STS, 18 de Abril de 2006
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:2522 |
| Número de Recurso | 8418/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 8418/2003, interpuesto por Dª Estela, que actúa representada por el Procurador Dª Isabel Julia Corujo, contra la sentencia de 12 de septiembre de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en el recurso contencioso administrativo 121537/1998, en el que se impugnaba la resolución de 24 de abril de 1997 de la Consejería de Servicios Sociales del Principado de Asturias que autorizó a los herederos de Dª Raquel a efectuar el traspaso de la oficina de farmacia a favor de otro u otros farmacéuticos y contra el acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 5 de marzo de 1998, que estimó en parte el recurso de suplica interpuesto contra el anterior y declaró que el traspaso deberá realizarse en la forma establecida por el articulo 6 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril .
Siendo partes recurridas el Principado de Asturias, que actúa representado por su Letrado y D. Everardo, en nombre de su fallecido para D. Juan Francisco, que actúa representado por el Procurador D. Nicolás Álvarez del Rosal, y Dª. Patricia, representada por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real.
Por escrito de 13 de mayo de 1998 Dª Estela, interpuso recurso contencioso administrativo contra las resoluciones de 24 de abril de 1997 de la Consejería de Servicios Sociales del Principado de Asturias y de 5 de marzo de 1998 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 12 de mayo de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "En atención a lo expuesto la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Alvarez Fernández, en nombre y representación de DOÑA Estela , contra la resolución del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de fecha 5 de marzo de 1998, que estima parcialmente el recurso de suplica interpuesto contra la resolución del Consejero de Servicios Sociales de 24 de abril de 1997, estando representada la Administración demandada por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias don Fernando Fernández González, actuando como coadyuvante don Juan Francisco, representado por el Procurador don Rafael Cobián Gil- Delgado, resoluciones que se confirman por ser ajustadas a Derecho. Sin costas".
Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 2 de octubre de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 6 de octubre de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se estime íntegramente el recurso contencioso administrativo en base al siguiente motivo de casación: "UNICO.- Infracción de los artículos 5 y 6 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril , sobre establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia, y de la Orden del Ministerio de Sanidad de 21 de noviembre de 1979 , que lo desarrolla, singularmente de su artículo 22, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los aplica, motivo que se formula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta jurisdicción , esto es, como infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolverlas cuestiones objeto de debate".
Las partes recurridas en sus respectivos tres escritos de oposición al recurso de casación interesan su desestimación en base a las alegaciones que obran.
Por providencia de 15 de febrero de 2006, se señaló para votación y fallo el día cuatro de abril del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimo el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, los siguientes: "PRIMERO.- Se impugna por la recurrente Dª Estela en el presente recurso contencioso administrativo, la resolución dictada por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de fecha 5 de marzo de 1998 que estima parcialmente el recurso de súplica interpuesto contra resolución del Consejero de Servicios Sociales de 24 de abril de 1997 recaída en procedimiento administrativo en materia de autorización de traspaso de Oficina de Farmacia n° 3/97, que se modifica en el sentido de determinar como precepto aplicable, que ampare el derecho de traspaso de la Oficina de Farmacia, el artículo 6 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , por lo que dicho traspaso deberá realizarse en la forma establecida en dicho artículo. Con la demanda presentada se solicita por la actora se dicte sentencia por la que:
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Se declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el acto objeto del recurso.
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En otro caso y de estimarse que los herederos de Dª Raquel tienen un derecho al traspaso no condicionado a la previa declaración de caducidad de su derecho de continuidad, rectifique la resolución recurrida de tal forma que en ella se declare de modo explícito y nominal que la demandante como farmacéutica adjunta a la muerte de la titular de la Farmacia, tiene un derecho de adquisición preferente sobre la Oficina de Farmacia y ocupa el primer puesto en el orden establecido por el artículo 6,1 del RD. 909/78 por el que se regula el establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia; Pretensiones a las que se oponen tanto la Administración demandada como don Juan Francisco, personado en las presentes actuaciones en su nombre y de "Farmacia Herederos de DIRECCION000 C.B..".
Mediante Resolución de 13 de mayo de 1994, la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Principado de Asturias, concedió a los herederos de la Farmacéutica Dª Raquel, autorización para la continuidad en el funcionamiento de la Oficina de Farmacia de la que la misma era titular en Gijón, bajo la responsabilidad de un farmacéutico regente y con reserva de la titularidad a favor del hijo de la fallecida hasta que el mismo obtuviese la licenciatura de Farmacia de conformidad con el Real Decreto 909/78, de 14 de abril , por el que se regula el establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia en su artículo 6.1 a).
Con posterioridad el 22 de enero de 1997 Don Juan Francisco en su condición de Administrador de la Sociedad Civil de Dª Raquel, presentó ante el Colegio de Farmacéuticos del Principado de Asturias, solicitud de autorización de traspaso de Oficina de Farmacia, dictándose resolución por la Consejería de Servicios Sociales del Principado de Asturias de fecha 24 de abril de 1997, se autorizó a efectuar el traspaso de la oficina de farmacia a favor de otro u otros farmacéuticos. Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de súplica por la aquí actora dictándose por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, resolución en sesión celebrada el día 5 de marzo de 1998, estimando parcialmente el recurso de súplica en el sentido de modificar la autorización del traspaso de la Oficina de Farmacia determinando como precepto aplicable que ampare la misma el artículo 6 del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril , por lo que dicho traspaso deberá realizarse en la forma establecido en dicho artículo.
En efecto, el RD. 909/1978, de 14 de abril , sobre establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia regula en sus artículos 5 y 6, el régimen legal de la cesión, traspaso o venta de una Oficina de Farmacia, estableciendo el primero de ellos, el régimen general y en el segundo, un régimen especial que resulta de aplicación en caso de fallecimiento del Farmacéutico, al permitir autorizar la continuidad en el funcionamiento de la farmacia hasta que el cónyuge o alguno de los hijos del fallecido finalice sus estudios de Farmacia, que debía estar cursando ya en el momento del fallecimiento de éste, como así ocurrió, ahora bien los herederos de un Farmacéutico fallecido tienen derecho a efectuar la cesión, traspaso o venta de la Oficina de Farmacia, facultad que no pierden como bien señala la resolución impugnada ni aún en el caso que se declare por resolución la caducidad del derecho de continuidad, si bien en dicho caso, deberá transmitirse en la forma prevista en el art. 6 del Decreto citado , que establece que el traspaso deberá realizarse a favor del Farmacéutico o Farmacéuticos agrupados o partícipes de la propia Oficina de Farmacia, art. 6.1 b) o bien a favor de un Farmacéutico o Farmacéuticas colindantes, en aplicación de lo establecido en el artículo 5.2 y reserva, en su caso, al hijo estudiante de Farmacia con la condición de Farmacéutico agregado o participe (6.1 c) y por último a favor de cualquiera otros Farmacéuticos, siendo entonces de aplicación la oferta de opción o tanteo previstos en el art. 5.2° (6.1 d).
De todo ello se deduce que el presente recurso debe de ser desestimado toda vez, que no se entra a valorar la concreta adjudicación de la Oficina de Farmacia, objeto de otro recurso tramitado ante esta misma Sala, sino si la autorización del derecho de traspaso, que no resulta en ningún caso eliminado, por el hecho de no haberse aún declarado cuando se dictó la misma la caducidad del derecho de continuidad".
En el único motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de los artículos 5 y 6 del Real Decreto 909/78 y de la Orden del Ministerio de Sanidad de 21 de noviembre de 1979, singularmente su articulo 22 y la jurisprudencia que los desarrolla.
Alegando en síntesis; a), que los preceptos citados no permiten a los herederos del farmacéutico fallecido realizar varias opciones de forma sucesiva y por tanto, dice, si optaron por proseguir la actividad hasta la obtención de un titulo por uno de los herederos, no puede pretenderse luego el traspaso sin que de forma previa se declare la caducidad del derecho de continuidad; b), que la titularidad de una oficina de farmacia no es transmisible mortis causa y que a fin de preservar el contenido patrimonial de la oficina de farmacia el ordenamiento ha establecido, con carácter excepcional, ciertas previsiones a fin de que los herederos puedan o continuar, si reúnen las condiciones o desprenderse de ella; c), que durante ese periodo transitorio, los herederos no ocupan la posición del difunto y ni les es dado hacer, todo lo que aquel hubiera podido hacer y si solicitaron la continuidad a favor de un heredero hasta que se hubiera declarado la caducidad de ese procedimiento no se podía optar por el traspaso, cual declara , según dice, la sentencia de 27-12-91 (AR 1992,306 ) ; d), que en el caso de autos la caducidad del derecho de continuidad se declaro el 7 de mayo de 1998 y adquirió firmeza el 3 de septiembre de 1998, tras haber desistido su mandante del recurso de suplica interpuesto frente a la misma, y que por tanto a partir del 3 de septiembre de 1999 se hubiera podido efectuar el traspaso; y e), que de ser correcto el planteamiento de la sentencia recurrida sobre la posibilidad del traspaso, el hijo designado como beneficiario del derecho de continuidad tenia que haber renunciado y esta circunstancia no consta, sin que pueda inferir del hecho de solicitar el traspaso al tratarse de un acto personalísimo.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues además de que la sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente, lo que al respecto disponen los artículos 5 y 6 del Real Decreto 909/78 y 22 de la Orden de 21 de noviembre de 1978, que se señalan como infringidos, se ha también de significar, que no se explicita en que forma y modo la sentencia recurrida ha incidido en la infracción de los citados preceptos.
Debiéndose agregar a lo anterior, que no se está, cual acontece en la sentencia que se señala como infringida, ante un conflicto de intereses entre los distintos herederos de la farmacéutica fallecida y si ante un conflicto entre los herederos y un extraño, ajeno a la sucesión hereditaria. Y si los preceptos citados como infringidos, reconocen a los herederos el derecho, bien, a continuar con la farmacia, cumpliendo determinados requisitos, bien el derecho a enajenarla, y si aun habiendo optado por el derecho a continuar, pueden, después optar por la enajenación, que es lo que aquí aconteció, ningún obstáculo hay para que cuando lo soliciten en forma se les autorice, que es lo que la Administración hizo. Sin olvidar, no solo que no se ha acreditado, que hubiera entre los herederos alguna disconformidad respecto a la decisión adoptada, sino que incluso, han comparecido en las actuaciones dos herederos, y entre ellos, aquel, en cuyo favor se había ejercitado el derecho a continuar con la farmacia.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo de los dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las tres partes recurridas la de 1000 euros a cada uno y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación, y b), a que al haber concurrido tres partes recurridas, es procedente, establecer el oportuno equilibrio entre las partes, máxime, cuando en supuestos como el de autos, también las normas del Colegio de Abogados de Madrid, permiten fijar una minuta ideal, a repartir entre los Letrados de las partes recurridas, a no ser que concurran circunstancias singulares, que aquí no se aprecian.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª Estela, que actúa representada por el Procurador Dª Isabel Julia Corujo, contra la sentencia de 12 de septiembre de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en el recurso contencioso administrativo 121537/1998 , que queda firme. Con expresa condenan en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1000 euros cada uno.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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STS, 15 de Julio de 2008
...[...]". Sobre él por qué de aquella fecha de 24 de abril de 1997, basta con remitir ahora al contenido de la sentencia de este Tribunal Supremo de 18 de abril de 2006, dictada en el recurso de casación número 8418/2003, en la que también se reflejan buena parte de los avatares acaecidos con......