes durante el procedimiento y que no figura tampoco en el expediente administrativo".
Luego, señala que (c) la sentencia de 1 julio 2008 no ha tomado en debida consideración el tenor declarativo vigente en los artículos 66 y 67 de la Ley de Disciplina Urbanística a los efectos de contrastar la vulneración formal opuesta por el recurrente. Y es que, en entendimiento de esa parte procesal, ni el artículo 61 - que es aquel de que hace uso la juez de instancia - ni ningún otro de los preceptos de la Ley de Disciplina Urbanística permite alcanzar un resultado declarativo como el fijado por la Alcaldía del Ayuntamiento de Alaró, resultado consistente en "... suspender a perpetuidad unas obras, pues ello supone la anulación de la licencia de forma encubierta, para lo cual existe el procedimiento del artículo 24" (página 4ª , recurso de apelación).
Son tres las vías formales que abre la Ley de Disciplina Urbanística una vez que (d) se ha ordenado la suspensión temporal de las obras. El Decreto de Alcaldía de 4 de marzo de 2005 no ha optado por alguna de ellas sino que contiene una decisión sui generis, ajena a los mandatos legales aplicables:
"... Por la Administración demandada se ha llegado, sin embargo, a una solución no prevista en la Ley: la suspensión de las obras a perpetuidad" (página 6ª, recurso de apelación).
En lo que respecta al fondo de la controversia, dice que (e) el Ayuntamiento de Alaró tenía a su disposición una única solución jurídica. Ésta era la de ordenar "... la reconstrucción de las obras a costa del interesado. La Ley para restablecer la legalidad urbanística conculcada admite exclusivamente dos soluciones: si la ilegalidad ha consistido en construir más allá de lo permitido por la licencia impone la demolición; y si ha consistido en demoler sin permiso, impone la reconstrucción" (páginas 4ª y 5ª, recurso de apelación).
En último término, la representación procesal de D. Bartolomé se fija en (f) la siguiente afirmación contenida en el Fundamento de Derecho Segundo, in fine, de la sentencia 176/2008, de 1 de julio:
"... al consistir la infracción en una demolición de muros que es irrecuperable y convertirse la edificación en pura ruina de forma que la edificación que se levantaría sería de nueva planta, y ello no es posible según los usos del suelo rústico ANEI".
Esta afirmación se considera errónea al conjugar dos argumentos. El primero es el de que subsiste uno de los muros originales de la vivienda demolida, por lo que no cabe afirmar que el derribo es absoluta e...
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