STS, 25 de Octubre de 2006

El Abogado del Estado interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 2143/2001 contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 19 de abril de 2001 que confirmó en reposición las dictadas con fecha 19 de octubre de 2000 (tres) y 14 de diciembre de 2000 y acordó:

"Desestimar los recursos potestativos de reposición interpuestos por las entidades Cádiz de Cable y Televisión, S.A., Corporación Mallorquina de Cable, S.A., Valencia de Cable, S.A., Región de Murcia de Cable, S.A., Cable y Televisión de El Puerto, S.A., Albacete Sistemas de Cable, S.A., Cable y Televisión de Andalucía, S.A., Huelva de Cable y Televisión, Santander de Cable, S.A., TDC Sanlucar, S.A., Mediterránea Sur Sistemas de Cable, S.A. y Mediterránea Norte Sistemas de Cable, S.A., y por la entidad Región de Murcia de Cable, S.A., respectivamente, contra tres resoluciones dictadas por el Consejo de esta Comisión el día 19 de octubre de 2000, y una resolución de 14 de diciembre de 2000, por las que se otorgaron a las entidades TV por Cable Santa Pola, S.L., Cartagena de Comunicaciones, S.A., Ibertele, S.L. y Cablemurcia, S.L.U., Licencias individuales de tipo C1 habilitantes para el establecimiento y explotación de una red pública de telecomunicaciones que no implique el uso del dominio público radioeléctrico sin que su titular pueda prestar el servicio telefónico disponible al público, confirmando y manteniendo su contenido íntegro en los términos establecidos en las mismas, por considerarlo plenamente ajustado a Derecho."

En su escrito de demanda, de 11 de julio de 2002, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que estime el presente recurso y declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de la resolución de la CMT de 19 de abril de 2001 por ser contraria al Ordenamiento jurídico".

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones contestó a la demanda por escrito de 10 de octubre de 2002, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime la demanda formulada de contrario y confirme en su integridad la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnada, por estar plenamente ajustada a Derecho".

La Asociación Nacional de Operadores de Telecomunicaciones y Servicios de Internet (Aotec) contestó a la demanda con fecha 16 de enero de 2003 y suplicó sentencia "por la que se desestime la demanda objeto del presente procedimiento con expresa imposición de las costas a la Administración demandante".

"Televisión por Cable Santa Pola, S.L.", "Cartagena de Comunicaciones, S.A." y "Cablemurcia, S.L." contestaron a la demanda el 17 de enero de 2003 y suplicaron sentencia "por la que desestimándose íntegramente la demanda, se declare la inadmisibilidad del recurso o, en su defecto, se confirme en sus propios términos la resolución recurrida, por estar plenamente ajustada a Derecho". Por otrosí interesaron el recibimiento a prueba.

Por providencia de 29 de enero de 2003 se tuvo por decaída en el trámite de contestación a la "Agrupación de Operadores por Cable, A.I.E.".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 29 de enero de 2003 y evacuado el trámite de conclusiones, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por el Abogado del Estado contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 19 de abril de 2001, a que se contraen las presentes actuaciones. Segundo.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas".

Con fecha 5 de marzo de 2004 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 845/2004 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : Único: "infracción del art. 25 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, e interpretación errónea del art. 9 de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable, y del art. 43 del Reglamento Técnico y de presentación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, aprobado por Real Decreto 2066/1996, en cuanto al concepto de servicio público de difusión, necesitado para su prestación de concesión administrativa".

La Asociación Nacional de Operadores de Telecomunicaciones y Servicios de Internet (Aotec) y "Cartagena de Comunicaciones, S.A." presentaron escrito de oposición al recurso y suplicaron su desestimación con expresa imposición de costas al recurrente.

"Televisión por Cable Santa Pola, S.L." y "Cablemurcia, S.L." se opusieron igualmente al recurso y suplicaron la confirmación íntegra de la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se opuso al recurso y suplicó sentencia "por la que: 1º. Se declare inadmisible el recurso de casación presentado por la Abogacía del Estado por los motivos de inadmisibilidad con carácter previo. 2º. Subsidiariamente, declare no haber lugar al recurso. 3º. Y, en todo caso, imponga las costas a la parte recurrente".

Por providencia de 13 de junio de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado

4. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 17 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional con fecha 2 de diciembre de 2003, desestimó el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 19 de abril de 2001 que, a su vez, había confirmado -al rechazar los correlativos recursos de reposición, ninguno de los cuales había sido interpuesto por la Administración General del Estado sino por otras empresas operadoras de cable- las dictadas con fecha 19 de octubre de 2000 (tres) y 14 de diciembre de 2000.

En estas últimas resoluciones la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se había limitado a otorgar a diversas empresas de telecomunicaciones sendas licencias individuales de tipo C-1 "habilitantes para el establecimiento y explotación de una red pública de telecomunicaciones que no implique el uso del dominio público radioeléctrico sin que su titular pueda prestar el servicio telefónico disponible al público". El presente recurso de casación es admisible, debiendo rechazarse las objeciones que en tal sentido opone la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones No carece manifiestamente de fundamento sino que plantea determinadas cuestiones debatibles acerca del alcance y extensión de los servicios de telecomunicación, cuya importancia hace que tengan el suficiente interés casacional.

La sentencia de instancia contiene dos partes bien definidas. En la primera de ellas la Sala rechaza las objeciones de inadmisibilidad suscitadas en el recurso contencioso-administrativo. Dado que quien recurre en casación es precisamente el Abogado del Estado demandante, esta parte de la sentencia ya resulta inatacable.

En la segunda, dando respuesta a lo que denomina "el fondo de la cuestión", el tribunal de instancia reitera lo ya afirmado por la misma Sala de la Audiencia Nacional en sentencia de 13 de mayo de 2003 al resolver el recurso contencioso-administrativo número 2535/2001 y confirmar otro acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de 27 de septiembre de 2001, que presenta algunos rasgos concomitantes con el que da origen a este litigio.

Este último acuerdo de 27 de septiembre de 2001 acordó inscribir en el Registro Especial de Titulares de Autorizaciones Generales la autorización general tipo C otorgada a una sociedad ("Flash10 Fibres Optics Net") que incluía expresamente como actividad habilitada la prestación de los servicios de telecomunicación de videoconferencia y transmisión de información, texto, imagen y sonido mediante redes públicas fijas bajo las modalidades de "audiovisual bajo demanda", "audiovisual casi a la demanda" y "audiovisual a la carta".

El acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 27 de septiembre de 2001 no consta que fuera impugnado por la Administración General del Estado y la sentencia de 13 de mayo de 2003, que lo confirmó y cuyos fundamentos jurídicos ahora reitera la que es objeto de este recurso, ha ganado firmeza al desistir los operadores de cable que lo habían presentado del recurso de casación número 6967/2003 preparado contra ella.

La Sala de instancia, decimos, reitera en la sentencia ahora impugnada lo dicho en la precedente de 13 de mayo de 2003 : el hecho de que ésta se refiera a autorizaciones generales y la actual a licencias individuales (cuya regulación pormenorizada contenía la Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998) no es considerado relevante por el tribunal de instancia a los efectos de la fundamentación del fallo, como se desprende de la afirmación contenida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida.

Dicho lo anterior, antes de entrar en el análisis del motivo único de casación que ha suscitado el Abogado del Estado, no podemos dejar de señalar que el debate en la instancia sufría ya un cierto desenfoque que bien podía haber conducido al tribunal de instancia a desestimar el recurso sin más, dado que las resoluciones jurisdiccionalmente impugnadas (esto es, las que otorgaron las licencias C-1 y la que las ratificó en reposición) no lo fueron, en realidad, por lo que en sí mismas contenían de declaración de voluntad sino por razones ajenas a su parte dispositiva. De hecho, como acertadamente subrayan los escritos de oposición al presente recurso, en ningún momento del proceso pidió el Abogado del Estado que se declarase la nulidad de aquellas licencias.

Ocurre, sin embargo, que al responder negativamente la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a los recursos de reposición entablados por terceros (quienes tampoco impugnaban las licencias mismas tal como habían sido otorgadas, pues pretendían tan sólo que se añadiesen a las resoluciones correspondientes unas determinadas adiciones o "declaraciones", positivas y negativas, sobre las facultades atribuidas o no atribuidas por las tan repetidas licencias) su decisión de 19 de abril de 2001 introdujo, en virtud de lo que denominó "principio antiformalista que inspira el procedimiento administrativo", una serie de consideraciones generales sobre si las licencias C-1 habilitaban o no para prestar determinados servicios. Como quiera que la Administración del Estado discrepaba de dichas consideraciones, previo el oportuno requerimiento de anulación, impugnó ante la Sala de la Audiencia Nacional la citada resolución de 19 de abril de 2001.

La propia Sala de instancia no duda en calificar de "obiter dicta" dichas consideraciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre las que, afirma, se construye la impugnación del Abogado del Estado. Sin embargo, pese a reconocer simultáneamente en el fundamento jurídico tercero que son aquéllas y no "la propia adjudicación de la licencias" lo que constituye el "centro" del recurso contencioso-administrativo, no tiene inconveniente en pronunciarse sobre tales consideraciones como "fondo de la cuestión debatida".

Por nuestra parte diremos que, no habiéndose impugnado en casación este extremo de la sentencia por quienes -como la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones- habían opuesto a la demanda que "el pleito no puede quedar circunscrito a discutir la validez de consideraciones que carecen de relevancia con relación a lo resuelto", no cabe ya en este momento procesal una declaración en dicho sentido que prescinda de analizar lo que la Sala sentenciadora, entrando en el "fondo" según lo ya expresado, en efecto declaró conforme a derecho.

Hechas estas precisiones, acto seguido añadiremos otras dos también oportunas. La primera es que el litigio, si no carece propiamente de objeto procesal, sí versa sobre cuestiones cuya regulación normativa había cambiado significativamente incluso ya poco antes de la sentencia de instancia. Pues la normativa en ella aplicada (la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones) había sido derogada y sustituida por una nueva Ley General de Telecomunicaciones, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, que, avanzando en el proceso de liberalización de la prestación de servicios y la instalación y explotación de redes de comunicaciones electrónicas, considera concedida con carácter general e inmediato por la Ley la habilitación para dicha prestación y explotación. En consecuencia, han desaparecido las figuras de las autorizaciones y licencias previstas en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, como títulos habilitantes individualizados de que era titular cada operador, licencias sobre algunas de cuyas características y condiciones versa precisamente este litigio.

La segunda es que la tesis del Abogado del Estado en el presente recurso de casación acerca de la naturaleza de algunos de los servicios de telecomunicación que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones califica de tales, y aquél de servicios de difusión sujetos a concesión administrativa, dicha tesis, decimos, ha sido rebatida por el propio Abogado del Estado en recursos de casación anteriores y posteriores a éste. Así, frente a la alegación contraria sostenida por los impugnantes en el recurso de casación número 1319/2003, quienes pretendían excluir el servicio de "vídeo bajo demanda" del ámbito de la licencia individual tipo B-1, manteniéndolo como parte del servicio de difusión sujeto a la correspondiente concesión administrativa, el Abogado del Estado defendió, en nombre de la Administración demandada (que obviamente compartía su postura pues había dictado el acto correspondiente) la tesis contraria finalmente aceptada por este Tribunal Supremo.

Es oportuno, a estos efectos, recordar cómo en nuestra sentencia de 18 de enero de 2006, al resolver el citado recurso de casación número 1319/2003, corroboramos la conformidad a derecho de la sentencia de la Audiencia Nacional que se había pronunciado al respecto. En concreto, impugnándose en él la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 473/2001, que había confirmado la resolución de 23 de octubre de 2000 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología, aceptamos los razonamientos jurídicos de la sentencia impugnada que trataban de esta cuestión y añadimos, por nuestra parte, los que a continuación transcribiremos.

En aquel caso la Sala de instancia había rechazado la pretensión referente al vídeo bajo demanda en estos términos:

"Sostiene también la recurrente que el servicio de vídeo bajo demanda debe ser incluido en el ámbito de la concesión de servicios de difusión, con apoyo en el art. 28.b) del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, que incluye en el mismo tipo los servicios de difusión, vídeo bajo demanda y vídeo a la carta, previsión que entiende prevalente frente a los planteamientos técnicos invocados por la Administración. Sin embargo, tal pretensión tampoco puede prosperar, pues el referido artículo del Reglamento Técnico, aprobado por Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre, no define los servicios de difusión sino que se limita a señalar los servicios objeto de concesión y ello en relación con la situación previa a la liberalización operada por la Ley 11/98, por lo que la inclusión de un servicio entre los de difusión, a falta de una norma específica, habrá de hacerse con arreglo al concepto técnico correspondiente, que la Administración identifica con la transmisión punto a punto, que supone la posibilidad de establecer comunicación entre dos puntos que es propia de los servicios de telecomunicación, en los que el usuario no sólo puede ver el programa en los pases establecidos sino comunicarse con el operador y obtener la emisión para él, caso del vídeo bajo demanda, y la transmisión punto multipunto, que supone la emisión para una pluralidad de usuarios, propio de un servicio de difusión, pero sin que estos puedan comunicarse con el operador y obtener una respuesta personalizada o individualizada, como es el caso del vídeo a la carta que se invoca como análogo por la parte. Tal criterio de la Administración resulta fundamentado y, en todo caso, debe prevalecer en una interpretación finalista de la norma, que trata de liberalizar el sector, resultando claro que la interpretación de la Administración incluyendo el vídeo bajo demanda entre los servicios liberalizados se ajusta más a la consecución de los fines de la Ley que el que se mantiene por la recurrente." Frente a este razonamiento y al fallo desestimatorio que de él resulta dirigía el operador entonces recurrente sus críticas en el tercer apartado del motivo único de casación. Reiteraba, por sintetizar su postura, que el servicio de vídeo bajo demanda no debió formar parte de la licencia individual tipo B1 e invocaba como norma vulnerada el artículo 28.b) del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, aprobado por el Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre . Tesis que, repetimos, era entonces combatida por el Abogado del Estado para quien el referido servicio no era de difusión televisiva y sí de telecomunicación.

Por nuestra parte, rechazamos aquel motivo del recurso de casación número 1319/2003 con los siguientes argumentos:

"[...] Es cierto que el citado precepto reglamentario incluía como servicios para cuya prestación estaban habilitados los operadores que tenían un título concesional de telecomunicaciones por cable, entre otros, los «servicios de difusión, servicios de vídeo bajo demanda y de vídeo a la carta [...]». Pero ello no implica, antes al contrario, que el vídeo bajo demanda deba excluirse, una vez avanzado el proceso liberalizador de las telecomunicaciones que supuso la Ley 11/1998 (esto es, la Ley de la que traen causa los actos administrativos objeto de este litigio), del ámbito específico de las telecomunicaciones liberalizadas. En efecto, el vídeo bajo demanda, como servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, que puede seleccionar tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción (por emplear los términos que sobre esta figura contiene a posteriori la Ley 34/2002, de 11 de julio, que ya sin duda los considera servicios de libre prestación), se inscribía entre las modalidades de transmisión electrónica de contenidos liberalizadas por la Ley 11/1998, y no entre las modalidades de radiodifusión televisiva aún sujetas a concesión. Como bien afirma la Sala de instancia, cuyos razonamientos sobre este punto compartimos, la finalidad liberalizadora de la Ley 11/1998 obliga a entender que las características de este servicio, marcado por la interactividad y no por la mera recepción pasiva de la señal televisiva sin posibilidades de elección de momentos y contenidos, se encuadra entre los servicios de telecomunicaciones regulados por la tan citada Ley 11/1998 ."

En el mismo sentido nos hemos pronunciamos en otras sentencias análogas (de 23, 24 y 25 de enero y 21 y 28 de febrero de 2006 ) coincidentes con la tesis que entonces defendía, y ahora contradice, el Abogado del Estado.

Sentadas estas premisas, ante todo debe fijarse con precisión lo que es objeto del litigio y lo que queda fuera de él. La resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 19 de abril de 2001, que resultará confirmada por la sentencia de instancia no sólo en su parte dispositiva relativa a las licencias C-1 sino también en sus "consideraciones" interpretativas del contenido de éstas, venía a afirmar:

1. Que las licencias individuales de tipo C1 "respecto de las que se hubiera solicitado expresamente que se reconozca que habilitan para el establecimiento o explotación de las infraestructuras de red que se utilicen como soporte de los servicios de radiodifusión sonora y televisión en los términos de lo dispuesto en el artículo 43 del Reglamento de Uso del Dominio Público Radioeléctrico -como es el caso de las que han sido objeto de los recursos que nos ocupan-" permitían "una forma específica de explotación de la red conforme a la cual se podrá prestar a terceros debidamente habilitados servicios de transporte de su señal de radiodifusión o televisión hasta los usuarios finales". Esta conclusión, a la que no hará expresa referencia la sentencia de instancia, no resulta controvertida por el Abogado del Estado.

2. Que las licencias individuales tipo C-1 "no son, por sí mismas, título suficiente para dar cobertura a la elaboración y puesta a disposición del público de contenidos o programaciones en cuanto esta actividad requiera un título habilitante específico." Tampoco esta aseveración es discutida.

3. Que los titulares de las licencias individuales de tipo C1 a quienes se hubiese reconocido la habilitación para instalar o explotar infraestructuras de red que se utilicen como soporte de los servicios de radiodifusión sonora y televisión pueden, además, solicitar y obtener, "de forma suplementaria, una Autorización general de tipo C que les habiliten para la prestación por sí mismos de servicios que -si bien tienen carácter audiovisual- no pueden ser calificados como servicios de difusión de radio o televisión en los términos más arriba descritos." A este respecto, añadía la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, ya había "otorgado en más de una ocasión Autorizaciones generales de tipo C incluyendo la expresa habilitación para la prestación de servicios de videoconferencia, vídeo bajo demanda y vídeo casi bajo demanda, todos ellos bajo la denominación de "transmisión de información, texto, imagen y sonido mediante redes públicas fijas". Se trata de las autorizaciones sobre cuyos perfiles se pronunció la tan repetida sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de mayo de 2003, que la ahora impugnada reproduce. El Abogado del Estado, recordamos, no recurrió aquellas decisiones ni discrepó de que las autorizaciones generales permitieran prestar, como servicios de telecomunicaciones, los expresados.

4. Que para la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones "sólo elaborar y poner a disposición del público una programación propia de un servicio público de difusión, compuesta por unos contenidos prefijados y puesta a disposición a unas horas prefijadas por el responsable de la programación, requiere concesión administrativa de televisión, mientras que retransmitir programas elaborados por otros o facilitar contenidos audiovisuales a elección del consumidor, sea en cuanto al horario o la composición de los propios contenidos, quedará cubierto con una autorización general de tipo C". Sobre esta parte de la resolución administrativa versará el motivo de casación que podremos analizar en cuanto al fondo sólo en la medida en que haya sido "convalidada" por el fallo de la Audiencia Nacional,

La Sala de instancia, por su parte, desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado por el Abogado del Estado tras:

1. Precisar en el fundamento jurídico quinto de la sentencia qué se entendía por "servicios de difusión" en el marco de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, caracterizándolos primordialmente por la ausencia de interactividad. Interpretaba, a estos efectos, para delimitar el ámbito de exclusión que la citada Ley 11/1988 contenía respecto de aquellos servicios, el artículo 25 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre

   , de Ordenación de las Telecomunicaciones, el artículo 1 de la propia Ley 11/1988 y el artículo 42 del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, aprobado por Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre.

2. Analizar en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo si los servicios de "audiovisual casi a la demanda" y "audiovisual a la carta" (el de "vídeo bajo demanda" se daba por supuesto) se incluían en el concepto de "servicios de difusión" o, por el contrario, eran servicios de telecomunicaciones ya liberalizados. A estos efectos, se basaba de nuevo en el citado Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, aprobado por Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre, en concreto en sus artículos 28 y 42, de cuya exégesis, en relación con los demás preceptos examinados, deducía que los servicios audiovisual casi bajo demanda y audiovisual a la carta "no son servicios de difusión, que gocen de la naturaleza de servicios públicos de televisión".

3. Concluir en el fundamento jurídico octavo que "la prestación de los servicios audiovisual casi bajo demanda y audiovisual a la carta, al igual que el audiovisual bajo demanda, como servicios de telecomunicaciones, podrán ser prestados al amparo de alguno de los títulos habilitantes contemplado en la LGT y su normativa de desarrollo, y no será preciso que el operador que pretenda prestarlos sea titular de una concesión administrativa".

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, aun cuando ciertamente no se limita a reproducir la demanda de la instancia pues incorpora desarrollos argumentales propios, tiene más en cuenta el contenido de la decisión administrativa que el de la propia sentencia que recurre. Y, en concreto, dirige la mayor parte de sus críticas contra un elemento de las "consideraciones" de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a las que no se refiere el tribunal de instancia, prestando, por el contrario, menos atención a lo que en realidad fue el contenido específico, que antes hemos sintetizado, de la sentencia impugnada.

En efecto, a los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia propiamente dedicados al análisis y calificación de los servicios audiovisuales "casi a la demanda" y "a la carta", todos ellos de carácter interactivo, apenas se dedica atención singular en el motivo único del recurso de casación. En relación con este género de servicios el referido recurso ha de ser desestimado por las mismas consideraciones, antes transcritas, que hicimos en las sentencias de 18 de enero de 2006 y concordantes con el apoyo entonces del propio Abogado del Estado. Estimamos, en efecto, suficientes dichas consideraciones para rechazar el presente recurso de casación en este punto pues, aunque referidas tan sólo al "vídeo bajo demanda", son plenamente aplicables a otras modalidades de comunicación audiovisual interactiva de similares características, como las antes citadas.

No se oponen a dicha conclusión ninguna de las tres normas cuya infracción denuncia el Abogado del Estado:

1. El artículo 25 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, que calificaba desde su versión inicial los servicios de difusión como de "telecomunicaciones", no puede ser interpretado al margen de lo dispuesto en la Ley 11/1998, que liberaliza estos últimos. Aunque esta última Ley excluyera de su ámbito "el régimen básico de radio y televisión" y mantuviera la vigencia de los apartados primero, segundo y tercero del artículo 25 de la Ley 31/1987, la interpretación de éste ha de hacerse en concordancia con el resto de las normas ulteriores aplicables, a resultas de las cuales los servicios interactivos antes referidos se consideran modalidades de transmisión electrónica de contenidos liberalizadas por la Ley 11/1998, y no modalidades de radiodifusión televisiva aún sujetas a concesión.

2. El artículo 9 de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable, se limita a disponer, en el apartado citado por el Abogado del Estado, que los operadores de cable en régimen de gestión indirecta ("concesionarios" según los términos de aquella Ley) tienen derecho a elaborar por sí mismos, o a contratar con terceros, los contenidos de los servicios a prestar. Que tengan ese derecho no significa, sin embargo, ni impide que otros operadores de telecomunicaciones distintos de aquéllos no puedan suministrar, en un régimen liberalizado como es el que implanta la Ley 11/1998, los servicios interactivos a que nos venimos refiriendo.

3. Finalmente, el artículo 43 del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, aprobado por Real Decreto 2066/1996, último de los que se invocan como infringidos, contiene precisamente la distinción entre los diferentes servicios que venimos reflejando: los "servicios de difusión de televisión" se yuxtaponen a los "servicios de vídeo bajo demanda y de vídeo a la carta, [...] servicios multimedia interactivos o a otros servicios de comunicación de sonido, imágenes y datos", poniendo de relieve su diferente naturaleza. Sólo los primeros se encuadraban, en las coordenadas temporales previas a la actual Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, entre los requerían para su prestación de la pertinente concesión administrativa por tratarse de "servicios de difusión".

Añadiremos que, basada como está la sentencia de instancia, en gran parte, en la interpretación de los artículos 42 y 28 del mencionado Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, el Abogado del Estado no ha invocado en su motivo único de casación que uno y otro hayan sido indebidamente aplicados o interpretados.

Decíamos en el fundamento jurídico anterior que la mayor parte de dicho motivo casacional va encaminada a combatir las apreciaciones abstractas de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre la caracterización de los "servicios de difusión" como aquéllos que los operadores ofrecen mediante una programación propia "con contenidos prefijados y puesta a disposición a unas horas prefijadas por el responsable de la programación", actividad que el organismo regulador distingue de la mera "retransmisión de programas elaborados", a la que considera encuadrada dentro del marco liberalizado de la Ley 11/1998.

Lo cierto es que en la sentencia de instancia no se aborda esta cuestión, de perfiles diferenciados respecto de la precedente, en la medida en que se trate de la "retransmisión" operada por otras modalidades distintas de las interactivas ya analizadas. La Sala de la Audiencia Nacional no ha hecho, a este respecto, sino transcribir el contenido del artículo 42 del tan mencionado Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, a cuyo tenor los servicios de difusión de televisión por cable "[...] son aquellos que consisten en la difusión mediante redes de cable de imágenes no permanentes con su sonido asociado, transmitidas en un solo sentido, codificadas o no, que constituyen una programación prefijada dirigida de forma simultánea a una multiplicidad de usuarios sin posibilidad de interactuar sobre el servicio." La cita se hace por el tribunal de instancia, además, a los solos efectos de fundar su tesis sobre la naturaleza de los servicios interactivos a los que ya nos hemos referido

Quedó abierta e imprejuzgada en la sentencia de instancia, pues, la cuestión, más general, de dilucidar si cualquier otra modalidad indiscriminada de "retransmisión de programas elaborados" puede ser considerada un mero servicio de telecomunicación liberalizado o un servicio de difusión televisa sujeto a concesión, en la situación normativa temporal ya expresada.

Las consideraciones que sobre la "libertad de retransmisión" introdujo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su respuesta al requerimiento de anulación -y reitera ahora en su escrito de oposición a la casación- en las que hacía referencia incluso a las retransmisiones de las emisiones televisivas procedentes de otros Estados miembros de la Unión Europea y a la Directiva 89/552 CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, dichas consideraciones, decimos, no fueron analizadas en ningún sentido por la Sala de instancia que no se refiere a esta cuestión sino, repetimos, a los servicios interactivos ya referenciados.

Sobre esta parte de los "obiter dicta" de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pues, no hay un pronunciamiento expreso en la sentencia impugnada por lo que mal podríamos afirmar que la Sala sentenciadora haya infringido el ordenamiento jurídico al adoptar sobre ella una determinada posición que, simplemente, no ha tomado, ni corregir una interpretación o aplicación del ordenamiento jurídico que no ha llegado a formular. Bien fuera porque no consideró necesario pronunciarse al respecto, ante el hecho de que los argumentos de la resolución de 19 de abril de 2001 no coincidían exactamente con los de la desestimación del requerimiento de anulación (en la que, ya hemos afirmado se contiene un desarrollo argumental más amplio sobre la libertad de retransmisión televisiva) y prefirió restringir su análisis a las "consideraciones" de aquélla, o bien porque simplemente se limitó a reiterar lo dicho en la sentencia anterior, lo cierto es que el tribunal de instancia no abordó la cuestión a la que se refiere profusamente el Abogado del Estado en su motivo único casacional, no formulado por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional.

Siendo ello así, el recurso de casación debe ser desestimado en su integridad con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español