Teorias que fundamentan la pena en la participación
| Autor | Orlando T. Gómez González |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Abogado |
El pensamiento de la corrupción agrupa la teoría de la participación en el injusto ajeno o de la culpabilidad, y la teoría de la desintegración social, ambas abandonadas prácticamente. Estas teorías no conceden valor a la accesoriedad. Las teorías fundadas en el pensamiento de la corrupción no son convincentes en la actualidad y está totalmente superado el planteamiento de la teoría de la participación en la culpabilidad.
Teoría de la participación en el injusto ajeno o de la culpabilidad
El pensamiento de la corrupción considera que la razón para que se castigue al partícipe se encuentra en la circunstancia de haber corrompido al autor, es decir, de contaminar al autor con sus propósitos de delinquir, al extremo de arrastrarle a cometer el delito, refiriéndose, específicamente, al inductor, estimando que el partícipe responde criminalmente "por haber hecho incurrir al autor en la culpabilidad y en la pena". De esta idea parte la vieja teoría de la participación en la culpabilidad o en el injusto ajeno: "El partícipe, y especialmente el inductor, corrompe o seduce a la persona del autor al involucrarle en la comisión de un delito."1
Esta teoría no explica aquello que pretende, ya que el partícipe no puede hacer posible el delito del autor. A nuestro juicio, puede contribuir pero no hacerlo posible, ya que eso significaría tener el dominio del hecho. La conexión del marco penal de la participación con el marco del hecho del autor pone en evidencia que la ley atiende al injusto del hecho, con independencia de la corrupción del autor, y este injusto del hecho no concuerda con el injusto de la corrupción. Jakobs considera que el legislador, si quisiera seguir la teoría de la corrupción tendría que crear el delito de la corrupción.2
Teoría de la desintegración social
La finalidad de esta teoría era fundamentar la pena en la instigación. No así en la complicidad, donde lo deja todo a la simple conexión causal con el resultado del hecho principal, es decir, el cómplice se merece una pena, simplemente por haber contribuido causalmente al hecho principal. Con relación al instigador -elemento inspirador de esta teoríaTrechsel es partidario de que hace surgir la idea de la resolución criminal en otra persona y ésta procede a cometer la acción típica y antijurídica, provoca su desintegración social, al colocarla en un conflicto agudo con la sociedad.3 Existiría un doble contenido de injusto, ya que, además del propio del delito que se comete, el ataque a la persona del instigado constituiría la lesión de un bien jurídico autónomo. Por tanto, ya en formulaciones de Stratenwerth, sobre la teoría de la participación en el injusto ajeno, el partícipe no quebranta de igual forma que el autor las disposiciones de la Parte Especial.4 Por consiguiente, fundadas críticas recaen sobre este parecer por no dejar claro si el partícipe contribuye a lesionar o poner en peligro el mismo bien jurídico que el autor.
2. PENSAMIENTO DE LA CONTRIBUCIÓN A LA LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO COMO FUNDAMENTO DE LA PENA
Frente a las teorías fundadas en el pensamiento de la corrupción, que tratan de sustentar la responsabilidad de los partícipes en la culpabilidad o en el injusto ajeno, las concepciones fundamentadas en el pensamiento de la contribución a la lesión del bien jurídico típicamente protegido, basan, esencialmente, el castigo del partícipe en la intervención de éste, pero de modo diferente al autor. "Las teorías que se orientan en el principio de la contribución a la lesión del bien jurídico prescinden del momento de la corrupción para fundamentar materialmente la pena; solamente toman en cuenta la incidencia de la conducta que lleva a cabo el partícipe en el menoscabo del bien jurídico protegido en el precepto de la Parte Especial del código afectado."5 Dentro de estos, algunos niegan la accesoriedad, mientras otros la afirman. Utilizaremos estas características para su clasificación.
3. TEORÍAS QUE NIEGAN LA ACCESORIEDAD
Teoría pura de la causación
Toma como fundamento la intervención del partícipe en el menoscabo o quebrantamiento del bien jurídico protegido. Sostenida en la actualidad por Schmidhäuser6 es conocida, también, como teoría del propio desvalor de la participación, que contiene en sí misma el fundamento de su punibilidad; a la accesoriedad no le corresponde más función que la de delimitar el ámbito de lo punible en referencia al delito del partícipe7: otorgarle al "delito" del partícipe la estructura de un delito de resultado mediante la exigencia de que se haya cometido el hecho principal, estableciendo pues, una dependencia de naturaleza "técnico-legal" de los tipos de participación respecto a los tipos autónomos de los delitos de la Parte Especial. Para esta teoría el injusto que realiza el partícipe tiene plena autonomía.
Partiendo de una metodología basada en el pensamiento tópico, Lüderssen,8 ha desarrollado con innegable rigor las premisas conceptuales de la doctrina de la causación. Para ésta el motivo de castigo al partícipe radica en que, de uno u otro modo, interviene en la lesión del bien jurídico protegido. Pero no ve la necesidad de considerar el injusto de la participación derivado del que lleva a cabo el autor, es decir, el partícipe realiza su propio injusto, diciendo que el bien jurídico está provisto de protección frente a los ataques no sólo del autor, negando de este modo la naturaleza accesoria de la participación.9
Ilícito propio de la participación. Participación no accesoria
El eje central del injusto autónomo del partícipe y la negación de una participación accesoria giran alrededor del fundamento material de la pena del partícipe en su contribución a la lesión del bien jurídico, principalmente sobre la teoría pura de la causación, o como ha sido denominada por los partidarios de un injusto autónomo del partícipe: teoría del propio desvalor de la participación, aunque, en principio, partieron de la teoría de la participación en el injusto ajeno o la de la culpabilidad, perteneciente al abandonado pensamiento de la corrupción.
Los defensores del injusto propio o autónomo del partícipe hablan de >,10 en el sentido de que el hecho es portador de su propio contenido de injusto y culpabilidad, constituyendo un tipo autónomo del que se considera al partícipe autor.11
Lüderssen no ve la necesidad de considerar el contenido de injusto de la participación derivado del que efectúa el autor. A su juicio, el partícipe no contribuye a realizar el injusto ajeno, sino que lleva a cabo uno propio.12 La base de este razonamiento consiste en que los bienes jurídicos protegidos en los tipos de la Parte Especial, también encuentran tutela ante los ataques del partícipe como tal. De este modo, el inductor o el cómplice también atacan directamente, aunque como partícipes, al no reunir las características de autor el bien jurídico afectado por su conducta.
Lo anterior significa negar la naturaleza accesoria de la participación y, consecuentemente, el carácter derivado de su contenido de injusto, o considerar a aquella a lo sumo y para ciertos casos (para los delitos especiales propios) como de naturaleza puramente fáctica.13
El injusto realizado por el partícipe tiene plena autonomía. Causa, de forma directa, el resultado típico -su resultado típico-, además no es relevante que el autor haya actuado típica y antijurídicamente, en la medida en que el delito del partícipe es independiente: "Si el ilícito consiste siempre en la infracción de una norma referida a cada destinatario, no tendría que existir nunca la posibilidad de que la acción de un sujeto determine la punibilidad de otro. No habrá razón para que el ilí-cito del partícipe dependa de cómo haga las cosas el autor. Por lo que se hace necesario controvertir las razones por las cuales se quiera presentar siempre al ilícito del partícipe como necesariamente ligado a la suerte del hecho principal."14
Dentro de los seguidores de esta corriente, la postura de Lüderssen15 es la más extrema. Sustentando la absoluta autonomía de los tipos de participación, llegan a tal extremo que sus consecuencias se acercan a la del sistema extensivo de autor.16 Hace una excepción de tal autonomía en los casos concretos de delitos especiales propios, refiriéndose a este particular como mera dependencia fáctica. Lo fundamental para este autor es delimitar, en el caso concreto, el bien jurídico lesionado directamente por el partícipe, y si éste está protegido también frente a él. Si es así, no es relevante que falte el hecho principal para punir al partícipe.17
La concepción de Lüderssen es criticable, primero porque construye los tipos de participación sobre bases endebles, al extraerlo directamente de la Parte Especial, sin tener en cuenta las regulaciones de la Parte General. Considerar la participación como un delito autónomo implica consecuencias negativas, como la excesiva ampliación de la punibilidad, derivada precisamente de la aplicación a todo delito autónomo (entiéndase delito de participación) de los preceptos relativos a la tentativa y los reguladores de la propia participación, provocación, proposición o conspiración para realizar actos de cooperación, e instigación a delinquir. Se produce una extensión del ámbito de la punibilidad del partícipe resultante de prescindir de la exigencia de un hecho principal típico y antijurídico para afirmar la responsabilidad del partícipe.18
En la doctrina existen otras opiniones que pueden englobarse en la teoría del propio desvalor de la participación, que aunque no son tan radicales como las de Lüderssen sí coinciden en líneas generales con el mencionado autor en mantener la calificación de la participación como delito autónomo y, en consecuencia, considerar que con esta autonomía del ilícito del partícipe se produce una lesión directa del bien jurídico protegido en el tipo.19
Los seguidores de Lüderssen coinciden en la autonomía del ilícito o injusto propio del partícipe, pero...
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