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Sobre el tenor literal del Código Penal en relación a los dominados delitos de propia mano

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AutorJavier Sánchez-Vera Gómez-Trelles
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid

§ 7. SOBRE EL TENOR LITERAL DEL CÓDIGO PENAL EN RELACIÓN A LOS DENOMINADOS DELITOS DE PROPIA MANO

  1. Introducción

    Frente a las objeciones contra la figura de la propia mano se contesta resignadamente –incluso por parte de aquellos que admiten la importancia argumental de los recelos aquí expuestos– que las desarmonías que pueda producir la figura del delito de propia mano, han de ser, con todo, aceptadas, porque así resultaría obligado por el tenor literal de algunos artículos del Código Penal. Aunque se estuviese de acuerdo en la supresión de lege ferenda de los delitos de propia mano, de todas formas, en la situación actual, aún habría que reconocer –dicen estas voces– que de lege lata el legislador ha querido y así indefectiblemente, positivado, algunos tipos como de propia mano1.

    Entre nosotros por ejemplo, sostiene Díaz y García Conlledo en este sentido, que aunque "el carácter de propia mano de los tipos, respetando estrictamente el principio de legalidad, se deriva a menudo de la redacción poco afortunada que el legislador da a los mismos y que en nada reflejan el desvalor del hecho ni responden a necesidades políticocriminales reales", lo cierto es que "la drástica reducción" que de los delitos de propia mano se realiza, sería "quizá objetable desde el punto de vista del principio de legalidad", a pesar de que –reconoce– puede que "sea conveniente hacer desaparecer o restringir el ámbito de tales delitos"2. En otro lugar –refiriéndose al antiguo delito de violación–, ha sostenido aun más claro si cabe: "materialmente estoy de acuerdo con (...) que no tiene sentido no admitir la autoría mediata en delitos de propia mano como la violación; es más, coincido en que hoy en día difícilmente se justifica la existencia de delitos de propia mano. La razón por la que sigo diciendo que en la violación no cabe autoría mediata es formal: el tenor literal del tipo vigente del artículo 429 del Código Penal exige que el autor 'tuviere acceso carnal'"3.

    Por otra parte, respecto de la aquí también defendida equiparación entre autoría mediata e inmediata, asímismo se han alegado argumentos en el mismo sentido. Para Rodríguez Mourullo por ejemplo, "pese a los fundamentos sustanciales (...) que abogan por una equiparación de autoría mediata e inmediata, solo se podrá admitir una responsabilidad penal a título de autor mediato cuando la respectiva figura legal lo consienta"; por ello, tal figura habría de ser rechazada, v. gr., en los casos de "los delitos de propia mano –característicos los delicta carnis– que exigen una determinada actitud física del agente" o en los casos de la "autoría mediata a través del denominado 'instrumento doloso'". Para "evitar los lamentables resultados" a los que en ocasiones conduce la negación de la autoría mediata sólo ayudaría "la capacidad previsora de la ley", esto es, una mejor redacción de los preceptos4.

    Por último, también en Alemania han surgido voces en este sentido. Jakobs, que como vimos duda de la justificación de la categoría de los delitos de propia mano5, señala que aunque puedan existir lagunas de punibilidad, lo cierto es que hay que aceptar que hay delitos en los que el Derecho positivo ha decidido que únicamente pueden ser cometidos "por uno mismo". Éstos serían especialmente los delitos en que la formulación del tipo emplea el pronombre reflexivo "se", por lo que la formulación es "más estrecha" de lo que podría ser si se quisiese proteger el bien jurídico de forma completa6.

  2. Sobre el tenor literal de la Parte General

    Pues bien, lo cierto es que frente a esta supuesta claridad de ciertos preceptos de la Parte Especial del Código, nos encontramos igualmente con la literalidad –y esto se olvida con frecuencia– de las disposiciones de la Parte General, con el mismo poder de convicción que los anteriores. Y así hay que destacar, que el artículo 28 párrafo 1.º, última alternativa del Código Penal, que recoge la autoría "por medio de otro" posee un claro tenor literal en el que el legislador ha establecido que la autoría mediata es de aplicación a todos los tipos penales de la Parte Especial7. El artículo 28 extiende, pues, sus efectos a la totalidad de los delitos recogidos en el Código Penal e incluso a leyes especiales, de igual manera que otros artículos de la Parte General del Código Penal y nada habla de que esto no deba ser así al menos sin que se construya a la vez una petición de principio: no es aplicable el artículo 28 porque es un delito de propia mano; pero ¿por qué sería un delito de propia mano a pesar del claro tenor literal del artículo 28? en definitiva: ¿por qué no es aplicable dicho artículo? Sólo en aquellos tipos en los que expresamente venga recogida una característica especial referida al autor, por ejemplo, que éste haya de ser un funcionario ("la autoridad o funcionario que ..."), y que ésta sea una característica jurídica y no meramente fáctica8, estaremos ante una limitación de la actuación a través de otro –quien no sea funcionario no podrá ser autor, aunque para ello se valga de un funcionario–. Pero como es sabido, estos casos no son los que habitualmente se denominan como de propia mano, sino de infracción de deber.

    Aún hay más: puesto que la...

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