STS 1394/2000, 19 de Septiembre de 2000

1. - El Juzgado, de Central de Instrucción número 5, instruyó sumario con el número 26/92, contra J.B.S., F.M.F., H.N., M.Z. y F.C.M.

   y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 23 de Noviembre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que en el otoño de 1.991, F.C.M., nacido en ----- y vecino de F., propuso a F.M.F., nacido en -----, vecino de R. y camionero autónomo, realizar un transporte de mantas y edredones al Líbano por cuenta de unas personas del oriente Medio. M. y C. mantuvieron en la misma época una entrevista en Madrid con M.Z., nacido en -----, de nacionalidad iraní y residente, a la sazón, en Alcobendas, que era una de las personas interesadas en el transporte ofrecido a M. y estaba acompañado de H.N., nacido en -----, también iraní y residente en España.

   Con posterioridad, se celebró en Madrid una segunda reunión a la que concurrieron los cuatro citados, M.T., nacido en -----, natural del Líbano y residente en España y una sexta persona también natural del Líbano, a quien no se juzga ahora.

   El día 11 de diciembre de 1.991 se desplazaron hasta Terrassa, a instancia de M., los ya citados M.Z., H.N., M.T. y la sexta persona, llegándose a los almacenes Serra Dos, sitos en el Polígono Industrial de Can Parellada de la localidad aludida, a donde también fueron M. y C., efectuándose por los primeros una compra de mantas y edredones, por muestrario, en cantidad total de 1.103 unidades, entre mantas y edredones, que fueron facturadas por la entidad vendedora en 2.238.364 pesetas, pagadas por M.Z.

   y la sexta persona, parte dicho día 11 de diciembre y el resto en una ocasión posterior.

   La mercancía mencionada fue cargada sobre el mes de enero de 1.992 en el remolque V. alquilado por M. en Valladolid, toda vez que el género no cabía en la plataforma B. que normalmente empleaba M..

   Las condiciones económicas del transporte fueron convenidas por M. con Z. o la sexta persona y, antes de emprender viaje, M. se entrevistó en Madrid con M.T. a efectos de formalización de la documentación precisa para el transporte e importación.

   También antes de iniciar el viaje al Líbano, M. sustituyó el depósito de combustible de la cabeza tractora de su propiedad, marca Volvo, matrícula B., de color rojo, por otro con un doble fondo, construido por el propio M. o por otras personas a su instancia. Los trabajos de fabricación del depósito y de sustitución fueron realizados en la finca Cal Fuse, en F., donde residía C., sin que conste que éste estuviese al tanto del alcance de los trabajos.

   Para la realización del viaje, M. propuso a J.B.S., nacido en -----, vecino de Terrassa, camionero que había realizado viajes a los países árabes y trabajado en Irán y Kuwait, que le acompañase, lo que el último aceptó.

   En la primera quincena de febrero de 1.992 salieron para el Líbano M. y B., conduciendo el primero la tractora Volvo de color rojo con el remolque V., con la carga de mantas y edredones, y B. la tractora marca DAF, de color amarillo, matrícula B., cedida por su propietario J.A.G.O., que adeudaba dinero a B.. Esta tractora llevaba enganchado el remolque propiedad de M., matrícula B., que circulaba sin carga.

   Llegados a Milán, M. y B. dejaron en un aparcamiento la tractora amarilla con la plataforma descargada y siguieron viaje con la tractora Volvo roja y la plataforma con las mantas y edredones.

   En Atenas, al tener problemas para pasar a Turquía con la carga, por insuficiente documentación del remolque alquilado en Valladolid, M. volvió a España en avión para gestionar el ingreso de la plataforma en el Líbano, sin que lograse dar solución al problema surgido, regresando a Atenas el 21 de Febrero y retornando M. y B. a Milán con la Volvo roja y la carga. Cuñellas viajó a Milán y, con M., hicieron los dos regresar a España el remolque con las mantas y edredones, valiéndose de la tractora DAF, de color amarillo, quedando ambos vehículos con la carga depositados en la Aduana. M. regresó luego en avión a Tesalónica, reuniéndose con B. y pasando los dos a Turquía sólo con la tractora roja Volvo, quedando el remolque vacío B. aparcado en Milán. Eran los primeros días de marzo de 1.992.

   En Estambul, M. estableció contacto con una persona del país que debía encargarse de que fuese llenado el doble fondo del depósito de la tractora Volvo de cierta sustancia. M., consciente de lo anterior, podía hallarse en la creencia de que esa sustancia iba a ser clembuterol. No consta que M. presenciase la carga del doble fondo del depósito. La persona de Estambul con quien contactó M. indicó a éste el sitio en España donde debía hacerse la entrega, previniéndole que había paquetes marcados con el signo del dólar americano, que eran para América, lo que debería decir a quienes recogiesen el transporte en España si la persona de Estambul no se encontraba en el lugar de la recogida, llegado el momento. No consta que B. estuviese al corriente de lo anterior.

   Por disposición de M., B. abandonó Turquía con la tractora Volvo de color rojo y M. lo hizo en avión. B. y M. se reunieron en Tesalónica y juntos emprendieron el regreso a España en la tractora Volvo. No se hicieron cargo en Milán del remolque vacío que allí quedó y llegaron en la tractora roja a la frontera de La Junquera sobre la 1,30 horas del día 15 de marzo de 1.992.

   SEGUNDO.- En enero o primeros días de febrero de 1.992, como José B. tenía pendiente una orden de busca y captura, confeccionó él mismo o encargó a un tercero le confeccionase un documento nacional de identidad con su fotografía y a nombre de otra persona, lo que se hizo a partir de una cartulina en blanco para tales documentos, conforme al modelo anterior al actual, consignándose los datos de José A.G.F. e incluyéndose en el carnet la fotografía de B., siendo el resultado un documento susceptible de ser tenido por verdadero.

   También por las mismas fechas José B. alteró o encargó a otro que alterase un permiso de conducir genuino expedido a nombre de José A.G.F., sustituyendo la fotografía original por la del propio B., simulando, sobre ella, la continuación del sello húmedo de la Autoridad expedidora, siendo también el resultado un documento susceptible de ser tenido por verdadero en todos sus extremos.

   Valiéndose del documento nacional de identidad mencionado y fingiendo ser José A.G.F., B. solicitó, a últimos de enero o primeros de febrero (antes del día 5) de 1.992, en dependencias policiales competentes un pasaporte a nombre de J.A.G. F., con la fotografía de B., que fue expedido con fecha 4 de febrero de 1.992 y entregado al solicitante.

   B. hizo el viaje a Turquía con esa documentación (pasaporte, permiso de conducir y documento nacional de identidad), que le fue intervenida al ser detenido en La Junquera el 15 de Marzo de 1.992.

   TERCERO.- En marzo de 1.992 y en meses anteriores, Francisco M. tenía, a su disposición, en su domicilio de R., una pistola semiautomática de simple acción, carente de datos que permitiesen identificar su marca, modelo y fabricante y sin número de serie apreciable, recamarada para cartuchos del 6,25 por 15 milímetros Browning, en normal estado de conservación, que había sido fabricada a partir de una pistola marca ME, modelo Detectiva, de 8 milímetros Knall, habiéndosele retirado los troqueles originales para, en el lateral izquierdo de la corredera, ponerle el troquel "FN Browning CAL 6,35", que no correspondía a las características del arma. También tenía M. a su disposición tres cartuchos para la pistola. Esta se encontraba en estado de correcto funcionamiento.

   El arma carecía de guía de pertenencia y M. no estaba en posesión de permiso para la tenencia de armas de esa clase.

   No consta que M. fuese consciente de que la pistola procedía de alteración de otra ni de que carecía de marcas de fábrica y número.

   M. pudo adquirir clandestinamente el arma para llevarla consigo en algún viaje por razones de seguridad personal.

   CUARTO.- H.N. había sido condenado por delitos contra la salud pública a virtud de sentencias que fueron firmes en junio de 1.988 y junio de 1.990. José B. había sido ejecutoriamente condenado en 1989 por un delito de violación a la pena de doce años y un día de reclusión menor. Francisco C. había sido condenado a seis años y un día de prisión mayor por delito contra la salud pública a virtud de sentencia que fue firme en mayo de 1.986.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a F.M.F., como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido y sin circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la novena parte de las costas.

   Igualmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a J.B.S., como autor de un delito continuado de falsedad, ya definido y sin circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CIEN MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de diez días para el caso de impago por insolvencia, y pago de la novena parte de las costas.

   Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del delito contra la salud pública del que eran acusados en esta causa a F.M.F., F.C.M., J.B.S., M.Z., M.T. Y H.N., declarando de oficio seis novenas partes de las costas.

   Sobre la novena parte restante de las costas se resolverá al juzgar al procesado rebelde.

   Decretamos el comiso de la pistola ocupada a F.M. y de los documentos falsificados intervenidos a José B..

   Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares o reales se hayan adoptado en la causa y estén vigentes referidas a los procesados C., Z., Tabra y H.N..

   Devuélvanse a los procesados o legítimos titulares los efectos, documentos y caudales intervenidos.

   La sustancia intervenida en La Junquera el 15 de marzo de 1.992 será destruida.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas a los condenados M. y B. se les abona el tiempo que han estado detenidos o en prisión provisioinal por esta causa. Incluso para el cumplimiento del arresto sustitutorio, debiéndose hacer el abono de prisión preventiva, si procediese, aunque existan bienes propiedad del condenado para el realización de la multa.

   Publíquese esta sentencia en audiencia pública y, al ser notificada, se indicará que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - EL MINISTERIO FISCAL basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

   UNICO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva).

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 7 de Septiembre de 2.000.

PRIMERO Y UNICO.- El Ministerio Fiscal plantea un único motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución.

1. - Sostiene que el Tribunal Sentenciador ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del Fiscal como parte acusadora, al dejar de valorar, como prueba de cargo, unas intervenciones telefónicas que, a su juicio, reúnen los requisitos constitucionales y legales para ser consideradas como medios probatorios lícitos.

   Pone de relieve que, la sentencia que se recurre, admite que los autos judiciales habilitantes están suficientemente motivados, pero no les reconoce eficacia probatoria alguna por entender que las noticias confidenciales que recibió la policía de sus informadores, no pueden erigirse en indicios que sirvan de presupuestos hábiles para acordar una intervención telefónica.

   Señala el Ministerio Público que la intervención telefónica no es una diligencia posterior al descubrimiento del delito sino de investigación o averiguación y por ello dirigida al fin que la legislación y la propia Constitución (Artículo 126) asignan a la policía judicial y que, no son otras, que la averiguación del delito y descubrimiento del delincuente. Estima que basta con una sospecha objetivada en datos concretos, que conduzcan a tal inferencia, para que la resolución habilitante pueda estimarse fundada. Cita en apoyo de su tesis, varias sentencias de esta Sala en las que se pone de relieve que la decisión de adoptar una intervención telefónica se toma precisamente, para comprobar y corroborar la certeza de los indicios racionales del delito que se in vestiga. Advierte también que la motivación fáctica tiene un carácter muy relativo, ya que se desconocen los detalles de las actividades delictivas que se pretende descubrir y comparte, con la doctrina de esta Sala, que basta la existencia de una sospecha objetiva basada en datos concretos y precisos.

2. - Conviene recordar los antecedentes y vicisitudes de esta causa y hacer algunas consideraciones, sobre el contenido concreto del apartado que se dedica a la inviabilidad probatoria de las conversaciones telefónicas intervenidas por decisión judicial.

   El rollo que estamos examinando dimana de unas Dilgencias Previas, incoadas respectivamente por los Juzgados de Instrucción de Figueres y de Rubi, que terminaron con la inhibición en favor del Juzgado Central de Instrucción nº 5 que inició el correspondiente sumario que, una vez concluso, fue objeto de enjuiciamiento por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que dictó sentencia con fecha 12 de Diciembre de 1995. Interpuesto Recurso de Casación contra la mencionada resolución, éste se resolvió por sentencia de esta Sala de 12 de Marzo de 1998 por la que se casa y anula la sentencia de instancia por estimar que ha existido quebrantamiento de forma, ordenando que debía constituirse una nueva Sala, integrada por Magistrados distintos de los que hubieren intervenido con anterioridad. Constituido este nuevo tribunal y celebrado el juicio oral, se dicta nueva sentencia de fecha 23 de Noviembre de 1998 por la que se absuelve a todos los procesados del delito contra la salud pública y se mantienen las condenas por falsedad y por tenencia ilícita de armas. Por Auto de 27 de Marzo de 1998 se acuerda la libertad de todos los procesados.

   La absolución se basa fundamentalmente en la declaración de nulidad de las escuchas telefónicas, al estimarse que se basan en informaciones confidenciales de la policía y en simples conjeturas sobre la participación en los hechos de las personas cuyos teléfonos fueron objeto de intervención. En consecuencia, estima que es patente la nulidad de la información obtenida mediante las escuchas telefónicas, en las que además se produjeron una serie de irregularidades, que se hicieron patentes por el Secretario del Juzgado de Instrucción que intervino inicialmente en la recepción de las cintas y en la confrontación de su contenido con la transcripción realizada.

3. - El Ministerio Fiscal estima que se ha vulnerado su derercho a la tutela judicial efectiva, al privársele indebidamente de una prueba existente en las actuaciones. Sostiene que, a su juicio, es perfectamente valida y adecuada para construir un material probatorio que debe ser, en todo caso valorado, por el órgano juzgador.

   A la vista de esta postura es necesario advertir previamente que, según una reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva abarca dos aspectos sustanciales de la posición de las partes respecto de los órganos jurisdiccionales. En primer lugar que se les garantice el acceso a la jurisdicción, de tal manera que si la pretensión deducida responde a las formalidades y supuestos previstos por la ley, debe ser inicialmente acogida sin que ello sirva, como es lógico, para prejuzgar la decisión que definitivamente se adopte. Otro aspecto más sustancial de este derecho, es que se configura a través de la exigencia de que todo órgano judicial que conoce de un asunto, dé una respuesta efectiva y razonada, no solamente en los aspectos fácticos sino también en los jurídicos, de tal manera que, el parecer del juzgador, esté perfectamente definido, suficientemente explícito y convenientemente desarrollado.

   Como puede comprobarse por la lectura de la amplia, sistemática y razonada sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, todos estos aspectos de la tutela judicial efectiva se han observado rigurosamente, por lo que difícilmente podemos admitir que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho abstracto de las partes procesales y como hipotético y discutible derecho fundamental de una institución pública, inserta en los poderes del Estado, como es el Ministerio Fiscal.

   Es cierto que las partes intervinientes en el proceso, deben disponer de la posibilidad de valerse de todos los medios probatorios a su alcance, que se estimen pertinentes y que incluso pudiera la acusación pública, argüir que se le había producido indefensión al declarar nula una prueba que en su opinión es perfectamente válida.

4. - Estas consideraciones previas, no nos eximen de entrar en el análisis de la concreta cuestión planteada en su recurso, por el Ministerio Fiscal. En orden a la insuficiente motivación de los Autos que dieron lugar a las intervenciones telefónicas y las correspondientes prórrogas, el examen de las actuaciones nos pone de relieve que efectivamente su fundamentación fáctica ha sido más bien escasa. El Folio 242 de las actuaciones nos muestra un Auto de autorización de escuchas telefónicas que carece de la más mínima fundamentación ya que se nos dice, en cuatro líneas y media que la Comisaría de Policía solicita la intervención de un determinado número de teléfono, añadiendo con carácter estereotipado y formulario, que el motivo es "el esclarecimiento de ci ertos hechos delictivos sobre los que se están realizando activas diligencias policiales". Del mismo contenido son otros Autos posteriores del mismo juzgado (Folio 250) y asimismo otras resoluciones de igual naturaleza por las que se autorizan las intervenciones de otros teléfonos distintos (Folios 336 y 337). A pesar de su penuria razonadora, es lo cierto que una línea jurisprudencial de carácter mayoritario de esta Sala, sostiene que la parquedad justificadora de los aspectos fácticos, puede suplirse e integrarse con el contenido de los oficios policiales, en los que se solicita la intervención telefónica. De esta forma quedaría salvada la validez de las decisiones judiciales que autorizan la incidencia sobre un derecho fundamental, de tanta trascendencia para la dignidad e intimidad de las personas, como el que se desprende del secreto de las comunicaciones telefónicas.

5. - Pero la cuestión no se agota en la valoración de la validez de los Autos habilitantes, sino que se extiende, como se dice en la misma sentencia recurrida, al control judicial de todo el proceso de escuchas y fundamentalmente a todo lo relativo a la recepción de las cintas en que constaban las grabaciones y su contraste con las transcripciones realizadas por los órganos policiales que realizaron el seguimiento de la intervención telefónica.

   Esta cuestión, constituye el núcleo esencial sobre el que gira cualquier consideración, en orden a la validez probatoria de las escuchas telefónicas. En este punto no puede olvidarse la existencia de una anterior sentencia anulada por esta Sala y el contenido de la resolución casacional, en la que se estima el quebrantamiento de forma que sirve de base para la declaración de nulidad. Nuestra sentencia de 12 de Marzo de 1998 hace mención a la existencia de un recurso de casación, basado en el quebrantamiento de forma, que se deriva de la denegación de diligencias de prueba que propuestas en tiempo y forma se estimasen pertinentes. Entre estas diligencias la parte entonces recurrente, denunciaba el rechazo a su reiterada petición para disponer en el juicio d e las cintas originales de audio (las magnéticas) donde se grabaron las intervenciones telefónicas efectuadas a los efectos de su reproducción íntegra. Al mismo tiempo solicitaba una pericial fonométrica a realizar en el acto del juicio oral. Añadía además la denegación de otras diligencias probatorias que no tienen trascendencia a los efectos del presente recurso. La necesidad de reclamar las cintas, se puso de relieve en la anterior sentencia de esta Sala al señalar que existían unas graves irregularidades en relación con la audición de las cintas y la propia transcripción escrita realizada por funcionarios policiales, consignándose la constancia de ciertos extractos no grabados en la cinta presentada. Se llama la atención por el Secretario Judicial de la existencia de cinco conversaciones transcritas que no figuran grabadas en las cintas,

   "ignorándose si lo están en la cinta matriz". A la vista de todo ello se concluye diciendo que las peticiones estaban fundadas ya que se trataba de diligencias que ostenta "suficiente significación e importancia, en orden al esclarecimiento de los hechos objeto del presente causa".

6. - Esta última incidencia también es objeto de valoración por la sentencia ahora recurrida, y así puede comprobarse por la lectura del apartado que se dedica a la validez probatoria de las escuchas. El órgano sentenciador pone de manifiesto que, en el caso presente, el control judicial fue defectuoso ya que nunca se escucharon por el Secretario Judicial las cintas originales sino las copias y no se aportaron las cintas que contenían las grabaciones de un determinado período de tiempo, en el que se habían concedido prórrogas de la intervención. Las cintas originales nunca fueron objeto de audición por carecer el juzgado del magnetófono adecuado. Todas estas irregularidades constan reseñadas bajo fé del Secretario Judicial, en los folios 279 y 320 resultando altamente significativo en este punto lo que puede leerse en el folio 516.

   Resultaba por tanto insoslayable la obtención de las cintas originales para su debida audición y reproducción, bien en el juicio oral o bien en diligencia anterior con la debida contradicción. Esta recuperación deviene imposible como puede comprobarse por la lectura del folio 1100 del Tercer Tomo del rollo de Sala. En dicho apartado, la Comisaría de Policía informa a la Sala que las cintas magnéticas originales donde se grabaron en su día las conversaciones de los teléfonos intervenidos a los procesados se encuentran completamente inutilizadas por reutilización. Por ello no es posible dar validez al contenido probatorio de las escuchas de las conversaciones telefónicas. De todo ello se deduce que la decisión adoptada por la Audiencia Nacional, al dictar la segunda sentencia, se ajusta en todo a las previsiones legales.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por vulneración de derechos fundamentales interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 23 de Noviembre de 1.998 por la Audiencia Nacional en la causa seguida contra F.M.F.

y otros, por un delito contra la salud pública y otros

. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.,.