STS, 22 de Abril de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia 26 diciembre de 1996, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Aurora contra acuerdo de el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, de 17 y 18 de marzo de 1994, desestimatorio del recurso ordinario interpuesto contra acuerdo del Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo de 4 de marzo de 1994 por el que se le denegó autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Sarria; sin hacer imposición de las costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El núcleo propuesto se constituye por los habitantes que se encuentran separados de la Villa de Sarria por el río del mismo nombre, dentro del cual pueden distinguirse dos zonas, constituida una por la parte del casco que se ha ido extendiendo al otro lado del río y la otra por el conjunto de los numerosos y dispersos lugares del municipio que se encuentran en ese lado.

No resulta demostrado que todos los habitantes del núcleo vayan a beneficiarse por la apertura de la farmacia litigiosa. No se benefician los habitantes del casco urbano que, aun estando en la margen del río opuesta, se encuentran más próximos a algunas de las farmacias existentes que a la que se pretende instalar, cuya exacta ubicación aún no está determinada, ya que un río no es obstáculo a la circulación cuando se encuentra cruzado por puentes, cinco en el caso estudiado, y se trata además de un río de poca anchura.

No quedan en el otro componente del núcleo habitantes en número suficiente.

Tampoco respecto a éstos se ha acreditado que el camino más corto y cómodo sea el que necesariamente ha de cruzar el río por la vía en que se pretende instalar la farmacia, ya que es muy fácil que existan en el territorio otros muchos puentes a través de los cuales discurran otros caminos más cortos.

Cita la sentencia de 27 de abril de 1995, que no considera núcleo de población cuatro conjuntos separados entre sí, uno de ellos contiguo al casco urbano, por no haberse acreditado que el ferrocarril sea una dificultad notable.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Aurora se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por infracción por inaplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y jurisprudencia que lo desarrolla.

La sentencia recurrida, al afirmar que los habitantes del casco situados en la margen del río opuesta se encuentran más próximos a las farmacias instaladas, no ha tomado en consideración elemento tan relevante como la distancia, la cual, por sí sola, según jurisprudencia que cita, es susceptible de constituir una sensible mejora del servicio farmacéutico.

Se ha acreditado que el menos beneficiado de los habitantes de un núcleo mejora en 700 metros la distancia.

No es aceptable la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que es muy fácil que tratándose de un río poco caudaloso existan otros puentes. Este aserto no se ve corroborado por prueba alguna. La Sala pudo acordar el recibimiento a prueba o una prueba para mejor proveer.

No se propugna una nueva valoración de la prueba.

No puede aceptarse tampoco la afirmación de que el río es elemento no diferenciador o separador del núcleo.

Existe jurisprudencia que ha contemplado esta hipótesis y ha dado soluciones diferentes. En el tramo de puente de unos cincuenta metros no existen aceras ni facilidades para los peatones y existe un indudable riesgo al transitar por él.

Cita las sentencias de 24 de septiembre de 1990, 23 de abril de 1993 y 12 de abril de 1995.

La posibilidad de dispersión dentro del núcleo está ampliamente reconocida en la jurisprudencia que cita.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por inaplicación del artículo 24 de la Constitución y del artículo 74.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

La Sala denegó el recibimiento a prueba en contra del tenor literal del artículo 74.3 de la Ley de la Jurisdicción, lo que impidió acreditar aún más cumplidamente el derecho de la parte actora y no permitió analizar detalladamente en conclusiones cuáles pudieran haber sido la razones de que las solicitud fuese denegada.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por aplicación indebida del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909 y/1978, de 14 de abril y jurisprudencia que lo desarrolla.

La sentencia omite toda referencia al principio pro apertura y la finalidad del servicio farmacéutico. Estos principios han sido declarados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, que ha proclamado los principios pro apertura, pro libertate (en favor de la libertad) y de mejor servicio.

Cita diversas sentencias en este sentido.

Al haberse denegado el recibimiento a prueba no ha podido acreditarse la alegación de que la media de facturación de otros farmacéuticos multiplica por tres la media de las farmacias de la provincia de Lugo.

Termina solicitando que se estime el recurso, se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra en la que se reconozca el derecho de la recurrente para la instalación de la oficina de farmacia que pretende o, en su caso, se manden reponer las actuaciones al momento de la denegación del recibimiento a prueba.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Las sentencia afirma que la zona urbana, aun cuando se encuentra al otro lado río, no ofrece la menor dificultad en cuanto a comunicación. Por lo que respecta a la zona rural, la recurrente no ha acreditado que sus habitantes queden más cerca de la farmacia pretendida que de las farmacias ya instaladas.

Al motivo segundo. La recurrente no recurrió el no recibimiento a prueba.

Por otra parte, la prueba solicitada es totalmente irrelevante, pues versaba sobre la ratificación del informe presentado con la demanda, la identificación del núcleo (que ya está determinado) y la facturación a la Seguridad social de determinadas farmacias.

Al motivo tercero. Carece de fundamento, pues los principios invocados no pueden tenerse en cuenta en el supuesto enjuiciado.

La recurrente olvida la imposibilidad legal, por las especiales características del recurso de casación, de someter a discusión nuevamente la existencia o no del núcleo de población y del número de habitantes.

Se trata de una cuestión de hecho resuelta por la sentencia impugnada.

Cita reiterada jurisprudencia a tenor de la cual deben ser respetados los hechos declarados como probados en la sentencia de instancia.

La recurrente pretende convertir el recurso especial y extraordinario de casación en una segunda instancia sin respeto a la valoración de la prueba que resulta inacabable en este momento procesal según reiterada jurisprudencia que cita.

Cita jurisprudencia en relación con la caracterización del núcleo de población y en relación con la interpretación del criterio finalista relacionado con la mejora del servicio farmacéutico por la apertura de una nueva farmacia.

Termina solicitando que se confirme la sentencia impugnada por las razones de forma y fondo que sirven de fundamento ha descrito.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Clara , Dña. Carolina y D. Jose Enrique se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La recurrente interpone recurso de casación como si se tratara de una segunda instancia realizando una extensa argumentación que intenta desvirtuar los hechos que la sentencia de instancia declara probados y que, como tales, son intangibles en el recurso de casación.

Al motivo primero. La sentencia aplica la interpretación jurisprudencial del concepto de núcleo de población, manteniendo la imprescindible mejora del servicio farmacéutico para los habitantes de la zona delimitada.

Cita diversa jurisprudencia en relación con la caracterización del núcleo de población diferenciado que legitima la apertura de una nueva oficina de farmacia.

Subraya que para que se admita la existencia de un núcleo formado por una población dispersa en una zona rural la jurisprudencia viene exigiendo que todos y cada uno de los sectores que integran el núcleo estén más próximos a la nueva farmacia, pues sólo así concurre la premisa de la mejora del servicio público.

La actora, al afirmar que no se ha tenido en cuenta la distancia, confunde la distancia entre farmacias con la distancia entre los posibles usuarios de las farmacias establecidas y la nueva. En el supuesto enjuiciado los habitantes están más próximos a las farmacias establecidas que de la que se pretende instalar.

En la zona del casco urbano existen cinco puentes que atraviesan el río y posibilitan el acceso de uno a otro lado sin dificultad tanto para vehículos como para peatones.

La solicitante no ha acreditado que todos y cada uno de los habitantes de la dispersa zona rural van a verse beneficiados con la nueva farmacia, pues no ha probado que todos tengan que pasar necesariamente por donde se pretende abrir la nueva farmacia y esto es lo que indirectamente dice la sentencia.

No es cierto que este aserto no se ve corroborado por prueba alguna, pues en el informe del arquitecto que obra en el expediente se habla de los más de catorce puentes que cruzan el río a lo largo de su recorrido en el término municipal.

Existe otro informe en el expediente y planos de un arquitecto técnico que se pronuncia en el mismo sentido.

Al motivo segundo. El recibimiento a prueba se denegó por haber quedado plenamente acreditados en el expediente administrativo los hechos relevantes para la resolución del proceso.

La prueba se solicitó sobre la ratificación del informe adjunto a la demanda, que no fue puesto en tela de juicio; sobre la identificación del núcleo de población, extremo sobre el que no había controversia; sobre la facturación a la Seguridad social de determinadas farmacias, a la que se opuso directamente la parte coadyuvante por ser irrelevante; y sobre aquellos extremos que puedan surgir una vez conocidas las contestaciones a la demanda, de las cuales no surgió controversia nueva alguna, pues se fundamentaron en las pruebas y documentos que obraban en expediente administrativo.

Al motivo tercero. El que la sentencia impugnada no haya hecho mención expresa de los principios pro apertura y pro libertate no significa, ni mucho menos, que no se haya tomado en consideración la finalidad de la norma de lograr un mejor servicio farmacéutico.

Dichos principios no son aplicables cuando está claro, como en el presente caso, que no se cumple ninguno de los requisitos exigidos, según reiterada jurisprudencia que cita.

Termina solicitando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso y que se confirme la recurrida con expresa imposición de costas al recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 10 de abril de 2002, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Aurora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 26 diciembre de 1996, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra acuerdo de el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, de 17 y 18 de marzo de 1994, desestimatorio del recurso ordinario interpuesto contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo de 4 de marzo de 1994 por el que se le denegó autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Sarria, fundándose, en síntesis, en que no resultaba demostrado que los habitantes del núcleo propuesto fueran a beneficiarse de la apertura de la farmacia solicitada por hallarse más próximos a alguna de las ya instaladas a través de los puentes sobre el río Sarria.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por infracción por inaplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y jurisprudencia que lo desarrolla, se alega, en síntesis, que se ha acreditado que el menos beneficiado de los habitantes del núcleo mejora en 700 metros la distancia; que la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que es muy fácil que tratándose de un río poco caudaloso existan otros puentes no se ve corroborada por prueba alguna; y que en el tramo de puente de unos cincuenta metros no existen aceras ni facilidades para los peatones y existe un indudable riesgo al transitar por él.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia.

Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue por el cauce del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba o la defectuosa motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, de las reglas que disciplinan la carga de la prueba y la formulación de presunciones, del principio de presunción de inocencia o de los criterios seguidos jurisprudencialmente sobre la apreciación de determinados hechos o circunstancias o los principios que deben respetarse en su valoración-; se demuestre que se han hecho apreciaciones o se han adoptado conclusiones que resultan jurídicamente erróneas o inadecuadas sobre los presupuestos de hecho aceptados como probados; o, finalmente, se alegue que el resultado de la valoración probatoria es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

La Sala de instancia afirma que:

1. Los habitantes de la parte del núcleo de expansión del casco urbano, aun estando en la margen del río opuesta, se encuentran más próximos a algunas de las farmacias existentes que a la que se pretende instalar, ya que un río se encuentra cruzado por cinco puentes y es de poca anchura.

2. En el otro componente del núcleo, formado por poblaciones dispersas, no hay habitantes en número suficiente.

3. No se ha acreditado respecto a estos últimos que el camino más corto y cómodo sea el que necesariamente ha de cruzar el río por la vía en que se pretende instalar la farmacia, ya que es muy fácil que existan en el territorio otros muchos puentes a través de los cuales discurran otros caminos más cortos.

La parte recurrente no impugna esta conclusión probatoria con eficacia por ninguno de los cauces hábiles para hacerlo en casación -a salvo lo que después se dirá en relación con el motivo segundo de casación-, como se desprende de los siguientes argumentos:

1) Por una parte, trata de demostrar, aun sin hacerlo constar así, que la valoración efectuada es arbitraria o inverosímil y, por ende, contraria a las reglas de la sana crítica que vinculan al juzgador en el momento de valorar la prueba. Sin embargo, esta implícita alegación no puede ser aceptada. Las afirmaciones de la Sala de instancia revelan que ha efectuado un análisis de los medios probatorios existentes en relación con las características topográficas y demográficas de la zona delimitada como núcleo, en sus distintas partes, y ha extraído unas conclusiones que no pueden considerarse abiertamente irrazonables.

Podría considerarse que existe una incoherencia lógica en la afirmación de que no se ha acreditado, respecto a los habitantes de la parte dispersa del núcleo propuesto, que el camino más corto y cómodo sea el que necesariamente ha de cruzar el río por la vía en que se pretende instalar la farmacia, ya que es muy fácil que existan en el territorio otros muchos puentes a través de los cuales discurran otros caminos más cortos. Sin embargo, se observa que dicha afirmación se formula a mayor abundamiento, pues antes se acaba de sentar la conclusión de que no existen en la zona dispersa (después de desechar la correspondiente al casco urbano) habitantes suficientes. Por otra parte, un examen de los elementos probatorios obrantes en el expediente revela que se hacen referencias a la existencia de otros puentes, por lo que la presunción de su existencia sentada por la sentencia no puede calificarse de arbitraria o inverosímil.

2) La parte recurrente denuncia errores de apreciación sobre los hechos probados, pero se limita a apoyar esta afirmación en afirmaciones que resultan incompatibles con las distintas vertientes del relato fáctico de la sentencia que han quedado sistematizados, del cual es necesario partir en este recurso de casación.

En efecto, frente a la afirmación de la sentencia de que el puente constituye elemento de comunicación suficiente por disponer de cinco puentes, afirma probado que dichos puentes no permiten la circulación de peatones sin una gran dificultad; frente a la afirmación de que los habitantes del núcleo, en sus dos partes, se hallan más cerca de alguna de las farmacias establecidas que de la que se pretende instalar, afirma que esta distancia es mayor.

Esta Sala no podría comprobar la veracidad de las circunstancias de hecho mantenidas por la recurrente sin proceder, como indirectamente se nos propone, a un examen detallado del conjunto de la prueba practicada en la instancia, sustituyendo el criterio de la sentencia recurrida en la valoración efectuada. Si así lo hiciera, excedería notoriamente el ámbito de las potestades de casación que le corresponden.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por inaplicación del artículo 24 de la Constitución y del artículo 74.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se alega, en síntesis, que la Sala denegó el recibimiento a prueba en contra del tenor literal del artículo 74.3 de la Ley de la Jurisdicción, lo que impidió acreditar aún más cumplidamente el derecho de la parte actora y no permitió analizar detalladamente en conclusiones cuáles pudieran haber sido la razones de que las solicitud fuese denegada.

El motivo debe ser desestimado.

La parte recurrente denuncia por un cauce inadecuado -pues debió plantear este motivo al amparo del artículo 95.1 3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa modificada por la Ley 10/1992, aplicable a este proceso por razones temporales-, un supuesto de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantía procesales cuando se ha producido indefensión.

La verdadera naturaleza de su pretensión casacional nos pone de manifiesto que no puede ser atendida. La parte recurrente no justifica haber recurrido en la instancia contra el auto de 6 de febrero de 1995 que denegó el recibimiento a prueba. Con ello se produce la falta del presupuesto exigido para la viabilidad de este motivo de casación por el artículo 95.3 de la citada Ley de la Jurisdicción, según el cual: «La infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello».

En el motivo tercero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por aplicación indebida del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y jurisprudencia que lo desarrolla, se alega, en síntesis, que la sentencia omite toda referencia al principio pro apertura y la finalidad del servicio farmacéutico.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala tiene declarado que el hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Existe doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) en el sentido de que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis (presunción a favor de la libertad) se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

La sentencia de instancia no infringe esta jurisprudencia, pues, aun cuando no cita en su formulación latina los principios indicados, los tiene en cuenta y los aplica al tomar en consideración de modo especial la distancia a que se hallan los habitantes del núcleo respecto de las farmacias ya existentes, extrayendo conclusiones acerca de si un número suficiente de habitantes para cumplir con el requisito legal se ven favorecidos en el servicio farmacéutico por la nueva instalación.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,