De la teoría a la práctica ¿Por qué estudiar argumentación jurídica?
| Autor | Franco Conforti |
| Páginas | 145-194 |
De la teoría a la práctica ¿Por qué estudiar argumentación jurídica?
Una de las razones es que, tal como expresé en la introducción, nuestro
sistema de derecho está incorporando algunos conceptos nuevos, como por
ejemplo:
(i) Que la idea de que la justicia es hacer lo correcto y que «lo correcto
incluye» los aspectos morales (ver ut supra en los capítulos 1 y 2). La
incorporación de los aspectos morales se realiza desde la tesis de la
complementariedad entre el derecho y la moral que, evidentemen-
te, no subordina en modo alguno el derecho a la moral, sino que, en
la línea de pensamiento de Jürgen Habermas, se le asigna funciones
diferentes, autónomas y complementarias.
(ii) Las rationes decidendi, que trataremos en el presente capítulo y que,
por definición son: «Las razones de la decisión —necesarias para arribar
a la tesis que se proponga— deben ser expuestas de la manera más simple y di-
recta, bajo el esquema de un argumento de razón suficiente, ‘sí o entonces’, a
la vez que informada en cuanto a explicación y cuidando que sea robusta la
justificación, lo que implicaría que sea válida y verdadera o, cuando menos,
correcta y probable. Deberá privilegiarse el señalar las causas o presupuestos,
incluyendo las descripciones, solo en la medida de lo relevante y en razón,
precisamente, del problema que se dilucida y con el primordial objetivo de jus-
tificar, razonadamente, la decisión. Para lo cual se requiere la expresión, más
clara y suficiente pero sintética posible, de las circunstancias así como reglas
o enunciados normativos necesarios pero, se insiste, solo de los indispensables
para llegar a la conclusión.» (Tron Petit 2009, 190-191).
Necesitamos estudiar argumentación jurídica porque el derecho es la lu-
cha contra la perplejidad de no saber cuál es el patrón teórico, o pauta de racio-
nalidad, que debemos aplicar tanto para explicar cómo funcionan los sistemas
jurídicos en las relaciones normativas, como para justificar cómo deberían deci-
dir sus operadores, del tal forma que tanto sus acciones como sus decisiones jurídi-
cas respondan a la íntima convicción de quien las formule, sean correctas y pa-
rezcan aceptables para la Sociedad en su conjunto (García Amado 2017, 279).
La argumentación jurídica debe interesarnos porque tiene como objeto
la reflexión de las argumentaciones que se producen en el ámbito jurídico.
En el Derecho existen, como mínimo, tres contextos de argumentación
bien definidos e igual de trascendentes:
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i) El de la producción y establecimiento de normas jurídicas.
ii) El de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos.
iii) El de la denominada «dogmática jurídica».
Cuadro 10. Ámbitos jurídicos de reflexión.
Elaboración propia.
En el presente libro solo me ocuparé del último de los contextos: la dog-
mática jurídica. En la medida en que la argumentación dogmática no difiere
esencialmente de la que se efectúa en el órgano jurisdiccional, plantearé casos
genéricos (es decir, dar sustento a las prácticas restaurativas en el ámbito del
Derecho Penal a través de la determinación del hecho jurídico restaurable).
«Si se entiende por razonamiento práctico no simplemente un argumento referido a
acciones humanas, sino un argumento dirigido a establecer cómo alguien debe compor-
tarse, entonces razonamiento práctico y razonamiento justificativo vienen a coincidir»
(Atienza 1999, 39).
Me planteo semejante desafío porque estoy convencido de que es a tra-
vés de la dogmática jurídica como debemos ordenar y sistematizar las diferentes
visiones del ordenamiento jurídico en relación con las prácticas restaurativas
dentro del ámbito penal y, a la vez, tal vez más importante aún, porque es la
vía correcta para suministrar criterios y argumentos que validen la aplicación
de las prácticas restaurativas en el Derecho Penal.
Dicho en otros términos, me propongo enseñar a construir argumentos
del tipo dogmático jurídico que sirvan para resolver las dudas que la Sociedad,
víctima-ofendido, victimario-ofensor, jueces, fiscales, etc., pudieran tener so-
bre la aplicación de la prácticas restaurativas en el ámbito penal empleando
para ello, como ya he dicho, ejemplos de casos genéricos.
1. ¿Qué es la argumentación jurídica?
Por definición. la argumentación consiste en formular proposiciones ló-
gicas, una tras otra, de manera tal que de unas premisas se sigua «inevitable-
mente» esa (y no otra) conclusión.
ESTUDIOS PARA LA PAZ DESDE EL DERECHO PENAL. Argumentación del hecho jurídico restaurable 147
El conocido silogismo sobre Sócrates es el ejemplo tradicional de un
argumento:
(Premisa normativa) o Todos los hombres son mortales
(Premisa fáctica) o Sócrates es un hombre
(Conclusión) o Por lo tanto, Sócrates es mortal.
Es decir, si se aceptan como verdaderas las dos primeras premisas (la
mortalidad de los hombres y la humanidad de Sócrates), se estará obligado a
aceptar también la última (la conclusión de que Sócrates es mortal).
Para poder argumentar, los abogados tienen la difícil tarea de convertir
las posiciones de sus clientes en intereses (Conforti 2017) y luego reconvertirlos,
una vez más, en valores razonables.
Sin embargo, no parece ser mucha la formación y desarrollo de prácticas
que reciben los profesionales del derecho en las Universidades. Me permito
recomendarle al lector, a efectos pedagógicos, que dé lectura al presente ca-
pítulo ojeando permanentemente el cuadro nº 10, pues creo que le será de
ayuda para enlazar unos conceptos con otros.
Los valores que para la Sociedad son razonables deben trasladarse a las
leyes, porque solo así el ordenamiento jurídico será aceptado por las personas
que lo integran, este es el denominado principio de razonabilidad del derecho. Sin
embargo, debemos tener siempre presente que esos valores son dinámicos, es
decir, están en continuo cambio y lo que vale hoy, no vale mañana.
«[…] las leyes que emanan del Parlamento incorporan los valores considerados ‘razo-
nables’ y son mayoritariamente aceptados en el ordenamiento legal. Si el sistema funciona,
las normas aprobadas deberían estar regidas por esa ‘racionalidad’» (Calonje 2009, 21).
Ya sabemos que el Derecho es un fenómeno con diversidad de perspectivas
(tal y como lo hemos visto en el Capítulo precedente al hablar de las normas ju-
rídicas), sin embargo, ahora cabe resumidamente ver sus tres enfoques clásicos:
i) El iusnaturalismo o derecho natural, que evalúa al Derecho conforme
a un ideal y analiza los requisitos que las normas han de cumplir para
integrar el cuerpo normativo, desentendiéndose de su ejecución.
ii) El normativismo jurídico, que busca identificar o encontrar los com-
ponentes de la estructura jurídica, es decir, las normas, enunciados,
definiciones o juicios de valor. Se trata de describir nuestro derecho
tal y como es, sin comparaciones con modelos ideales y/u otros siste-
mas de derecho.
iii) El enfoque realista (o sociológico) considera al derecho como la suma-
toria del lenguaje, la normatividad y el comportamiento humano,
con especial interés en el comportamiento judicial. Se trata de cómo
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