El tratamiento constitucional de la salud
| Autor | Alberto Palomar Olmeda |
1. EL MODELO CONSTITUCIONAL DE SALUD
Tras los precedentes de regulación normativa a los que nos hemos referido en el capítulo anterior nos corresponde ahora analizar el modelo constitucional de la sanidad tras la publicación de la Constitución de 1978.
Desde un punto de vista sustantivo y no competencial (al que se refiere otro capítulo) es el artículo 43 de la Constitución el que se convierte en clave del bóveda del sistema sanitario cuando indica que '1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2.Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes al respecto'.
Este artículo presenta, en primer término, y como línea, en cierta forma novedosa, respecto de las tendencias de los últimos tiempos que ya hemos analizado el separar la protección de la asistencia sanitaria del marco general de la seguridad social. Pero al lado de esta determinación, sin duda importante, debe destacarse como lo hizo GARRIDO FALLA[1], la correlativa desaparación de la idea del seguro y por ende de asegurado que es sustituida por la mera condición de ciudadano.
En este sentido podemos recordar que la estructura tradicional de la protección social pública giraba en torno a dos ejes básicos, por un lado la idea de seguro y, por otro, su clara conexión con la actividad laboral.
Sobre la primera cuestión nos recuerdan, de forma muy acertada, ALONSO OLEA , TORTUERO PLAZA[2]
que las distintas formas de seguro son el fruto de la evolución de otras figuras inespecíficas como el ahorro individual y el seguro privado, o, más específicas como la beneficiencia, los seguros sociales o la previsión. Precisamente, la idea del seguro trata de superar los efectos erráticos y desiguales de la beneficiencia[3]. La mutualidad, siguiente hito, en los mecanismos de protección no es sino una peculiar forma de seguro colectivo con autogestión y administración por los propios representantes de los afectados, que abre el camino del intervencionismo estatal y, sobre todo, de la transición a un sistema de seguridad social, caracterizado, según ALONSO OLEA y TORTUERO PLAZA[4] por la universalización de la cobertura, fundamentalmente en su ámbito personal que supera la protección a colectivos de trabajadores por cuenta ajena o de la industria, que constituían los dos sectores protegidos, por excelencia, en los seguros sociales; en segundo término, la nota que caracteriza el nuevo esquema de protección es la uniformidad de la protección al ampliar la noción de riesgo amparable y la intensidad de protección del mismo; en último térmnino, las consideraciones anteriores llevan a la redefinición del esquema financiero en el que muy pronto la participación exclusiva de empresarios y trabajadores deviene insuficiente y aparece la financiación pública que, a su vez, es la que permite asegurar un nivel mínimo común de protección.
Pues bien, aunque no cabe negar que estas notas constituyen los puntos básicos tendenciales de nuestras normas de seguridad social, hay que significar que el mismo seguía marcado por un peculiar régimen de incorporación al Sistema (como antes al seguro), que se plasma en la afiliación, altas y bajas, cuyas raíces se hunden, en definitiva, en la realización de una actividad laboral, que es la que justifica la 'incorporación' al mecanismo de protección. Esta incorporación produce efectos en favor de terceros no incorporados, pero directamente relacionados, en virtud de un vínculo familiar o personal con la persona incorporada.
En esta línea cabe insistir en que la incorporación al Sistema tiene un sustrato claro: la realización de una actividad laboral, hasta el punto que no puede olvidarse, como nos recuerdan ALONSO OLEA y TORTUERO PLAZA[5], que es la cobertura específica del accidente de trabajo la que determina la aparición de las modernas normas de Seguridad Social entre las cuales se incluye, como reiteradamente hemos indicado,la asistencia sanitaria en el marco del seguro de enfermedad.
La publicación de normas estatales como la Ley de Integración Social de los Minusválidos (13/82, de 7 de abril); la ampliación del ámbito subjetivo de beneficiarios de la asistencia sanitaria hasta su universalidad, producida en la Ley de Presupuestos para 1984; y, claro está, la introducción en la Seguridad Social de un nivel no contributivo, justifica un claro distanciamiento de los pilares históricos sobre los que se sustentaba nuestro sistema y producen una clara consolidación de los caracteres básicos de un régimen de Seguridad Social en el que ahora se cumplen, ya sin objecciones, los postulados clásicos de protección de la población en su conjunto.
Esta perspectiva ha sido analizada por BORRAJO DACRUZ[6], para quien el desarrollo constitucional de los artículos 41 y 43 ha superado el molde definido por cada uno de los subsistemas que integran el nuevo conjunto y que a su juicio, se representa en tres sistemas de Acción Social: El Sistema de Protección de la Salud, que atiende los servicios de carácter sanitario y hace efectivo el derecho a la protección de la salud (Constitución española art. 43); El Sistema de Seguridad Social, que atiende a situaciones de necesidad con prestaciones económicas y que, en España se bifurca, conforme a la propia realidad, en un sistema laboral, para trabajadores asegurados y un sistema administrativo para funcionarios públicos (Constitución Española art. 41)[7]; El Sistema de Servicios Sociales, fuertemente descentralizado por áreas territoriales, en beneficio de determinados grupos sociales (infancia y juventud, tercera edad, minusválidos , etc ....) en base a la Constitución española,
artículos 39, 40.2, 49, 50, etc ...
Las consideraciones expuestas nos llevan a la conclusión de que bajo el impulso del Estado Social (art. 1.1) nuestra Constitución de 1978 y, sobre todo, su desarrollo legislativo posterior han establecido un marco no definido ni cerrado de medidas de protección social cuya justificación es, simplemente, la voluntad estatal de subvenir los estados de necesidad de sus ciudadanos que, por tanto, suponen una clara superación de los mecanismos clásicos de protección que, hasta la Ley 26/1990, no habían olvidado ni marginado definitivamente las ideas del aseguramiento.
En segundo término, el Sistema de la Seguridad Social en su concepción más general se configura, como un sistema no homogéneo, subdividido en la protección específica, de corte tradicional y contributivo, que se establece para quienes se incorporan al mismo como consecuencia de la realización de una actividad laboral y en cuyo seno, con factores de corrección como las reglas de concurrencia o de limitación de pensiones públicas, no puede afirmanrse que haya desaparecido, de forma absoluta, la correspondencia entre la prestación y la cotización. Al lado de este régimen se establece, ahora, el denominado nivel no contributivo, cuya esencia es la cobertura, en términos de identidad e igualdad, de las situaciones de necesidad y, específicamente de quienes, siendo ciudadanos (trabajadores o no), carezcan de medios para hacerlas frente.
Esta nueva concepción de la protección social, en su conjunto, es la plasmación concreta, no sólo del desarrollo legislativo de determinados preceptos constitucionales que aluden a medidas de protección específica para todos o algunos de los ciudadanos, sino que, en un plano puramente teórico, debe ser considerada como la consecuencia directa de la constitucionalización de un determinado tipo de Estado -el Estado Social-, cuya característica básica es la superación del modelo de estado abstencionista en sus relaciones con la sociedad y su sustitución por un tipo de Estado, que interviene directamente en la vida social hasta el punto de convertir en funciones propias las que hacen referencia a la satisfacción de las necesidades sociales.
Si a este planteamiento genérico se añade la constitucionalización de los denominados 'valores superiores' del ordenamiento jurídico, nos encontramos ante la posibilidad teórica de afirmar, que la protección social es el mecanismo estatal para realizar los valores superiores de libertad e igualdad, a los que se refiere el artículo 1.1 de la Constitución, en el marco de la concepción del Estado social.
Nos encontramos, por tanto, ante un entorno segregado del de la seguridad social y en el que el título habilitante para el acceso al derecho, constitucionalmente reconocido, es única y exclusivamente el de ciudadano. Sobre estos dos pilares la labor debe ser ahora la de analizar los principios que se derivan del Texto Constitucional en lo que se refiere al derecho a la salud.
Mantiene BORRAJO DACRUZ[8] que 'la nueva perspectiva fue asumida por los constituyentes en las últimas sesiones del proyecto de Texto Constitucional; de ahí que se introdujeran algunos cambios de palabras y se dejase de hablar de higiene y sanidad para referirse a la salud pública'.
Esta perspectiva amplia y técnica permite señalar, como indica ALMANSA PASTOR[9], que la Constitución española ha desechado los conceptos vulgar y académico, lógica consecuencia de la 'evolución sufrida desde una consideración individualista a una consideración social, en la que el Estado asume el principal protagonismo'[10].
Con independencia de este concepto amplio del término salud, es lo cierto que debemos significar, que su escisión conceptual del artículo 41 obedece como venimos indicando, a la superación de la idea de seguro como elemento de cobertura a la que nos hemos referido anteriormente.
Este planteamiento es el que se plasma en la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, como norma fundamental de desarrollo de artículo 43 de la Constitución, que en su artículo 1.2 establece que 'son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan su residencia en España'.
Sin embargo, y como...
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