Otras teorias jurisprudenciales para determinar la autoria

1. TEORÍAS SUBJETIVAS

Las teorías subjetivas no han tenido fuerte influencia en la doctrina y jurisprudencia española, al margen de la teoría del acuerdo previo y, como hemos expresado en páginas anteriores, existe una tendencia a relacionar las teorías subjetivas de la participación con el concepto extensivo de autor, e inclusive los defensores de estas teorías mantienen un concepto extensivo de la autoría.

Esta relación se establece partiendo de que las teorías subjetivas, en el plano objetivo, se identifican con lo causal por lo que no es posible establecer diferencias entre los distintos intervinientes (equivalencia de condiciones). Su principal consecuencia es la consideración como autor de todo el que realiza una contribución causal al hecho punible, por lo que debe acudirse a criterios subjetivos para distinguir los que actúan con animus auctoris y los que lo hacen con animus socii.¹

Aunque el Tribunal Supremo haya acudido a estas tesis, nunca se han utilizado como criterio único para diferenciar autor y partícipe, sino como uno más, para ello a menudo en unión de otras tesis. Dentro de la jurisprudencia se han empleado dos variantes de las teorías subjetivas, con las matizaciones ya dichas: la teoría del dolo y la del interés.

Teoría del Dolo

La teoría del dolo distingue entre aquellos que actúan con animus auctoris y los que lo hacen con animus socii, a los primeros se les considera autores -que tienen una voluntad autónoma e independientey a los otros partícipes con una voluntad no autónoma, sino dependiente de la del autor y precisamente subordinada a la misma.²

Así la STS de 21/03/1972 (A-1445) que en un caso de aborto señala que: "Por consiguiente, para establecer la línea diferencial y limitadora entre la cooperación necesaria y la cooperación simplemente auxiliadora, entre lo que pudiera llamarse dolo del autor o dolo del cómplice es preciso atenerse al punto de vista del caso concreto, pero refiriendo la "necesidad" del resultado, no a las modalidades de acción." En el mismo sentido, STS de 09/05/1972 (A-2077).

También la sentencia de 21/10/1976 (A-4184), ponente Vivas Marzal, se inclina a la búsqueda de la conjunción de las tres teorías objetivo formal, subjetiva, y objetivo material o del dominio del hecho. En otras indica que es una teoría que muchos califican de insostenible o la tilda de excesiva, exagerada, repudiable o recusable. Así, STS de 22/03/1976 (A-1221)³, STS de 05/06/1976 (A-2898), 26/03/1977 (A-1307), 05/02/1979 (A-324), 15/05/1981 (A-2191), 24/10/1981 (A-4434), 30/06/1982 (A-3588), 02/04/1985 (A-4433), 30/06/ 1986 (A-3219), 23/10/1986 (A-5724), 02/10/1987 (A-6943), 22/11/1988 (A9229).

Asimismo, en STS de 03/05/1978 (A-1849) se recoge el animus auctoris. La sentencia de 10/12/1982 (A-7398), ponente Latour Brotons, en una posición dudosa, califica de inoperantes y subjetivistas los criterios basados en el animus auctoris y en el animus socii. En ésta y otras sentencias plantea que para que exista "coautoría", junto con el acuerdo y concurrencia de voluntades, se requiere que cada uno ejecute una actividad externa o "adopte una actitud manifestada que tienda a la consumación del tipo penal", lo cual está muy cerca de la teoría del dolo. También, STS de 05/03/1981 (A-1047), 18/10/1980 (A-3719), 09/05/ 1981 (A-2162) y 20/10/1981 (A-2261). En otras resoluciones donde más claro se aprecian las diferencias subjetivas son en STS de 18/03/1982 (A-1722) en la que el elemento subjetivo se caracteriza como <>, y en STS de 28/10/ 1983 (A-4808) referida a la complicidad en la que se habla de <>, y de nuevo se acude al <animus adjubandi>>.

La STS de 11/02/1983 (A-750) considera que "con independencia de la llamada doctrina del <> que atribuye la consideración de coautores a todos los que han intervenido en él, siendo indiferente la naturaleza ejecutiva, preparatoria o de simple ayuda, la participación material de cada uno en la realización objetiva del hecho, viene siendo superada por el más reciente criterio de esta sala al exigir, además del concierto delictivo que patentiza o evidencia el animus auctoris la realización de actos consumativos de la figura del delito prevista en la Parte Especial del Código." Más adelante, la propia resolución judicial, refiriéndose a la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, asegura que "radicando entonces un criterio diferenciador en la adjetivización de "necesaria" que debe tener una cooperación, que para unos es influencia causal del resultado, dominio del acto para otros ..." En sentido similar, la STS de 28/04/ 1983 (A-2317) que con independencia del <> acude a otros criterios subjetivos: "no teniendo dominio de la acción en ningún momento, pero sí de colaboración y participación con los sujetos activos que encontraron en ellos facilidades, ánimos y auxilios para su hacer criminoso, por lo que debe ser calificado como cómplice." En STS de 11/06/1983 (A-3122) especifica que "en el supuesto de pluralidad de partícipes, al objeto de concretar la responsabilidad de cada uno de ellos, se hace preciso tener en cuenta: a) el elemento de naturaleza subjetiva, integrado por el animus adjubandi o pactum scaeleris susceptible de captarse expresa o tácitamente, con anterioridad, o durante la actividad delictiva, a través del que puede deducirse la existencia de un animus auctoris o de un animus socii." Más adelante establece como elemento objetivo, que deduce de las actividades desarrolladas por cada uno de los intervinientes en la "dinámica delictiva" y a través de las que según esta sentencia se determinará: "El encaje del grado de participación correspondiente, desde la perspectiva del criterio causativo del acto, del de poderío o dominio de la acción y del denominado bienes escasos, en atención a la proyección de la actividad atribuida a cada uno de los que intervienen." En especial asegura para determinar "muy esencialmente la denominada autoría por cooperación necesaria."

Otras sentencias son reiterativas de las teorías que nos ocupan evidenciándose la mescolanza de corrientes dogmáticas de una u otra naturaleza. Es llamativa la STS de 27/06/1983 (A-3588), ponente Vivas Marzal, que plantea que "descendiendo del plano teórico a la praxis en muchas ocasiones la línea divisoria entre el cómplice y el cooperador necesario se presenta y aparece desdibujada, borrosa y difuminada, siendo preciso estudiar caso por caso... Al efecto y dejando a un lado las exageraciones de la doctrina subjetiva que exige, en el cooperador necesario un animus auctoris, mientras que en la complicidad basta con que el partícipe actúe guiado por un animus socci, existen al respecto tres teorías objetivas sobradamente conocidas, cuya denominación habla por sí sola y que son las siguientes: la de la conditio sine qua non, la del dominio del acto y la de los bienes escasos". Según esta resolución estas teorías son coincidentes en muchos puntos, pues "... contribuyen poderosamente a develar la cuestión..." Al final ofrece, lógicamente atendiendo a la mezcla de teorías, una solución confusa y turbia al no definir cuál acogió la Sala para solucionar el asunto.

La STS de 27/10/1983 (A-4804), ponente Gómez de Liaño, cuando se presenta una pluralidad de partícipes, defiende una especie de teoría global que tiene en cuenta a la vez múltiples puntos de vista para diferenciar entre autor y cómplice; citando tres elementos: el...