STS, 30 de Septiembre de 2000

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLO. En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta) ha decidido: 1º.-ESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo y en base a ello declarar ANULAR la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEAR) de fecha 31 de enero de 1.992 desestimatoria de la reclamación número 2.344/91 efectuada por la parte actora contra el acuerdo de la oficina de la Delegación Territorial en Barcelona del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalidad de Cataluña, por el concepto de Actos Jurídicos Documentados (expediente 638.676/89) por ser la misma contraria a derecho.- 2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de la GENERALIDAD DE CATALUÑA el día 1 de julio de 1.994.

La GENERALIDAD DE CATALUÑA, representada por su Letrado, presentó con fecha 14 de julio de 1.994, escrito de preparación del recurso de casación en el que manifestó su intención de interponerlo, con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Cuarta- del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, acordó por Providencia de fecha 18 de julio de 1.994, tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala.

La GENERALIDAD DE CATALUÑA, representada por su Letrado, presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló un único motivo casacional, con sus correspondientes fundamentos jurídicos, suplicando a la Sala "dicte sentencia en su día en la que declare haber lugar al recurso por los motivos expuestos, casando y anulando la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya".

La entidad mercantil EMPRESA NACIONAL HIDROELECTRICA DEL RIBAGORZANA S.A., en lo sucesivo ENHER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sorribes Torra, compareció y se personó, como parte recurrida.

La Sala acordó por Providencia de fecha 30 de octubre de 1.995 dar a las partes interesadas el plazo de diez días para que alegaran sobre la posible inadmisibilidad del recurso de casación por falta de cuantía.

La representación procesal de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, alegó que se trataba de un recurso indirecto, basado en la ilegalidad del artículo 20 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por lo que el recurso era admisible cualquiera que fuera su cuantía.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó por Auto de fecha 15 de septiembre de 1.996, declarar admisible el recurso de casación, por tener el recurso la naturaleza de indirecto, toda vez que se funda principalmente en la nulidad del artículo 20 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 3.494/1.981, de 29 de diciembre, por infracción de determinados preceptos legales de rango superior y del artículo 11 de la Directiva de la Comunidad Económica Europea 69/335/C.E.E., de 17 de julio de 1.969, aunque subsidiariamente se hubieran formulado otras pretensiones propias de un recurso ordinario.

La representación procesal de ENHER presentó escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia desestimándolo íntegramente y confirmando la Sentencia recurrida. Otrosí digo: Para el improbable supuesto de que este Alto Tribunal no compartiera el criterio de la sentencia casada y no estimara la no sujeción alegada, por entender que el artículo 20 del Reglamento no contraviene la normativa comunitaria o que el artículo 48.I.B.19 no contiene una exención para las escrituras de amortización de obligaciones simples, se solicitó el preceptivo planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada, por ser la misma obligatoria a tenor del artículo 177 del Tratado de Roma y para el supuesto de su planteamiento, que la misma se redacte en los términos transcritos en el cuerpo del presente".

Terminada la sustanciación del recurso de casación se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2.000, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor comprensión de los motivos casacionales y mas acertada resolución del presente recurso de casación, es conveniente exponer los hechos y antecedentes mas relevantes.

La empresa ENHER emitió el 14 de diciembre de 1.982, 2.500 millones de pesetas de obligaciones simples, amortizables en diez años, en ocho anualidades iguales, comenzando la primera el día 23 de diciembre de 1.985, siguiendo en igual día de los años sucesivos.

La empresa ENHER presentó el 15 de diciembre de 1.989 ante la Oficina Gestora copia del Acta notarial de sorteo de fecha 30 de noviembre de 1.989, número 3.489 del Notario de Barcelona, D. José Solis y Lledo, de amortización de obligaciones simples, emisión diciembre de 1.982, en esta escritura pública se indicaba: "Beneficios fiscales. Se solicitó la exención de esta amortización por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 48.I.B.19 del Real Decreto Legislativo 3.050/80, de 30 de diciembre, modificado por el número 2 de la Disposición Adicional de la Ley 30/1.985, de 2 de agosto, y en su caso y con carácter subsidiario la bonificación del 95 por 100 por dicho Impuesto, según resolución del Ministerio de Hacienda de 3 de agosto de 1.982, y según resulta además de la disposición transitoria segunda de dicho Texto por tratarse del reconocimiento de underecho adquirido, acompañando autoliquidación en la que consideraba exenta la operación, en virtud de lo dispuesto "en el artículo 48.I.b.19 del Texto refundido", si bien en una nota, se contradecía en parte, porque afirmaba: "Está escritura goza de una bonificación del 95% en virtud de la Acción concertada."

La Oficina Gestora entendió que no le alcanzaba dicha exención, practicando, con fecha 6 de marzo de 1.991, liquidación por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al tipo del 0'50 por 100 sobre una base de 312.500.000 pts. por importe de 1.562.500 pts., más 46.875 pts., de honorarios y 153.981 pts., de intereses, con un total de deuda tributaria de 1.763.361 pts.

No conforme, la empresa ENHER presentó reclamación económico-administrativa, número 2.344/91, ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, que la desestimó en su resolución de fecha 31 de enero de 1.992, argumentando: 1º) Que el artículo 20 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 3.494/1.981, de 29 de diciembre, dispone: "la emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al 1 por 100 sobre la base del nominal de los títulos emitidos y efectivamente suscritos. La cancelación de obligaciones, no sujeta al Impuesto por el concepto de Transmisiones Patrimoniales, quedará, sin embargo, gravada por el de Actos Jurídicos Documentados, sobre la base del capital prestado en las obligaciones simples y sobre la base del capital garantizado en los restantes supuestos". El Tribunal Económico-Administrativo se abstuvo de entrar a enjuiciar sobre la ilegalidad de este artículo 20 por ser incompetente para ello. 2º) Que debía ser negada la exención por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, toda vez que la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1.989, que resolvió el recurso de apelación número 2.165/88, declaró con carácter de doctrina legal, que le exención establecida en favor de préstamos en el número 2 de la Disposición Adicional de la Ley 30/1.985, de 2 de agosto, reguladora del I.V.A., afectaba sólo a la modalidad del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, pero no a la del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. 3º) Que este criterio había sido confirmado con posterioridad por el artículo 104.5 de la Ley 33/1.987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.988, que precisó el alcance de la exención al disponer que la exención controvertida se extendería al gravamen sobre Actos Jurídicos Documentados que recaiga sobre pagarés, bonos, obligaciones y demás títulos análogos emitidos en serie por plazo no superior a 18 meses, representativos de capitales ajenos por los que se satisfaga una contraprestación por diferencia entre el importe satisfecho en la emisión y el comprometido a reembolsar al vencimiento. Las obligaciones emitidas por ENHER no se encontraban incluidas en este precepto. 4º) Que la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 32/1.980, de 21 de junio reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, preceptuó: "Quedan sin efecto cuantas exenciones y bonificaciones no figuren mencionadas en esta Ley, a cuyos preceptos habrá de estarse exclusivamente para determinar la exención de las en ellas recogidas, todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos (...)", que, en el caso concreto, serían las propias de la Acción concertada, consistentes en una bonificación del 95 por 100, sin embargo el Tribunal Supremo había mantenido en sus Sentencias de 13 de febrero, 23 de marzo, 2 y 10 de junio de 1.987 que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados gravaba la documentación del acto, pero no el acto en si, y como la bonificación de la acción concertada se había concedido respecto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, que sí grava el acto, esta bonificación no podía extenderse a su documentación, por lo que la amortización de obligaciones no tenía derecho a la bonificación del 95 por 100 en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

La empresa ENHER no conforme con la resolución desestimatoria, referida, interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, alegando en su escrito de demanda, esencialmente: 1º) Que a la entrada en vigor de la Ley 32/1.980, de 21 de junio, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dejó de estar sujeta a dicho Impuesto la amortización de empréstitos, al limitarse el Impuesto a los actos de constitución, prescindiendo de las fases posteriores, como prórroga, modificación, extinción, etc., y así sólo se gravaba (art. 7.1.c y Disposición Transitoria Tercera de la Ley), la constitución de prestamos, incluso los representados por obligaciones, pero no su anulación. 2º) Que la Ley 32/1980, de 21 de Junio, dispuso que la financiación con capitales propios o ajenos (emisión de obligaciones) sólo pagaría el 1 por 100, en el momento de la aportación social o de la emisión de obligaciones, y nada más, por lo que no procedía el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados al 0'50 por 100 sobre la amortización de obligaciones. 3º) Que el artículo 20 del Reglamento del Impuesto, aprobado por Real Decreto 3.494/1.981, de 29 de diciembre, era nulo de pleno derecho, por infringir la directiva mencionada, por lo que había de concluirse que la amortización de obligaciones simples no estaba sujeta al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. 4º) Que si no se admitiera la tesis anterior la amortización de obligaciones simples estaría exenta al amparo de lo dispuesto en el artículo 48.I.B, número 19, del Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo

3.050/1.980, de 30 de diciembre, según la redacción dada por la Disposición Adicional de la Ley 30/1.985,de 2 de agosto, del I.V.A. 5º) Que no era aplicable la Sentencia del Tribunal supremo de 2 de octubre de

1.989, por contemplar supuestos distintos y no equiparables a las escrituras de anulación de obligaciones. 6º) Que era aplicable directamente la Directiva 69/335/C.E.E. de 12 de julio de 1.969, que ordena a las entidades miembros no someter a imposición alguna a los empréstitos contratados en forma de emisión de obligaciones y a todas las formalidades posteriores relativas a ella. 7º) Que subsidiariamente tendría derecho a la bonificación del 95 por 100, como derecho adquirido, derivado de la Acción concertada; la recurrente suplicó la anulación de la liquidación impugnada.

La ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, presentó escrito de contestación a la demanda, alegando esencialmente: 1º) Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 27, 28 y 31 del T.R. y artículo 20 del Reglamento del I.T.P.A.J.D. quedan sujetas al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados las matrices de las escrituras públicas y las primeras copias, cuando tengan por objeto cosa valuable, sean inscribibles en Registros Públicos y no estén sujetas al Impuesto sobre Sucesiones, requisitos que cumplen las escrituras de amortización de obligaciones simples emitidas por sociedades. 2º) Que no es aplicable el artículo 11 de la Directiva 69/335/C.E.E., porque se refiere a la emisión y a los actos posteriores, pero no a la documentación de los mismos, y así lo ha entendido el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 22 de abril y 30 de julio de 1.988. 3º) Que la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1.989 puso de relieve que la exención contenida en el artículo

48.I.B. 19, del Texto refundido, se refería al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, pero no al de Actos Jurídicos Documentados. 4º) Que tampoco era admisible la bonificación del 95%, en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, como derecho adquirido, derivado de la Acción Concertada, porque ésta sólo se refería al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, pero no al de Actos Jurídicos Documentados, que no existía (T.R. de 1.967) cuando se reguló dicha Acción Concertada.

La GENERALIDAD DE CATALUÑA, parte codemandada, formuló escrito de contestación a la demanda, abundando en los argumentos jurídicos esgrimidos por el Abogado del Estado.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, estimando el recurso, fundándose en la obligada observancia desde el 1 de enero de 1.986, de la Directiva 69/335/C.E.E., de 17 de julio de 1.969, y de su artículo 11, que dispone: "Los Estados miembros no someterán a ninguna imposición, cualquiera que sea su forma: .. b) Los empréstitos, incluidos los públicos, contratados en forma de emisión de obligaciones u otros Títulos negociables, sea quien fuere el emisor, y TODAS LAS FORMALIDADES a ellos relativos."

La Sala debe reconocer el fecundo estudio, realizado por la sentencia de instancia, de la Directiva referida.

El único motivo casacional se ampara en el ordinal 4º del apartado 1, del artículo 95, de la Ley Jurisdiccional, requisito cumplido en el escrito de preparación, en lugar de en el escrito de interposición que es donde procede de acuerdo con una estricta técnica procesal, aunque ello no impide la admisibilidad del recurso.

El único motivo es por: "A. No aplicación de las siguientes disposiciones: 1.- Artículos 27.1.a), 28 y

29.1 del Real Decreto Legislativo 3.050/1.980, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como los artículo 38.1.a), 39 y 40.1 del Reglamento del Impuesto. 2.- D.T. 2ª del Real Decreto Legislativo

3.050/1.980, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 3.- Artículo 24 de la Ley General Tributaria.

2. Por infracción de los siguientes preceptos: 1.- Artículo 20 del Real Decreto 3.494/1.981, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 2.- Artículo 48.5.B del Real Decreto Legislativo 3.050/1.980, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. C.- La sentencia que es objeto de casación vulnera la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas respecto a la aplicación directa de las Directivas comunitarias."

La Sala anticipa que no comparte este único motivo casacional por las razones que a continuación expone.

Esta Sala inicia su razonamiento mediante el siguiente axioma: Si la emisión de obligaciones simples no está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "transmisiones onerosas-préstamos", y de "documentos notariales" del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Directiva 69/335/C.E.E., de 17 de julio de 1.979, con mas razónno estará sujeta por dichos conceptos, la amortización de dichas obligaciones, por ello es menester traer a colación como una premisa lógica, la doctrina, reiterada y consolidada, mantenida por esta Sala Tercera a partir de nuestra sentencia de 4 de noviembre de 1.996 (Rec. apelación número 7.166/1.991), seguida por otras posteriores, como las de 17 de julio de 1.998 (Rec. apelación número 4.275/1.992 y de 3 de noviembre de 1.997 (Rec. directo número 532/1.995, contra determinados artículos del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/95, de 29 de mayo).

Esta doctrina es como sigue:

La Ley 32/1980, de 21 de Junio, y por ende el Texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto-Legislativo 3.050/1980, de 30 de Diciembre, siguió la línea establecida por la Ley de Reforma Tributaria de 11 de Junio de 1964, consistente en no regular la emisión de obligaciones, bonos, etc. como un hecho imponible propio y específico, sino que la incluyó dentro de la "constitución de préstamos" (art. 3º.1,B), si bien a la hora de determinar el tipo aplicable (art.7º.1.C) precisó que sería "el 1 por 100 si se trata de constitución (...) de préstamos, incluso los representados por obligaciones...".

No obstante, la Ley 32/1980, de 21 de Junio, que reformó substancialmente el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, entre otras razones, para adaptarlo a las Directivas tributarias de la Comunidad Económica Europea, anticipándose así a nuestro ingreso en dicha Comunidad, estableció en su Disposición Transitoria Tercera, apartados 2 y 3, el régimen transitorio de la financiación externa de las empresas mediante emisión de obligaciones y títulos análogos y de la financiación vía capital, vigente hasta el momento en que se produjera nuestra adhesión a la Comunidad Económica Europea, en cuyo momento sería plenamente aplicable la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, consolidada por las directivas nº73/79/CEE, de 9 de Abril de 1973, 73/80/CEE, de 9 de Abril de 1973, 74/553/CEE, de 7 de Noviembre de 1974 y 85/303/CEE, de 10 de Junio de 1985, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales.

Esta Directiva establece en relación a la financiación externa o ajena de las empresas, en su artículo 11, que "los Estados miembros no someterán a ninguna imposición, cualquiera que sea su forma: (...) b) Los empréstitos, incluidos los públicos, contratados en forma de emisión de obligaciones y otros títulos negociables, sea quien fuere el emisor, y todas las formalidades a ellos relativas, así como la creación, emisión, admisión para cotización en bolsa, puesta en circulación o negociación de estas obligaciones y otros títulos negociables".

Es menester resaltar que la Exposición de Motivos de la Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 de Julio de 1969, insiste en sus considerandos, una y otra vez, que debe suprimirse el impuesto sobre el timbre que obstaculiza la libre circulación de los capitales, y así afirma en su quinto considerando que "en estas condiciones conviene suprimir el Impuesto de Timbre sobre los Títulos, sean éstos representativos de capitales propios de sociedades o de capitales prestados, y cualquiera que sea su procedencia".

Y, precisamente, nuestro Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados fue el heredero de nuestro Impuesto de Timbre, suprimido por la Ley 41/1964, de 11 de Junio, de Reforma del Sistema Tributario, como claramente se afirma en la Exposición de Motivos de esta Ley, que textualmente decía: "Se integran en este Impuesto (se refiere al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) la mayor parte de los conceptos tradicionales que gravaban las transmisiones "inter vivos" contenidos en el Impuesto de Derechos Reales, junto con los que se superponían con él por aplicación del Impuesto de Timbre del Estado (...)".

Es evidente que el artículo 11 mencionado excluye de toda tributación, la emisión de obligaciones o títulos análogos, no sólo desde la perspectiva de la traslación patrimonial de los obligacionistas, cedulistas o bonistas a la entidad emitente, sino también, en cuanto a la formalización de las operaciones (escrituras públicas, documentos mercantiles, etc), e incluso respecto de los actos, trámites y formalidades para su emisión, admisión a cotización en Bolsa, y, lo que es mas importante, negociación o transmisión posterior de los títulos, y por supuesto, la amortización de los mismos. La exención alcanza fundamentalmente al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Ahora bien, como la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, no obligaba a España, hasta que se produjera nuestra adhesión a la Comunidad Económica Europea, la Ley 32/1980, de 21 de Junio, estableció un régimen transitorio en la Disposición Transitoria Tercera , apartado 2, que preceptuaba: "La emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al 1 por 100, no exigiéndose elimpuesto más que por el importe de la cantidad prestada". Esta Disposición Transitoria Tercera tiene una gran transcendencia por las siguientes razones: Primera . Diferencia específicamente la emisión de obligaciones, como operación pasiva de las empresas en general y de las entidades de crédito en particular, de las operaciones activas que realicen con sus clientes y que constituyen su actividad principal, como concesión de créditos, préstamos simples o con garantías, etc. Segunda. Diferencia, y esto es muy importante, la emisión de obligaciones como un hecho imponible propio y distinto de los préstamos, aunque por inercia del pasado continuase el artículo 7º,1, letra c) de la Ley 32/1980, de 21 de Junio (art. 7º.1.c) del Texto refundido 3.050/1980) mencionando a la hora de señalar los tipos de gravamen "los préstamos, incluso los representados por obligaciones". Tercera. Modifica la base imponible, que para la emisión de obligaciones, bonos, etc, es únicamente el nominal prestado, en tanto que para los préstamos hipotecarios, o con otra garantía real, no representados por obligaciones o títulos similares, la base es el capital mas los intereses, y mas los gastos y costas aseguradas. Cuarta . A diferencia de las operaciones activas, que se regulan por las normas generales del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con sus propias y específicas exenciones, la emisión de obligaciones acordada por las empresas para su financiación externa, tributaría transitoriamente al 1 por 100 y dejaría de tributar totalmente a partir de la transposición a nuestro Derecho interno de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio.

Este régimen tributario, transitorio, de la financiación de las empresas se completaba por el apartado 3 de dicha Disposición Transitoria Tercera , que regulaba la tributación de la financiación vía capital (constitución y ampliación de capital), de modo que al producirse la adhesión de España a la C.E.E., mejor dicho desde la entrada en vigor del Impuesto sobre el Valor Añadido (1 de Enero de 1986), estas operaciones societarias de financiación vía capital (aportaciones de los socios), tributarían al 1 por 100, en las sociedades que limitasen su responsabilidad, sobre el nominal de la operación, o al 0'75 por 100, en las demás entidades, en este caso, sobre el valor real de lo aportado, según lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 32/1980, de 21 de Junio.

El desenlace final (1-Enero-1986) del régimen transitorio mencionado, de acuerdo con la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio, era respecto de la financiación externa mediante capitales prestados a las empresas, la exención total por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en sus tres modalidades ("transmisiones onerosas", "operaciones societarias" y "documentos notariales"), de las emisiones de obligaciones, bonos, cédulas, etc.realizadas.

A su vez, también el desenlace final del régimen transitorio, respecto de la financiación vía capital (aportaciones de los socios), era la confirmación del 1 por 100 o del 0'75 por 100, según los casos, como único impuesto ("droit de aportation"), sobre las operaciones de constitución y ampliación de capital.

En cuanto al gravamen por el resto de la imposición indirecta, es menester resaltar que la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, se atuvo a la Directiva 77/338/CEE, de 17 de Mayo (Sexta directiva), de obligado acatamiento para los Estados miembros, estableciendo en su artículo 8º.1, apartado 18 una amplia exención de las operaciones financieras, entre ellas "b) La concesión de créditos y préstamos de dinero, cualquiera que sea la condición del prestatario y la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros". De este modo, el I.V.A. gravaría la economía real (entrega de bienes y prestación de servicios), pero no la economía financiera, y en cuanto a la emisión de obligaciones, cédulas y bonos, la completa exención por el I.V.A. (exigida por la Directiva 77/338/CEE, de 17 de Mayo), se completaba con la total exención por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, exigida por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio.

El régimen transitorio, establecido por la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 32/1980, de 21 de Junio, reguladora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se planteó, desde la perspectiva de la técnica jurídica, de modo distinto, según se tratase de la financiación de las empresas vía aportaciones de los socios o de la financiación ajena o externa, vía emisión de obligaciones, bonos, etc. La diferencia es sutil, pero aleccionadora.

La Ley 32/1980, de 21 de Junio, creó dentro del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados un concepto propio, el de "operaciones societarias", en el que incluyó los actos y contratos relativos a la financiación de las sociedades (constitución y ampliación de capital) y otros tipificados anteriormente como "transmisiones onerosas" (art. 54, apartado 3º, del T.R. aprobado por el Decreto 1.018/1967, de 6 de Abril).

La peculiaridad de la técnica jurídica, propia del régimen tributario de la financiación mediante aportaciones de los socios, consistió en que la Ley 32/1980, de 21 de Junio, anticipó e incluyó en su texto (arts. 15 y 16) el régimen ya armonizado con la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969, que sería elaplicable a partir de la fecha de ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, fecha coincidente con la de entrada en vigor del I.V.A. Nos hallamos, pues, ante un caso ciertamente curioso de transposición anticipada a nuestro Derecho, de una Directiva comunitaria, la 69/335/CEE, si bien carente de efectividad, puesto que la misma Ley 32/1980, de 21 de Junio, aplazaba su eficacia, mediante la Disposición Transitoria Tercera , cuyo apartado 3 preceptuaba que hasta la entrada en vigor del I.V.A. se aplicarían las normas de determinación de la base imponible y liquidable y los tipos de gravamen propios del antiguo sistema, o sea el de la Ley 41/1964, de 11 de Junio, de Reforma del Sistema Tributario, y de su correspondiente Texto refundido, aprobado por Decreto 1018/1967, de 6 de Abril.

En cambio, en la financiación mediante la emisión de obligaciones, bonos, cédulas, etc, el texto de la Ley 32/1980, de 21 de Junio, no alteró substancialmente el régimen tributario de estas emisiones, que continuó siendo similar al anterior, no recogiendo de modo explícito y anticipadamente como en la financiación mediante aportaciones, la exención exigida por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, citada, sino que en la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, dispuso textualmente: "Hasta que ello ocurra (se refiere a la entrada en vigor del I.V.A. coincidente con el ingreso de España en la C.E.E.) se tendrá en cuenta lo siguiente: (...). Dos. La emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al uno por ciento, no exigiéndose el impuesto mas que por el importe de la cantidad prestada".

Es obvio que a esta Disposición Transitoria Tercera, apartado 2, hay que darle algún significado y transcendencia, pues sería absurdo sostener que a partir de 1 de Enero de 1986, la emisión de obligaciones, continuaría gravada al mismo tipo del 1 por 100, es decir, sin modificación alguna respecto del régimen transitorio, siendo así que la "ratio legis" de esta Disposición Transitoria Tercera fue esencialmente anticipar la armonización de nuestro Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados a la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio de 1969.

La Sala considera que este caso es uno de los supuestos mas claros de aplicación directa de una Directiva comunitaria, a partir del 1 de Enero de 1986, pues el Estado español había previsto anticipadamente su transposición a nuestro Ordenamiento Tributario, aunque ciertamente no lo hiciera con la precisión técnica o jurídica que el caso requería.

La conclusión es, pues, que la emisión de obligaciones, cédulas, bonos, etc., de duración superior a los 18 meses, no estaba sujeta, a partir del 1 de enero de 1.986, al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, ni al de Actos Jurídicos Documentados, y, que la amortización de obligaciones, cédulas, etc., no estaba por su parte sujeta al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por las razones expuestas.

Sin embargo, el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 3.494/1.981, de 29 de diciembre, no supo ver la transcendencia del artículo 11 de la Directiva 65/335/C.E.E., de 17 de julio de 1.969, ni las consecuencias del planteamiento de la Ley 32/1.980, de 21 de junio, que hemos expuesto y así estableció en su artículo 20 que: "la emisión de obligaciones, ya sean simples o con garantía, se gravará al 1 por 100 sobre la base del nominal de los títulos emitidos y efectivamente suscritos. La cancelación de obligaciones no sujetas al Impuesto por el concepto de Transmisiones Patrimoniales quedará, sin embargo, gravada por el de Actos Jurídicos Documentados, sobre la base del capital prestado en las obligaciones simples y sobre la base del capital garantizado en los restantes supuestos". El planteamiento del Reglamento fue: la emisión de obligaciones, bonos, etc., tributa como "transmisiones onerosas- prestamos" al 1%, concepto que excluía su tributación por la modalidad de "actos jurídicos documentados", por contra, como la Ley 32/1.980, sujetaba sólo la constitución de los derechos y de las obligaciones, pero no los actos posteriores de modificación, prórroga, extinción, etc., la amortización de las obligaciones no tributaba como "transmisiones onerosas", pero sí por Actos Jurídicos Documentados.

La doctrina interpretativa mantenida por esta Sala Tercera a partir de la sentencia de 4 de noviembre de 1.996 (Rec. Apelación número 7.166/1.991) fue: La emisión de obligaciones, cédulas, bonos, etc., no está sujeta, a partir de 1 de enero de 1.986, ni por "transmisiones onerosas", ni por "actos jurídicos documentados", y por aplicación de iguales fundamentos de derecho, es obligado sostener que la amortización de obligaciones, cédulas, bonos, etc., tampoco está sujeta por "transmisiones onerosas", por ser un acto posterior al de constitución del préstamo, ni por la modalidad de "actos jurídicos documentados", de donde se deduce que el artículo 20 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, aprobado por Real Decreto 3.494/1.981, de 29 de diciembre, era contrario a Derecho, pero no fue anulado entonces, porque los recursos eran indirectos.

Por el contrario, la Sala podría ahora anularlo y expulsarlo del Ordenamiento Jurídico, dado que por Sentencia de fecha 15 de julio de 2.000, (Rec. Cas. nº 2.971/95), hemos mantenido que es aplicable elartículo 27.3 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a los recursos de casación interpuestos con anterioridad a su vigencia (14 de diciembre de 1.998), resueltos con posterioridad, que es el caso de autos, no obstante, la Sala considera que ya no es preciso, porque tal artículo 20 fue derogado y sustituido por el artículo 74, del nuevo Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, aprobado por Real Decreto 828/1.995, de 29 de mayo, que dispuso: ""Prestamos y empréstitos. 1. Las primeras copias de escrituras notariales que documenten préstamos sujetos a la modalidad de "transmisiones patrimoniales onerosas", incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, no quedarán sujetas al gravamen gradual de "actos jurídicos documentados sobre documentos notariales. 2 Las que documenten la constitución de préstamos sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido, incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, tributarán por el referido gravamen gradual, cuando sean inscribibles en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil. 3. Al mismo gravamen gradual de actos jurídicos documentados quedarán sujetas las primeras copias de escrituras notariales que documenten la extinción de préstamos de cualquier clase, incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos, siempre que sean inscribibles en el Registro de La Propiedad o en el Registro Mercantil", pero precisamente este artículo 74 del nuevo Reglamento y por su correspondencia el 70.4 que reguló la base imposible de la emisión de obligaciones, bonos, cédulas, etc., fueron anulados por sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 1.997 (Rec. directo número 532/1.995) totalmente el 70.4 y, en todos los apartados del artículo 74, se suprimió la expresión "incluso los representados por obligaciones, bonos, cédulas, pagarés y otros títulos análogos", lo que conllevó, asimismo, la supresión de las palabras "empréstitos" del Titulo del artículo 74 y por todo ello carece de sentido, ahora, dictar un pronunciamiento anulatorio del artículo 20 del Reglamento de 1.981, pero en cambio, sí es conveniente traer a colación los fundamentos jurídicos de la sentencia de 3 de noviembre de

1.997, citada, cosa que haremos posteriormente, en el lugar que corresponde dentro de esta Sentencia.

Por las razones expuestas, el artículo 48.I.B nº19 del Texto refundido del Impuesto sobre

Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo

3.050/1980, de 30 de Diciembre, según la redacción dada por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido y por la Ley 33/1.987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.988, debe ser interpretado, respecto de la emisión y amortización de obligaciones, desde la perspectiva de la Directiva Comunitaria expuesta, y desde los principios inspiradores de nuestro Sistema de impuestos indirectos, interpretación además coincidente con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que en su Sentencia de 25 de Mayo de 1989, pleito 15/1988, de SPA Maxi Di "versus" Oficina del Registro de Bolzano (Italia), (petición de decisión prejudicial planteada por la Commissione Tributaria di II grado di Bolzano) mantiene que la emisión, y añadimos nosotros la amortización, de un empréstito, operaciones contempladas por el artículo 11 de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio, no pueden ser sometidas a impuestos distintos a los mencionados en su artículo 12, entre los cuales no puede incluirse la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, por todo ello la Sala considera que no es aplicable al caso de autos, como pretende la recurrente, la Sentencia de 2 de Octubre de 1989, pues, por tratarse de una sentencia recaída en un recurso extraordinario en interés de Ley, su doctrina legal, afectó y sigue afectando única y exclusivamente al caso concreto tratado, que era el de préstamo hipotecario concedido por una empresa a sus clientes, operación activa distinta a la amortización de obligaciones, objeto del presente recurso de casación.

Antes de publicada la Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 1.996 (Recurso de Apelación nº 7.166/1.991), cuya doctrina hemos seguido en la presente Sentencia, se promulgó el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1.995, de 29 de Mayo, cuyo artículo 74 reguló el gravamen de los "prestamos y empréstitos" por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en los diversos supuestos de sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (modalidad de "transmisiones onerosas" o de sujeción al I.V.A.), artículo 74, que fue impugnado mediante recurso directo nº 532/1.995, que fue resuelto por la Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 1.997, en la cual se vierten razonamientos jurídicos que son plenamente aplicables al caso de autos y avalan los Fundamentos de Derecho de la presente sentencia, y así se dice en la misma:

"Por tanto, el Reglamento de 1995 no puede exigir un gravamen sobre la emisión, ni sobre la extinción o cancelación de empréstitos representados por obligaciones u otros títulos análogos, so pena de ir contra la normativa comunitaria (ya asumida progresivamente en nuestro ordenamiento, a través, sobre todo, de las antes comentadas normas de la Ley 32/1980, del Texto Refundido de 1980, del Reglamento de 1981 y de la Ley 30/1985).

Con base en lo indicado, pueden sentarse las siguientes conclusiones:a.- La "concentración" de capitales a que se refiere la Directiva no tiene nada que ver con el fenómeno de la concentración de empresas, pues lo que aquélla significa es poner en común o capitalizar las empresas bien vía de aportación o bien vía de endeudamiento, mediante la emisión de obligaciones, bonos, etc.

b.- La Directiva integra el ordenamiento jurídico comunitario europeo, que tiene primacía y efecto directo sobre la normativa española, y, aunque no ostente la naturaleza de un Reglamento, obliga a todos los Estados miembros de la CEE a adaptar su derecho interno a la misma, cualquiera que sea la residencia del aportante o del suscriptor de las obligaciones, bonos, etc., porque fija, de un modo claro y preciso, y con una perfecta e incondicionada amplitud jurídica, los objetivos a alcanzar y reúne, por tanto, los requisitos necesarios para esa aplicación directa (como cierre de la aplicación implícita y progresiva en la legislación de la que dimana la actual que ha sido objeto de examen). Y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en las sentencias, entre otras, dictadas, en el asunto Sace, el 17 de diciembre de 1979, en el asunto Ratti, el 5 de abril de 1979 y, en el asunto Becker, el 19 de enero de 1982, tiene declarado, al efecto, que las disposiciones suficientemente precisas de una Directiva pueden, en ausencia o defecto de la legislación interna de desarrollo, producir efecto directo y ser aplicables por las jurisdicciones internas a los justiciables que las aleguen o a quienes beneficien.

c.- La supresión de cualesquiera gravámenes sobre las operaciones de financiación externa de las empresas implica, asimismo, la supresión de la tributación de la amortización o cancelación de las obligaciones (pues ésta no tiene apoyo, tampoco, en las excepciones previstas en el artículo 12 de la propia Directiva).

d.- La mencionada supresión es paralela a la exención de las operaciones de préstamo y crédito en la Directiva 77/338/CEE, de 17 de mayo, según quedó plasmado en el artículo 8.1.18.b) de la Ley del IVA, 30/1985.

e.- La configuración del ITPAJD, tal como se regula en el Texto Refundido de 1993, es plenamente compatible con la de la imposición indirecta sobre concentración de capitales de la Directiva, pues, según el artículo 31.2 de aquél, el sometimiento a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados opera cuando no se da la sujeción a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales y, en cambio, en el artículo 11 de la Directiva, que es como una excepción del antes citado, ocurre que, tratándose de empréstitos, ni la transmisión ni la formalidad de los mismos están sujetas a tributación. En efecto, el mencionado artículo

31.2, que regula la cuota gradual del ITPAJD, es tan general y abstracto que no colisiona frontalmente con dicho artículo 11 de la Directiva (artículo, éste último, que sí es opuesto, sin embargo, a lo regulado en los artículos 70.4 y 74.2 y 3 del Reglamento de 1995).

En consecuencia, la exención prevista en el artículo 45.I.B).15 del Texto Refundido de 1993, interpretada en concordancia con el artículo 11 de la Directiva, comprende no sólo el Impuesto en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas sino también en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados (en cuanto, mediante ésta última, se grava la formalidad de la cancelación del empréstito); por lo que los artículos 70.4 y 74 (en la parte referente, al menos, a las obligaciones y títulos análogos) deben anularse, por ser contrarios a la interpretación indicada."

Por último, la Sala se complace en resaltar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dictado sentencia de 27 de octubre de 1.998 (Asuntos C-31/1.997 y c-32/1997, acumulados), resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, suscitada por las empresas Fuerzas Eléctricas de Cataluña S.A., y Autopista Concesionaria Española S.A., a propósito del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que les exigió la Generalidad de Cataluña, por las escrituras notariales de amortización de obligaciones, caso igual al planteado en el presente recurso de casación.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Sexta) se pronunció textualmente como sigue: "El artículo 11, letra b) de la Directiva 69/335/C.E.E., del Consejo, de 17 de julio de 1.969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, debe interpretarse en el sentido de que la prohibición de someter a imposición los empréstitos con emisión de obligaciones se aplica al impuesto que grava las escrituras notariales de cancelación de empréstitos. No cabe aplicar a dicho impuesto la excepción prevista en la letra d) del apartado 1, del artículo 12 de dicha Directiva".

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha coincidido íntegramente con la doctrina mantenida por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias que hemos reseñado.NOVENO.- La Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda ha contestado con fecha 17 de septiembre de 1.999, la consulta número 1.622/1.999, recordando la anulación del apartado 4 del artículo 70 y los párrafos del artículo 74, del Reglamento 828/1.995, de 29 de mayo, acordada por la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de noviembre de 1.997, añadiendo que ""por último, en cuanto al artículo 59 (conversión de obligaciones en acciones), dicho precepto no fue objeto de impugnación en la referida sentencia de 3 de octubre de 1.997, pero, a la vista de la anulación de los artículos 70.4 y del artículo 74, en cuanto a su referencia a obligaciones y títulos análogos, debe entenderse carente de contenido la referencia a la "tributación de la escritura que documente la extinción del empréstito por la modalidad de actos jurídicos documentados", y, por tanto, en la conversión de obligaciones en acciones hay que concluir que no procederá más que una única liquidación, la correspondiente al aumento de capital que se produce. Todo lo cual, con el alcance previsto en el artículo 107.2 (sin carácter vinculante) de la Ley General Tributaria, en la nueva redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio (...)"".

Ciertamente, lo mas correcto jurídicamente, es que el Gobierno hubiera ya derogado el artículo 59 del Reglamento de 1.995 citado, en cuanto dispone que la escritura que documenta la extinción del empréstito, para su conversión en acciones, tributa por el Impuesto sobre Actos jurídicos Documentados, pero, en fin, esto no es una cuestión suscitada procedimentalmente en el presente recurso.

La Sala desestima el presente recurso de casación.

Desestimado el recurso de casación, procede, de conformidad en lo dispuesto en el artículo 102, apartado 3, de la Ley Jurisdiccional imponer las costas causadas en este recurso de casación, a la Generalidad de Cataluña, parte recurrente, por ser preceptivo.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo Español en la Constitución,

Desestimar el recurso de casación número 6.617/1.994, interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 10 de junio de 1.994, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Cuarta- del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 798/1.992, seguido a instancia de la EMPRESA NACIONAL HIDROELECTRICA DEL RIBAGORZANA S.A., (ENHER).

Imponer las costas causadas en este recurso de casación a la GENERALIDAD DE CATALUÑA, parte recurrente, por ser preceptivo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Alfonso Gota Losada, Magistrado de esta Sala, de todo lo cual, yo, el Secretario, certifico.