Un triángulo necesario: ciencia de la legislación, control constitucional de las leyes penales y legislación experimental
| Autor | Adán Nieto Martín |
| Páginas | 407-443 |
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Un triángulo necesario: ciencia de la legislación, control constitucional de las leyes...
CAPÍTULO XIV
UN TRIÁNGULO NECESARIO: CIENCIA
DE LA LEGISLACIÓN, CONTROL CONSTITUCIONAL
DE LAS LEYES PENALES Y LEGISLACIÓN
EXPERIMENTAL
Adán NIETO MARTÍN
1. EL CONTEXTO DE LA CIENCIA DE LA LEGISLACIÓN:
LA CRISIS DE LEGITIMIDAD Y RACIONALIDAD
DEL DERECHO PENAL
Desde hace más de una década existe consenso en señalar que la legis-
lación penal sufre una aguda crisis de racionalidad. Aunque después pro-
fundizaremos en este concepto, por ahora mediante falta de racionalidad
quiero señalar fundamentalmente dos factores. En primer lugar, el progre-
sivo distanciamiento en las últimas reformas del modelo de Derecho penal
procedente del Estado del bienestar. En segundo lugar, la pérdida de calidad
de la ley en todas sus dimensiones, desde la renuncia a la eficacia, a través de
fenómenos como la legislación simbólica, hasta la presencia de niveles ínfi-
mos de calidad técnico formal o de una legislación motorizada, que termina
con uno de los valores inherentes a la racionalidad legislativa como es el de
seguridad jurídica 1.
1 La bibliografía describiendo la crisis de racionalidad del Derecho penal es muy numero-
sa, por eso me limito a enunciar las obras más generales y básicas. Para Estados Unidos, la obra
clásica es D. GARLAND, La cultura del control (trad.: Maximo Sozzo), Gerona, Gedisa, 2005; J.
STUNZ, «The Pathological Politics of Criminal Law», en Michigan Law Review, 100, 2001, pp. 505
y ss.; D. HUSAK, Sobrecriminalización, Madrid, Marcial Pons. En España son fundamentales los
análisis de J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, «El Derecho penal simbólico y los efectos de la pena», en L.
ARROYO/A. NIETO/W. NEUMANN, Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo.
Análisis críticos de la escuela de Frankfurt, Cuenca, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Man-
cha, 2003; ID., «El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana», en Revista electrónica de ciencia
Adán Nieto Martín
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Esta crisis de calidad y racionalidad coincide en el tiempo con otra no
menos importante de legitimidad, que tiene también dos frentes distintos. En
primer lugar, coincide con la pérdida de soberanía de las asambleas legislati-
vas nacionales que se está produciendo como consecuencia del fenómeno de
la globalización jurídica. Cada vez son más los sectores de la política criminal
en los que las asambleas legislativas han perdido su poder de iniciativa y con-
trol. En espacios como la UE la pérdida de soberanía estatal se ha producido
debido a la asunción de competencias penales, sobre todo, tras la entrada en
vigor del Tratado de Lisboa 2. No obstante, el proceso de internacionalización
de la política criminal es más amplio y complejo. En él participan organiza-
ciones con sistemas de decisión mucho menos transparentes que el de la UE
y se corresponde además con fenómenos como el de la americanización 3.
Mas desgraciadamente, y en segundo lugar, esta crisis de legitimidad tie-
ne también una manifestación interna especialmente aguda. Los parlamentos
nacionales han dejado de lado en muchos países, y desde luego en España,
su función de controlar al ejecutivo. En realidad se comportan como sus
«lacayos» 4 o como su «brazo armado», limitándose a defender las iniciativas
legislativas gubernamentales o simplemente del partido. Esta degradación de
la función de las asambleas legislativas abre el paso al populismo penal y a fe-
nómenos como el ejercicio descontrolado y poco transparente de los lobbys 5.
Esta crisis de racionalidad y legitimidad está generando propuestas de
carácter muy diverso. Unas provienen de la Teoría del Derecho, donde des-
de hace algo más de una década ha renacido la Ciencia de la legislación,
anunciada por la irrupción hace algún tiempo de la técnica legislativa 6; otras
de la Ciencia política, donde se han acuñado términos tan decisivos como el
penal y criminología, 2004 (06), http//criminet.ugr.es; ID., «A Diagnosis and Some Remedies for
Spanish Criminal Justice Policy», European Criminal Law Review (EuCLR), núm. 2, vol. 2, 2012.
Igualmente merece ser destacado L. ARROYO ZAPATERO, «Opinión pública y castigo en España. La
manipulación de la política criminal y sus costes sociales», en Derecho penal y criminología, núm. 5,
2014, pp. 15 y ss. En lo que concierne al fenómeno de la hipertrofia legislativa y la «motorización»,
A. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, La proliferación legislativa: Un desafío para el Estado de Derecho, Ma-
drid, Civitas, 2004. Una recopilación de diversas experiencias nacionales puede también consultar-
se en J. L. DÍEZ-RIPOLLÉS/A. M.PRIETO DEL PINO/S. SOTO NAVARRO, La política legislativa penal en
occidente. Una perspectiva comparada, Valencia, Tirant lo Blanch. 2005. Para la situación alemana,
VVAA, La insostenible situación del Derecho penal, Comares, 2000.
2 Por todos y con ulteriores referencias M. MUÑOZ DE MORALES, El legislador penal europeo:
legitimidad y racionalidad, Madrid, Civitas, 2011, pp. 243 y ss.
3 M. DELMAS MARTY/U. SIEBER/M. PIETH, Los caminos de la armonización penal (coord. MU-
ÑOZ DE MORALES), Valencia, Tirant lo Blanch, 2009.
4 Cfr. B. SCHÜNEMANN, Die parlamentarische Gesetzgebung als Lakai von Brüssel? Zum Ent-
wurf des Europäischen Haftbefehlsgesetzes, Strafverteidiger, 2004.
5 Cfr. J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes, Madrid, Trotta, 2003, pp. 30 y ss.; M.
MUÑOZ DE MORALES, El legislador penal europeo, op. cit., pp. 483 y ss.
6 En nuestro país fue pionero, como es sabido, el grupo GRETEL, La reforma de las leyes (10
estudios de técnica legislativa), Barcelona, Bosch, 1986, y Curso de técnica legislativa, Serie de técnica
legislativa I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
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Un triángulo necesario: ciencia de la legislación, control constitucional de las leyes...
de gobernanza (good governance) 7, accountability, rendición de cuentas 8 o se
han desarrollado métodos de evaluación de políticas públicas 9; otras de la
filosofía política, especialmente de autores como Habermas, cuya teoría del
discurso está sirviendo para repensar los procedimientos legislativos 10; otras,
en fin, del ámbito de las Ciencias sociales, como la economía, a través del
análisis económico del Derecho. La primera parte del trabajo presenta con
brevedad una suerte de historia de las sucesivas crisis de racionalidad y legi-
timidad de la ley y de las diversas soluciones que se le han ido proponiendo
a lo largo de la historia (II). La presente crisis no es, desde luego, la primera
ni será la última y, por esta razón, las diversas propuestas que actualmente
se ofrecen y que conforman una renovada Ciencia de la legislación (III),
deben integrarse en las anteriores, y muy especialmente en el control de
constitucionalidad de las leyes penales, que como veremos fue la respuesta a
la gran crisis de legitimidad que experimentó el Derecho con antelación a la
Segunda Guerra Mundial.
La segunda parte de trabajo profundiza en esta idea, esto es, en la posi-
bilidad de reforzar el control constitucional (VI) de la ley penal poniendo en
conexión los principios constitucionales del Derecho penal, especialmente
la reserva de ley y el principio de proporcionalidad, con dos de las aporta-
ciones más importantes de la actual Ciencia de la legislación: la democracia
deliberativa, procedente de la teoría del discurso (IV) y la evaluación legisla-
tiva (V). Los rendimientos de la Ciencia de la legislación no han de agotarse,
claro está, en el control constitucional de la ley. Debería aspirarse a encon-
7 Fundamental para nosotros, Libro blanco sobre la Gobernanza Europea, Bruselas, 25 de julio
de 2001 [COM (2001) 428 final]; recientemente sobre los contenidos de este concepto D. ARELLA-
NO GAULT/J. SÁNCHEZ CETINA/B. RETANA SOTO, «¿Uno o varios tipos de gobernanza? Más allá
de la gobernanza como moda: la prueba del tránsito organizacional», en Cuadernos de Gobierno y
Administración Pública, vol. 1, núm. 2, 2014, pp. 117 y ss.
8 Con múltiples referencias, M. MUÑOZ DE MORALES, El legislador penal europeo, op. cit.,
p. 566; véase además M. VILLORIA MENTIETA, «La rendición de cuentas en la democracia», en
Temas para el debate, núm. 204, 2011.
9 Pionero en nuestro país, M. J. MONTORO CHINER, La evaluación de las normas. Racionalidad
y eficiencia, Barcelona, Atelier, 2001. La obra de referencia en esta materia es probablemente P. H.
ROSSI/M. W. LYPSEY/H. E. FREEMAN, Evaluation. A Systematic Approach, 7.ª ed., London, Sage
Publications, 2004.
10 Sobre todo Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 1998. Sobre HABERMAS, desde el punto de
vista que aquí, interesa, es decir, poniéndolo en conexión con los procedimientos legislativos y la
Ciencia de la legislación, véase J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes, op. cit., pp. 183 y ss.;
C. S. NINO, La construcción de la democracia deliberativa, Gedisa, 1997, pp. 171 y ss.; G. MARCILLA
CÓRDOBA, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva Ciencia de la legislación, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 2005, pp. 322 y ss., e igualmente, en lo que se refiere al Derecho pe-
nal, con una visión crítica acerca de las posibles aportaciones de la teoría del discurso G. PORTILLA
CONTRERAS, «La influencia de las Ciencias Sociales en el Derecho penal: La defensa del modelo
ideológico neoliberal en las teorías funcionalistas y el discurso ético de Habermas sobre selección
de los intereses penales», en L. ARROYO/W. NEUMANN/A. NIETO, Crítica y justificación del Derecho
penal en el cambio de siglo, Cuenca, Publicaciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003,
pp. 99 y ss.
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