STS, 28 de Febrero de 2006

En el recurso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 20 de mayo de 2.003 , desestimatoria del recurso promovido por R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A. contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 23 de octubre de 2.000, recurso que durante su tramitación se amplió a la resolución del mismo Secretario de Estado de 13 de julio de 2.001, que estimaba parcialmente el potestativo recurso de reposición interpuesto contra la anterior. Por dichas resoluciones se procedía a la transformación parcial del título habilitante que ostentaba la demandante para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en los ámbitos territoriales de Galicia y Santiago de Compostela, estableciendo las condiciones a que deben someterse las nuevas licencias y anulando y dejando sin efecto el título habilitante que ostentaba hasta entonces, a excepción de la concesión habilitante para la prestación de los servicios públicos de difusión en la demarcación territorial.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 6 de junio de 2.003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A. compareció en forma en fecha 1 de julio de 2.003, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en concreto, del artículo 203 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de los artículos 63.1, 64.3 y 67 de la Ley jurisdiccional y del artículo 24.2 de la Constitución , y

- 2º, basado en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la ley procesal , por infracción de los artículos 14 de la Ley 11/1998, de 24 de abril , General de las Telecomunicaciones, y 17 de la Orden de 22 de noviembre de 1.998 del Ministerio de Fomento , por la que se establece el régimen aplicable a las autorizaciones gneerales para servicios y redes de telecomunicaicones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares.

Terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que, casando la impugnada, se resuelva de acuerdo con sus pretensiones.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 24 de febrero de 2.005.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la recurrida, con imposición de las costas a la actora.

Por providencia de fecha 20 de octubre de 2.005 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de febrero de 2.006, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado,

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A. impugna la Sentencia de 20 de mayo de 2.003, dictada por la Sala de de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional , que desestimó su impugnación de la Orden de 23 de octubre de 2.000 del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y la resolución de 13 de julio de 2.001, parcialmente estimatoria del recurso de reposición interpuesto contra aquella. Mediante dichas resoluciones se transformaba el título habilitante que ostentaba la actora para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en el ámbito territorial de Galicia y Santiago de Compostela.

La Sentencia impugnada resuelve las cuestiones planteadas en el mismo sentido que en otras numerosas sentencias dictadas en casos análogos, en los términos que veremos en los correspondientes motivos de casación en lo que respecta a las infracciones que ahora se denuncian. El recurso de casación se articula mediante dos motivos. El primero de ellos se ampara en el aparado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y en el mismo se denuncia la infracción de reglas procesales, ya que se acordaron dos señalamientos sucesivos para votación y fallo, con distintos Magistrados ponentes, sin que ello fuera motivado por la Sala. El segundo motivo, acogido al apartado 1.d) del mismo precepto procesal, se basa en la infracción de diversos preceptos de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998 ) y demás normativa aplicable en la materia, así como de los artículos 14 y 38 de la Constitución , en relación con el régimen de la prestación del servicio del video bajo demanda y con el mantenimiento del 90% de la garantía prestada originariamente para asegurar obligaciones del servicio público.

Sobre el motivo primero, relativo a la infracción procesal consistente en un doble señalamiento.

Denuncia la actora que su recurso fue señalado para deliberación y fallo el 5 de noviembre de 2.002 con una determinada composición de la Sala y con el Magistrado don Antonio Hernández de la Torre como ponente. Sin embargo, mediante providencia de 13 de marzo de 2.003 se acordó nueva fecha para deliberación y fallo (el 13 de mayo de 2.003), designando ponente a la Magistrada doña Isabel García García-Blanco, sin motivación alguna respecto al nuevo señalamiento y ponente. Interpuesto recurso de súplica, por vulneración del procedimiento establecido y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el Auto de 5 de mayo de 2.003 lo desestimó con el fundamento siguiente:

"Vista la diligencia de ordenación que antecede que se notificará a la parte con el presente y siendo públicos y publicados los ceses y nombramientos que en el presente caso ha determinado el cambio de ponente no ha lugar a lo solicitado, manteniéndose la providencia y el señalamiento que en la misma se contienen."

Se acompañaba la referida diligencia de ordenación en la que se notificaba el cese como Magistrado de la Sala del anterior ponente el 29 de enero de 2.003, la toma de posesión como Magistrada de la misma Sala de la citada doña Isabel García García-Blanco en la misma fecha y la atribución a ésta de los asuntos que el anterior Magistrado tenía asignados.

Pues bien, pone de relieve la actora que en la fecha en que se produce el citado cambio en la composición de la Sala ya debía haberse celebrado la deliberación y fallo de su asunto, señalado para el 5 de noviembre de 2.002. Y entiende que se han producido todos los requisitos necesarios para el quebrantamiento de las formalidades esenciales de los actos procesales: la esencialidad del trámite, pues son esenciales el señalamiento y la designación de ponente; la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con la consiguiente indefensión, como consecuencia de un segundo señalamiento para votación y fallo y la designación de nuevo ponente casi tres meses después del primer señalamiento; y, en tercer lugar, el actor denunció la infracción mediante el correspondiente recurso de súplica. Finaliza su argumentación alegando el incumplimiento de lo establecido en el artículo 67 de la Ley de la Jurisdicción , que prevé el procedimiento para retrasar la fecha legal en que procede dictar sentencia.

La argumentación que se ha reproducido no puede conducir a estimar el motivo. En primer lugar, porque la actora omite alguna circunstancia procesal relevante. En efecto, no señala la recurrente que, según consta en autos, con fecha 6 de noviembre de 2.002 , esto es, el día siguiente al señalamiento originario, se dictó nueva providencia suspendiendo dicho señalamiento por encontrarse el ponente de baja en su servicio y acordándose nueva fecha (con el mismo ponente), para el día 4 de febrero de 2.003. Como resulta obvio, es este señalamiento y no el anterior el que no pudo cumplimentarse en razón del cese y sustitución del ponente como Magistrado de la Sala. De todo lo cual se concluye que la única infracción procesal que se detecta es que esta segunda suspensión del señalamiento, motivada por dicha sustitución tal como se indicaba en la resolución del recurso de súplica, no le fuera comunicada en su momento a la actora, que conoció la misma al notificársele la providencia de 13 de marzo con el tercer señalamiento. En segundo lugar y como la propia parte actora recuerda, un motivo por infracción de las formalidades esenciales de los actos procesales sólo puede prosperar cuando dicha infracción ha originado indefensión, lo que en modo alguno ha ocurrido en el presente supuesto. Aun admitiendo que se haya producido una infracción procesal consistente en no comunicar a su debido tiempo la suspensión del segundo señalamiento y los motivos que justificaban dicha suspensión, lo que resulta palmario es que con ello no se le ha ocasionado a la actora indefensión alguna.

En efecto, tanto el primero como el tercer y último señalamiento y designación de ponente se le notificaron debidamente, lo que le dio oportunidad de impugnar ambas decisiones a los efectos de la regularidad tanto de la configuración de la Sala como de la designación de ponente, permitiendole en su caso recusar a cualquiera de los Magistrados componentes de la Sala. Así las cosas, el que no conociera a su debido tiempo la segunda suspensión no le ha originado indefensión alguna en sus intereses, que ha podido defender en todo caso y que han sido conocidos por una Sala formada regularmente y cuyos miembros no ha recusado, por mucho que el conocimiento de su asunto se haya retrasado por un período aproximado de seis meses. De esta manera la impugnación del último señalamiento y designación de ponente se debe a razones procesales formales, pero sin que se haya alegado ningún perjuicio sustantivo respecto a sus intereses, excepto el retraso y la indefensión que la parte anuda injustificadamente a dicha dilación. De hecho, en su recurso de súplica contra la providencia de 13 de marzo de 2.003 que acordaba el nuevo señalamiento y el nuevo ponente, la actora se limitaba a solicitar su anulación y que se acordase "la continuación de los trámites de los presentes autos", continuación que no podía ser ya en los términos de la providencia de 2 de septiembre de 2.002, como es obvio.

Por otra parte, un retraso de seis meses, aun criticable, no puede considerarse como generador de una violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tanto más cuanto que fue debido a circunstancias justificadas, como lo es la baja primero de un Magistrado y un cambio en la designación de ponente por alteración en la composición de la Sala después. Y, de ninguna manera puede entenderse que dicha dilación origine, por si misma, indefensión de ningún tipo. A este respecto conviene recordar que la indefensión constitucionalmente proscrita es tan sólo la de carácter material, esto es, la que perjudica de manera efectiva la defensa de los intereses del afectado, no la mera infracción procesal. Debe, en consecuencia, rechazarse el motivo.

Sobre el motivo segundo, en lo relativo a la regulación del video bajo demanda.

El motivo segundo se subdivide en dos distintas alegaciones, ambas referidas a la infracción de la legislación de telecomunicaciones. En el primer submotivo se aduce la infracción del artículo 14 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998, de 24 de abril ) y del artículo 17 de la Orden de 22 de septiembre de 1.998 , por la que se establece el régimen aplicable a las autorizaciones generales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares. En relación con esta cuestión la Sala de instancia se pronunciaba en los siguientes términos:

"En cuanto a la primera cuestión la resolución de 23-10-2003 otorga una autorización provisional para la prestación del servicio de vídeo bajo demanda que el recurrente considera improcedente por estimar que debe considerarse incluida entre los servicios de difusión y por tanto formando parte de la concesión que se mantiene, pues el punto octavo de la Orden de transformación establece que "el servicio de difusión incluye el derecho a prestar el servicio de vídeo a la carta, consistente en la difusión de emisiones audiovisuales en que el usuario final se comunica a través de la red para acceder, en un momento prefijado exclusivamente por el concesionario, al programa o contenido deseado".

La Administración parte de que el servicio de vídeo bajo demanda al ser interactivo -se transmite exclusivamente del prestador al solicitante ofreciendo posiblidades activas de configuración al usuario para elegir momento, forma y contenido- no hay difusión a diferencia de lo que ocurre en el servicio de vídeo a la carta que supone difundir una señal punto-multipunto a la que puede acceder una pluralidad de usuarios y que por tanto se encuentra dentro del concepto de los servicios de difusión.

El vídeo a demanda evidentemente no es lo mismo que el vídeo a la carta (las diferencias se han expuesto anteriormente) y de ahí que como reconoce el propio actor en su demanda en los pliegos que rigieron el concurso para la adjudicaicón dentro de los servicios que incluía la concesión del servicio de telecomunicación por cable se mencionaran ambos de forma separada. Si a ello unimos que la transformación supone la conversión de los títulos habilitantes anteriores con la necesaria adaptación en su naturaleza y contenido a la nueva normativa y que este servicio de telecomunicaciones -vídeo a demanda- no puede encajarse dentro de los servicios regulados y tipificados por la Orden de 22 de septiembre 1998 que establece el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y por la Orden de 22 de septiembre 1998 que establece el régimen aplicable a las autorizaciones generales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares, es por lo que procedía, de acuerdo con el art. 14 de la LGT 11/1998 , el transformar la concesión que se tenía para este servicio en una autorización provisional o de nuevo servicio. (Artículo 14. condiciones para la prestación de nuevos servicios: "Cuando la prestación de un nuevo servicio o el establecimiento o explotación de un determinado tipo de red de telecomunicaciones no hubiese sido aún objeto de regulación, mediante la aprobación de la correspondiente Orden ministerial y de acuerdo con lo señalado en el artículo 11, el Ministerio de Fomento, una vez recibida la solicitud o recibidas las solicitudes de los interesados para llevar a cabo la actividad, establecerá las condiciones provisionales que lo permitan y otorgará o denegará, motivadamente, lo solicitado, en el plazo de treinta y seis días desde que tengan entrada aquéllas en cualquiera de los registros del órgano correspondiente del referido Ministerio. A falta de resolución expresa, la solicitud deberá entenderse estimada.

El Ministerio de Fomento procederá a la determinación de las condiciones definitivas a las que deberán ajustarse los titulares de las autorizaciones generales para la prestación, el establecimiento o la explotación de los referidos servicios o redes. En cuanto al régimen del otorgamiento de la autorización y las condiciones exigibles a sus titulares, será de aplicación, en todo caso lo dispuesto en los artículos 11 y 12 .").

Por otro lado procede reproducir lo ya resuelto en cuanto a la cuestión suscitada en la sentencia de esta misma Sala y sección de 12-12-2002 (rec 473/01 ): «"SEXTO.- Sostiene también la recurrente que el servicio de vídeo bajo demanda debe ser incluído en el ámbito de la concesión de servicios de difusión, con apoyo en el art. 28.b) del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable , que incluye en el mismo tipo los servicios de difusión, vídeo bajo demanda y vídeo a la carta, previsión que entiende prevalente frente a los planteamientos técnicos invocados por la Administración. Sn embargo, tal pretensión tampoco puede prosperar, pues el referido artículo del Reglamento Técnico, aprobado por Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre , no define los servicios de difusión, sino que se limita a señalar los servicios objeto de concesión y ello en relación con la situación previa a la liberalización operada por la Ley 11/98 , por lo que la inclusión de un servicio técnico correspondiente, que la Administración identifica con la transmisión punto a punto, que supone la posibilidad de establecer comunicación entre dos puntos que es propia de los servicios de telecomunicación, en los que el ususario no sólo puede ver el programa en los pases establecidos sino comunicarse con el operador y obtener la emisión para él, caso del vídeo bajo demanda, y la transmisión punto multipunto, que supone la emisión para una pluralidad de usuarios, propio de un servicio de difusión, pero sin que estos puedan comunicarse con el operador y obtener una respuesta personalizada o individualizada, como es el caso del vídeo a la carta que se invoca como análogo por la parte.

Tal criterio de la Administración resulta fundamentado y, en todo caso, debe prevalecer en una interpretación finalista de la norma, que trata de liberalizar el sector, resultando claro que la interpretación de la Administración incluyendo el vídeo bajo demanda entre los servicios liberalizados se ajusta más a la consecución de los fines de la Ley que el que se mantiene por la recurrente."»" (fundamento jurídico 3)

Entiende la actora, frente al criterio de la Sentencia recurrida, que en interpretación sistemática y de acuerdo con los preceptos legales invocados, el video bajo demanda únicamente puede prestarse, al igual que el servicio de difusión y de video a la carta, en régimen concesional, y no al amparo de licencias individuales B1 ni de autorizaciones provisionales. El motivo ha de ser desestimado por las razones que hemos expuesto en varias Sentencias previas sobre la misma materia y que reproducimos seguidamente:

"Frente a este razonamiento -y al fallo desestimatorio que de él resulta- dirige la recurrente sus críticas en el tercer apartado del motivo único de casación. Reitera, por sintetizar su postura, que el servicio de vídeo bajo demanda no debió formar parte de la licencia individual tipo B1 y sí, por el contrario, de la concesión administrativa que subsiste tras la transformación del título, invocando como norma vulnerada el artículo 28.b) del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, aprobado por el Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre .

Es cierto que el citado precepto reglamentario incluía como servicios para cuya prestación estaban habilitados los operadores que tenían un título concesional de telecomunicaciones por cable, entre otros, los "servicios de difusión, servicios de vídeo bajo demanda y de vídeo a la carta [...]." Pero ello no implica, antes al contrario, que el vídeo bajo demanda deba excluirse, una vez avanzado el proceso liberalizador de las telecomunicaciones que supuso la Ley 11/1998 (esto es, la Ley de la que traen causa los actos administrativos objeto de este litigio), del ámbito específico de las telecomunicaciones liberalizadas.

En efecto, el vídeo bajo demanda, como servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, que puede seleccionar tanto el programa deseado como el momento de su suministro y recepción (por emplear los términos que sobre esta figura contiene a posteriori la Ley 34/2002, de 11 de julio , que ya sin duda los considera servicios de libre prestación), se inscribía entre las modalidades de transmisión electrónica de contenidos liberalizadas por la Ley 11/1998 , y no entre las modalidades de radiodifusión televisiva aún sujetas a concesión. Como bien afirma la Sala de instancia, cuyos razonamientos sobre este punto compartimos, la finalidad liberalizadora de la Ley 11/1998 obliga a entender que las características de este servicio, marcado por la interactividad y no por la mera recepción pasiva de la señal televisiva sin posibilidades de elección de momentos y contenidos, se encuadra entre los servicios de telecomunicaciones regulados por la tan citada Ley 11/1998 ." (fundamento de derecho octavo de la Sentencia de 18 de enero de 2.006 -RC 1.319/2.003 -)

Sobre el segundo motivo, en lo referido al mantenimiento del 90% de la garantía para asegurar obligaciones de servicio público.

Sobre la pretensión deducida por la parte recurrente en relación con el 90% de la garantía prestada originariamente para asegurar el cumplimiento de obligaciones de servicio público la Sala de instancia se pronuncia con las siguientes razones:

"En cuanto al indebido mantenimiento de la garantía definitiva considera la recurrente ilegal el mantenimiento del 90% de la garantía definitiva, en cuanto con ella se pretende asegurar el cumplimiento de unas obligaciones de servicio público que, como se ha dicho antes, entiende deben ser suprimidas, porque, además, ni la LGT ni las normas de desarrollo prevén la constitución de garantías por los titulares de licencias individuales, precisando que las referencias que dichas normas hacen a la legislación sobre Contratos de las Administraciones Públicas, no afectan a las obligaciones de cobertura y extensión que no son servicios obligatorios, añadiendo que el mantenimiento de obligaciones no puede suponer desventaja respecto de los nuevos operadores, sin que el mantenimiento de la garantía suponga ninguna ventaja para la Administración que puede acudir a otros medios más efectivos en caso de incumplimiento.

En la resolución impugnada, Orden de 23-10-2000, se establece que mantienen plena vigencia las obligaciones que sean definidas como obligaciones de servicio público en los términos establecidos en el apartado 6 de la disposición transitoria primera de la orden de licencias y en su normativa de desarrollo, así como el 90% de las garantías definitivas constituidas y presentadas para la formalización de los contratos de concesión de telecomunicaciones por cable.

Esta cuestión ya ha sido resuelta desestimatoriamente en caso similares por esta Sala (entre otras Ss. 27-2-2003 ), conclusión que ha de reproducirse en el presente caso partiendo de que el importe de la garantía definitiva se vincula al cumplimiento de obligaciones de servicio público de calidad, extensión y del mantenimiento de estas obligaciones de servicio público en los términos contemplados por la Disposición Transitoria Primera de la Orden de licencias.

Reproduciendo lo ya dicho en las sentencias citadas, conviene para la resolución del litigio señalar que el procedimiento que examinamos responde a la necesidad de transformación de los títulos habilitantes otorgados al amparo de la legislación anterior, que establece la disposición transitoria primera de la Ley 11/1998, de 24 de abril , General de Telecomunicaciones, como consecuencia de la liberación operada por la misma, según la cual dicha transformación debería haberse producido antes del 1 de agosto de 1999, a cuyo efecto los titulares de las correspondientes concesiones debían solicitar la transformación antes del 31 de agosto de 1998, correspondiendo la competencia para acordar dicha transformación al órgano que, de conformidad con la legislación anterior hubiera otorgado las concesiones, en este caso el Ministerio de Ciencia y Tecnología por traspaso de las competencias del Ministerio de Fomento en virtud de la reestructuración de Ministerios a que se refiere el Real Decreto 557/2000 , estableciendo dicha transitoria que la transformación en los títulos que procedan conforme a la nueva Ley contendrá, entre otras, la expresión de los derechos y obligaciones derivados del título anterior, distintos de los que resultan de la nueva regulación, que subsistan, que no podrán suponer ventajas competitivas incompatibles con lo establecido en la Ley, pudiendo prorrogar derechos más allá del 1 de agosto de 1999 que no supongan el mantenimiento de derechos especiales o exclusivos, añadiendo la posibilidad de que la CMT, para garantizar el equilibrio de derechos y obligaciones entre los titulares de licencias obtenidas al amparo de esta Ley y los que las obtenga por transformación, pueda establecer condiciones para el cumplimiento de las obligaciones y derechos no darán lugar a indemnización por alteración del equilibrio económico de las condiciones en las que se otorgó el título habilitante. Tales previsiones se complementan con la disposición transitoria primera de la Orden de 22 de septiembre de 1998 que desarrolla la referida Ley.

De tal régimen se desprende: que la transformación supone la conversión de los títulos habilitantes anteriores, con la necesaria adaptación en su naturaleza y contenido a la nueva normativa, conservando sus titulares la posición correspondiente en el mercado sin necesidad de obtener nuevos títulos, ni concurrir a los procedimientos que se establecen en la nueva normativa al efecto, lo que implica que la transformación no viene determinada ni se sujeta a la concurrencia de los requisitos que en su caso resultarían exigibles a los nuevos operadores.

La conservación de la posición en el mercado, adaptada al nuevo régimen, supone, de acuerdo con dicha transitoria, el mantenimiento de los derechos y obligaciones del título anterior, aunque sean distintos de los que resultan de la nueva regulación, estableciéndose como límite, que no supongan ventajas incompatibles con la nueva Ley, y pudiéndose modificar por la posibilidad de establecer condiciones para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, lo que supone que el contenido de los títulos transformados es el que resulta de tales operaciones que, como se desprende de lo dicho en relación con la referida transitoria, no se identifica de manera absoluta con los nuevos títulos, aun cuando han de resultar compatibles con la nueva Ley, a cuyo efecto ha de significarse que la liberación del mercado de las telecomunicaciones o despublificación del mismo supone abandonar la calificación de servicio público, fundada en la titularidad pública de la actividad, y la introducción del régimen de competencia, pero no se abandona el carácter de actividad económica regulada en salvaguarda del interés público afectado, sujeta a determinadas exigencias de servicio público que se imponen a través de los títulos habilitantes para el desarrollo de la actividad.

Finalmente, la posición en el mercado de las telecomunicaciones no tiene un carácter estático sino que depende de la dinámica del mismo, atendiendo a la implantación del servicio y la intervención de los distintos operadores, bajo los principios de igualdad, transparencia, no discriminación, continuidad, disponibilidad, adaptabilidad, permanencia, no exclusividad, neutralidad económica y equilibrio, entre otros, que se fijan en la Ley 11/98 (art. 35 ) y normas reglamentarias, como el R.D. 1736/98, de 31 de julio (art. 4 ), por lo que la adaptación o transformación de los títulos a la nueva Ley ha de venir referida a la situación del mercado en dicho momento, y no resulta justificado invocar situaciones futuras, cuyo alcance no aparece totalmente definido, para pretender una modificación del título que no se corresponde con la situación actual, pues ha de ser la dinámica o desarrollo de la actividad, intervención de nuevos operadores, implantación de redes, ..., la que determine, en su caso, las modificaciones en las condiciones de prestación de la actividad, de la misma manera que condiciona la intervención de nuevos operadores que ha de ajustarse a los principios a que antes se ha hecho referencia.

Desde tal planteamiento normativo no pueden compartirse alegaciones, que parten de la consideración de que es la Orden de transformación la que impone obligaciones de servicio público, y en razón a ello argumentar sobre la consideración de tales obligaciones en la LGT y normas de desarrollo, negando tal condición a las de cobertura y extensión de red, e invocando la infracción de principios como el de neutralidad económica en su imposición, pues no se trata del acceso ex novo a tales títulos sino de la transformación de los anteriores en los términos antes indicados, y no se trata de obtener nuevos derechos y obligaciones sino de mantener los anteriores en la medida que resulten compatibles con la situación definida por la nueva normativa, lo que implica, como expresamente resulta de la disposición transitoria primera , nº 6, de la Ley 11/98 , que el contenido de los títulos transformados no se corresponda necesariamente con los obtenidos de acuerdo con la nueva Ley, en cuanto pueden subsistir derechos y obligaciones de los antiguos.

Partiendo de esta situación, conviene señalar que la sujeción al régimen de obligaciones de servicio público no es ajeno al nuevo sistema de títulos habilitantes resultantes de la liberalización operada por la Ley 11/98 , y así lo establece con carácter general el art. 35 de la misma , para los titulares de servicios de telecomunicaciones disponibles al público y de redes públicas de telecomunicaciones disponibles al público y de redes públicas de telecomunicaciones que requieran licencia individual y, en los términos de la sección 4ª del mismo capítulo, para quienes lleven a cabo servicios de telecomunicaciones sujetos a autorización general.

Por ello, tampoco se aprecia incompatibilidad de situaciones, que pueda considerarse discriminatoria, entre quienes obtienen la transformación de sus títulos, respecto de quienes acceden a los títulos con arreglo a la nueva Ley, pues en principio la posibilidad de imponer tales obligaciones respecto de lo nuevos operadores está prevista, y, dado que de acuerdo con el número 2 de dicho art. 35, el cumplimiento de tales obligaciones se efectuará con respeto a los principios de igualdad, transparencia, no discriminación, continuidad, adaptabilidad, disponibilidad y permanencia, habrá de ser en el desarrollo de tales prestaciones en el que se planteen las situaciones de desigualdad o discriminación que se entiendan producidas, pues es claro que tales obligaciones no son incompatibles con el régimen establecido en la nueva Ley, y teniendo en cuenta que la Administración al estimar parcialmente el recurso, ya ha liberado a los titulares anteriores de las gravosas obligaciones de mejora que habían asumido como compromiso en sus contratos y que se consideran fuera de las que son exigibles con arreglo a la nueva Ley y pudieran determinar una desventaja respecto de los nuevos operadores.

Ya en relación con las concretas obligaciones de extensión y cobertura de red el carácter de obligación de servicio público resulta del art. 44.2 del Real Decreto 1736/98, de 31 de julio , que desarrolla el título III de la LGT en lo relativo al servicio universal y obligaciones de servicio público, que expresamente identifica como tal: las de extensión de la red de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40.2.b) y 42 de la LGT , que no se refiere únicamente a redes susceptibles de arrendamiento, sino de transmisión de datos, telefonía disponible al público o servicios integrados, considerándose igualmente como tal en la disposición adicional cuarta de la orden de 14 de octubre de 1999, que regula las condiciones de calidad en la prestación de los servicios, y que resulta congruente con las demás normas citadas. A tal efecto el art. 40.2.b) de la LGT , en cuanto se refiere a los servicios de líneas y redes, ha de entenderse que incluye la extensión o cobertura de las mismas y así se interpreta normativamente cuando se refiere al mismo el citado art. 44.2 del Real Decreto 1736/98 . Por lo que ha de entenderse suficiente la previsión de la Ley 11/98 y el R.D. 1736/98 y adecuada cobertura para las órdenes cuya validez impugna, por tal motivo, la parte en la demanda. Debe reiterarse respecto de las condiciones en que ha de prestarse tal obligación de cobertura de red, que son las asumidas en el correspondiente contrato y que no son incompatibles, como se ha dicho antes, con las previsiones de la nueva regulación, por lo que su mantenimiento en el título transformado no resulta contrario al alcance que la Ley 11/98 atribuye a dicha transformación que se ha expresado al principio y que se recoge sustancialmente en la disposición transitoria primera. Ello sin perjuicio, como también se ha señalado antes, de que antes las circunstancias en que se desarrolle tal obligación la entidad pueda hacer valer los derechos que resultan del art. 35.2 ya citado .

Lo mismo puede decirse respecto del mantenimiento de la obligación de calidad, pues la misma constituye uno de los criterios que informan el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, como expresamente señala el referido art. 35.2 de la LGT , en los términos que reglamentariamente se determinen, reflejo reglamentario que se contiene en los arts. 7.1.e) y 8 del Reglamento de desarrollo del Título III de la ley, aprobado por Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , por lo que tampoco es una obligación ajena a la nueva normativa ni contraria a la misma que justifique su exclusión en la transformación del título.

A lo ya señalado antes sobre la subsistencia de obligaciones de servicio público por la transformación del título y no exigencia de sujeción a los nuevos procedimientos para su imposición, ha de añadirse que el art. 21.2 de la LGT establece la aplicación de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas respecto de las licencias individuales con limitación de número, pero el art. 35 de la misma Ley , tras establecer la sujeción al régimen de obligaciones de servicio público de los titulares de redes públicas de telecomunicaciones para cuya instalación o explotación se requiera licencia individual y la posibilidad de someter a obligaciones de servicio público, en los términos de la sección 4ª del mismo capítulo (servicios obligatorios), dispone en el nº 3 que en los términos de la disposición adicional segunda, respecto de las obligaciones de prestación de servicio, se aplicará el régimen establecido para la concesión de servicio público determinado en la Ley 13/1995, de 18 de mayo , preceptuando dicha disposición adicional segunda que "A los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35", siendo más concreta la OML de 22 de septiembre de 1998 , al establecer en el artículo 16.3 para las licencias individuales, en el caso de que sean impuestas obligaciones de servicio público, la necesidad de constituir a favor del Ministerio una garantía afecta al cumplimiento de dichas obligaciones en la forma y cuantía previstas en la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas. Lo que desvirtúa la argumentación de la parte, pues los preceptos examinados ponen de manifiesto la posibilidad y procedencia de exigir tal garantía de acuerdo con la Ley 11/98 para los nuevos títulos en los referidos supuestos.

En consecuencia, ha de desestimarse también la pretensión de suprimir la obligación de constituir garantía respecto del cumplimiento de las obligaciones impuestas en razón de la licencia individual, no sin antes señalar que los términos en que se exige la misma y en cuanto resultan de aplicación a los títulos obtenidos al amparo de la referida Ley 11/98 , no se aprecia trato discriminatorio al respecto ni desequilibrio en las condiciones de competencia. Todo ello sin perjuicio de la modificación de la situación que pueda suponer la asunción de tales obligaciones por otros operadores y la consiguiente incidencia en la garantía prestada, así como la disminución de forma proporcional a la ejecución del plan de despliegue previsto, como señala la resolución de reposición y la propia resolución inicial." (fundamento de derecho 4)

Frente a estas razones, entiende la actora que el mantenimiento del 90% de la garantía definitiva no resulta amparado ni por la Ley General de Telecomunicaciones ni por las normas de desarrollo, y supone infligir un trato discriminatorio y contrario al artículo 14 de la Constitución , pues se estaría otorgando un trato jurídico diferente a operadores que se encuentran en idéntica situación jurídica.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en la Sentencia ya citada en los siguientes términos:

"Quinto.- Frente a esta conclusión, insiste la recurrente en que debió suprimirse la obligación de "Telecable de Gijón, S.A." de mantener la garantía definitiva constituida bajo el anterior régimen concesional y en que debió atemperarse o moderarse su obligación de dar cobertura en los términos del compromiso previamente asumido. En la instancia, según ya ha quedado dicho, había afirmado que el mantenimiento de la garantía suponía tanto como desequilibrar, en su perjuicio, las condiciones de competencia respecto de nuevos operadores entrantes y un trato discriminatorio en su contra; y que la cobertura de la red en los términos por ella misma asumidos anteriormente suponía ahora "una exigencia excesivamente gravosa".

Alegaciones que, en lo sustancial, reitera a lo largo del recurso de casación cuyo motivo único, en su primer apartado, denuncia la indebida aplicación por el tribunal de instancia de la Disposición Adicional Segunda de la (derogada) Ley 11/1998 y en su segundo apartado la infracción del párrafo segundo del artículo 44.2 del (también hoy derogado) Reglamento de desarrollo del Título III de la Ley General de Telecomunicaciones , en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones, aprobado por el Real Decreto 1736/1998. En la ya referida sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2005 hicimos al respecto las siguientes consideraciones:

"La recurrente aduce, en síntesis, en sus dos primeros motivos de casación que el mantenimiento de la garantía definitiva en el ámbito de la licencia individual del Tipo B1 constituye una condición que resulta mucho más onerosa para su titular que las licencias B1 que actualmente vienen otorgándose de conformidad con lo previsto en la Orden de 22 de septiembre de 1998, lo que constituye, a su juicio, una lesión del principio de igualdad y no discriminación entre operadores, y una distorsión de la competencia cuya única forma de reequilibrarla es suprimiendo las condiciones que supongan una desventaja competitiva para los antiguos titulares, o imponiendo a los nuevos condiciones similares.

En un principio, no ofrece ninguna duda el mantenimiento de porcentaje de garantía del 10% que se refiere a la concesión audiovisual, que pervive a raíz de la transformación, al no haber afectado la nueva normativa a la prestación del servicio de televisión, que continúa en su condición de servicio público, tal cual estaba configurado por la Ley del Cable, conforme a la Disposición Derogatoria de LGT. Es obvio que habiéndose establecido en el contrato concesional dicha garantía por importe de 800.000.000 pesetas para todos los servicios de telecomunicaciones, al haberse escindido en la LGT los que continúan en el régimen concesional -servicios de difusión-, y los que se liberalizan, se haya divido la garantía proporcionalmente, en previsión de las posibles vicisitudes a que pudieran verse sometidos los unos con independencia de los otros. En consecuencia, la parte correspondiente a esos servicios audiovisuales no son sino una consecuencia del contrato, cuya cláusula 8ª establecía que 'para responder del cumplimiento de este contrato ha sido constituida a favor de la Administración garantía definitiva en la forma señalada en la base 19 del pliego por un importe de 800.000.000 pesetas, ...'.

Mayores dificultades plantea el mantenimiento del 90% de garantía que se declara aplicable a la parte correspondiente a la licencia tipo B1. En una primera aproximación al problema planteado, parece que efectivamente, como señala la recurrente, rompería el equilibrio competitivo mantener una garantía para unos operadores, cuando la misma no se establece para los nuevos, al no exigirse a los mismos las obligaciones cuyo cumplimiento garantiza, que se encontrarían respecto de los antiguos en una posición de ventaja no aceptable en un régimen liberalizado. Ahora bien, esa situación favorable no es clara si se tiene en cuenta la posición privilegiada en que se encuentran los operadores ya establecidos, al haber podido instalarse en el mercado antes de su liberalización, adelantándose así a sus competidores, como se puso de manifiesto en el Dictamen del Consejo de Estado emitido el 29 de julio de 1999, en relación con el proyecto de Orden por la que se transforma el título habilitante de 'Lince Telecomunicaciones S.A.', e incluso, al tener ya instalada la red, su situación más beneficiosa derivaría de poder cobrar a los nuevos operadores el precio de interconexión, así como de los derechos que tiene de ocupación del dominio público, ser beneficiarios en los procedimientos de expropiación forzosa, y al establecimiento a su favor de servidumbres y de limitaciones a la propiedad que se les reconoce en el apartado 1.4 de la Orden de transformación. Otro elemento que también debe tenerse en cuenta es que la garantía no se mantiene de forma indefinida, sino, como se dispuso en el acto que resuelve el recurso de reposición, 'se deberá ir disminuyendo proporcionalmente a la ejecución del plan del Pliego de bases'. Y por último si se tiene en cuenta, por un lado, que el otro competidor directo, TELEFONICA CABLE, ha de cumplir idénticas obligaciones de servicio público, y, por otro, que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones si entiende que existe desequilibrio en el mercado en perjuicio de los antiguos operadores puede establecer obligaciones a los nuevos (DT 1ª.6 LGT), se podrá concluir que esa situación de inferioridad competitiva es más aparente que real.

Es necesario destacar que la garantía del 90% se mantiene para responder del cumplimiento de determinadas obligaciones de servicio público, contenidas en los artículos 35 y 36 de LGT , sin las cuales no sería viable el sistema liberalizado que en ella se instaura. Por ello, su Disposición Adicional Segunda señala que 'a los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35 '. En concordancia con ello, el artículo 16.3 de la Orden de 22 de septiembre de 1998 establece la constitución, a disposición del Ministerio de Fomento, de una garantía afecta al cumplimiento de las obligaciones de servicio público, que se impongan al titular de una licencia individual en las que se reconozca genéricamente el derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada. La garantía impuesta a la entidad recurrente tiene, por tanto, suficiente base normativa, ya que responde a determinadas obligaciones que entran en el ámbito del artículo 35 LGT , y que derivan además de una compensación al reconocimiento del derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada, conforme se establece en el art. 44.2 del Reglamento del Servicio Universal .

Las obligaciones de mantener niveles de calidad uniforme en la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable, venía impuesta por el artículo 11 de la Ley del Cable , y así se expresa en la base 24 del Pliego de Bases Administrativas y de condiciones técnicas que debía regir el concurso por el que se adjudicó la concesión. En la normativa de LGT se recoge en el artículo 37.1 , cuando se define el servicio universal de telecomunicaciones -servicio que tiene según el art. 36.a ) la categoría de servicio público-, como 'el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada'.

Por otra parte, la obligación de extensión de la red venía impuesta por la Base 24 en su relación con el artículo 11 de la Ley del Cable y el 26 Real Decreto 2006/96 , y en la Base 38, y su configuración como servicio obligatorio de los referidos en el art. 36. b) LGT deriva de que constituye el soporte de los servicios a que se refiere el art. 40.2 del Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes (Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio ). Así lo entendió también el Consejo de Estado en su dictamen de 16 de marzo de 2000. En cualquier caso, la Disposición Transitoria Primera de este Reglamento señala que 'hasta la determinación de los servicios obligatorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de este Reglamento , se considerarán como tales los que se encuentren fijados en los contratos concesionales para la prestación de los servicios portadores y finales, vigentes a la entrada en vigor de este Reglamento', y se añade que 'hasta que se determinen los operadores obligados a su prestación, habrán de llevarlos a cabo los titulares de los referidos contratos'.

Ya se dijo anteriormente, que la Orden de Transformación mantiene la vigencia de las obligaciones de servicio público en los términos establecidos en el apartado 6 de la disposición transitoria primera de la Orden de Licencias de 22 de septiembre de 1998, que impide como fórmula para el reequilibrio entre operadores el eximir a los antiguos titulares de sus obligaciones de servicio público. Es cierto que esta Disposición ha sido anulada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de febrero de 2000 , pero ello no quita que la posibilidad en ella prevista tenga su encaje en lo dispuesto en la DA 4ª de la Orden de 14 de octubre de 1999 y, sobre todo en la DT 6ª LGT , cuando señala que 'a efectos de garantizar el equilibrio entre los derechos y obligaciones de los titulares de licencias otorgadas al amparo de esta Ley y los que se establezcan para quienes obtengan la transformación de los títulos anteriormente otorgados, podrán establecerse por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones condiciones para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público. Se tomarán, para ello, en consideración, las impuestas conforme a la legislación anterior, y las derivadas de la nueva legislación'.

Siendo ello así, e incluyéndose entre estas obligaciones las mencionadas anteriormente, no puede considerarse inadecuada el mantenimiento de la garantía, pues ello es consecuencia de lo establecido en la DA 2ª de LGT , en la que se señala que 'a los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35', régimen que ampara el establecimiento de garantía para responder del cumplimiento de dichas obligaciones.

Lo hasta ahora razonado, permite concluir que no existe lesión de los principios de igualdad, no discriminación y libertad de empresa, dada la diferente postura -autorizada legalmente- en que se encuentran los nuevos operadores respecto de los antiguos, al haber atribuido a éstos una serie de obligaciones que son indispensables para el mantenimiento del servicio universal, con lo que el posible desequilibrio que pudiera existir resulta objetivo y razonable, en aras a la consecución de que los servicios lleguen a todos los ciudadanos en condiciones de calidad y precios asequibles."

Estas consideraciones, que no entendemos desvirtuadas por las que se contienen en el presente recurso, sirven igualmente para rechazar los apartados primero y segundo del motivo único de casación.

En efecto, tanto el mantenimiento de las garantías debatidas (esto es, las correspondientes al noventa por ciento de las originarias, sin incluir las afectadas por la estimación parcial en vía administrativa) como la subsistencia de las obligaciones de cobertura y despliegue de la red en su formulación anterior, que la recurrente pretendía reducir a sólo un ochenta por ciento de la superficie de extensión, tenían el suficiente respaldo normativo como para que pueda considerarse acertada, en su conjunto, la decisión jurisdiccional de corroborar el acto impugnado.

Sin necesidad de reiterar lo que con mayor extensión ha quedado reflejado en la cita de la sentencia de esta Sala anteriormente transcrita, cuyos fundamentos de derecho sirven igualmente para este supuesto, diremos una vez más que la garantía seguía siendo exigible cuando el titular de la licencia asumía obligaciones de servicio público. Que este era el caso lo había admitido el propio titular de la licencia, según expresamente recoge la sentencia de instancia. El juego conjunto del artículo 35 de la Ley 11/1998 y de su Disposición Adicional Segunda así lo autorizaba, incluso sin necesidad de referirnos a los problemas derivados de la interpretación del artículo 16.3 de la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establece el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares. Al margen de dicho precepto reglamentario, la aplicación de los dos de rango legal era suficiente para concluir en el sentido ya expuesto.

En realidad lo que la recurrente planteaba en la instancia no eran tanto las cuestiones referentes a la cobertura legal de la exigencia de la fianza sino que, al disponerse la pervivencia de ésta en toda su amplitud (afectando el diez por ciento de su importe a la concesión subsistente y el noventa por ciento a los servicios liberalizados), se le discriminaba negativamente respecto de los nuevos titulares de licencias. La respuesta que a esta cuestión da el tribunal de instancia está en la misma línea que la que esta Sala ha expresado en su sentencia de 13 de abril de 2005 al destacar los diferentes factores que equilibran la balanza entre antiguos y nuevos operadores, así como el no mantenimiento indefinido de la garantía, revisable temporalmente en función de las diversas circunstancias concurrentes. Por lo demás, de existir un cierto desequilibrio, ya afirmábamos que la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones disponía de medios para subsanarlo, también a instancia de los operadores que se considerasen desfavorecidos.

Análogas consideraciones debemos hacer respecto al despliegue de la red. La recurrente en realidad admite que debía cumplir la obligación por ella asumida como parte del pliego de condiciones al que libremente se acogió (incluso sigue aceptando que el despliegue ha de extenderse hasta el ochenta por ciento de la cobertura comprometida en su día), si bien disiente de su extensión porque le resulta en exceso gravosa.

Lo cierto es, sin embargo, que la pervivencia de dicho deber tiene la fundamentación que ya expusimos en la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2005 : concretamente, por referirnos sólo a la última de las normas invocadas, la Disposición Adicional Cuarta de la Orden de 14 de octubre de 1999, que tiene por objeto fijar los objetivos y condiciones de calidad en la prestación de los servicios de telecomunicación, determinaba que, una vez producida la transformación de los títulos habilitantes, se mantenían como obligaciones de servicio público las obligaciones de calidad, cobertura y extensión "que figuran [...] en los pliegos que rigieron los concursos para el otorgamiento de los correspondientes títulos habilitantes y que se mantienen en los títulos resultantes de la transformación".

El artículo 44.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1736/1998 no queda infringido por esta Orden ni por sus actos de aplicación pues se refiere a los derechos de ocupación de la propiedad pública o privada de los operadores que los tuvieran reconocidos genéricamente en su licencia individual, sin contemplar singularmente el caso específico de quienes ya tenían títulos anteriores, de cuya transformación en los previstos por la Ley 11/1998 ahora se trata. Por lo demás, aquel precepto confirma que las obligaciones de servicio público pueden incluir, en su caso, las de extensión de la red." (fundamentos de derecho quinto y sexto de la Sentencia de 18 de enero de 2.006 -RC 1.319/2.003 -)

Conclusión y costas.

El rechazo de los dos motivos en que se funda el recurso supone su desestimación, con imposición de costas a la parte que lo ha sostenido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,