STS, 30 de Enero de 2008

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó auto de fecha 18 de julio de 2.006, por el que estima la causa de inadmisión del recurso consistente en la falta de jurisdicción, por ser competencia de la jurisdicción civil. Dicho recurso se había interpuesto por Sogecable, S.A. contra la actuación material de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones constitutiva de vía de hecho, consistente en la incorporación al procedimiento de arbitraje entre Telecable de Asturias, S.A. y Sogecable, S.A. (expediente MTZ2004/1616) de un Informe elaborado por el Servicio de Defensa de la Competencia, lo que acordó el Consejo de la citada Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en resolución de 12 de mayo de 2.005 en el mencionado procedimiento de arbitraje. El Informe incorporado era el 29 de diciembre de 2.004 relativo a las actuaciones que debe emprender Sogecable para el adecuado cumplimiento de determinadas condiciones del Acuerdo del Consejo de Ministros sobre mercados distintos de los de derechos de fútbol.

Contra el citado auto la representación procesal de la demandante interpuso recurso de súplica que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de fecha 24 de octubre de 2.006, desestimatorio del recurso.

Notificado el auto denegatorio del recurso de súplica a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de diciembre de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Sogecable, S.A. ha comparecido en forma en fecha 30 de enero de 2.007, mediante escrito interponiendo recurso de casación, formulando un único motivo al amparo del apartado 1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se anulen los autos recurridos, con los efectos previstos en el artículo 95 de la Ley procesal.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 3 de julio de 2.007.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se desestime el mismo, confirmando íntegramente el auto recurrido, con imposición de las costas a la actora.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Telecable de Asturias, S.A., cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso por concurrir causa de inadmisión o, subsidiariamente, caso de entrar a conocer del fondo del recurso, desestime el mismo confirmando la resolución objeto del recurso en todos sus pronunciamientos, imponiendo en todo caso las costas a la recurrente, con expresa mención de temeridad y mala fe.

Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2.007 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 22 de enero de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil Sogecable, S.A., recurre contra el Auto de 18 de julio de 2.006, confirmado en súplica por el de 24 de octubre inmediato posterior, dictados ambos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional. Mediante dichos Autos se declaró la inadmisibilidad por falta de jurisdicción del recurso interpuesto por la citada entidad contra la actuación material de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones consistente en la incorporación de facto a un procedimiento arbitral de determinado informe perteneciente a un expediente tramitado por el Servicio de Defensa de la Competencia.

El Auto impugnado justificaba la falta de competencia de la Sala juzgadora en los siguientes términos:

"PRIMERO: La cuestión planteada por TELECABLE ASTURIAS SAU es la incompetencia jurisprudencial del orden contencioso administrativo a la hora de juzgar y resolver las pretensiones de Sogecable, Sociedad Anónima (en adelante Sogecable), referidas a la validez de los actos de la CMT en el marco de un procedimiento arbitral de naturaleza claramente privada, como ya resuelto esta Sala en otros procedimientos que se instaron ante la misma por la citada entidad. En igual sentido se ha pronunciado la Abogacía del Estado en la contestación a la demanda.

Sogecable pone de manifiesto la falta de correlación entre las alegaciones que se hace en el escrito presentado por la codemandada y lo que constituye el objeto del presente procedimiento, tal y como aparece delimitado en el escrito de demanda. El presente recurso contencioso administrativo, indica Sogecable, se interpuso contra la actuación material de la CMT -consistente en la incorporación de facto a un procedimiento arbitral de un informe que forma parte de un expediente tramitado por el Servicio de Defensa de la Competencia- constitutiva de la vía de hecho, actuación de la que Sogecable había tenido conocimiento a través de la notificación de una resolución dictada por la CMT en el curso de un expediente. No se cuestiona pues en el presente recurso la admisión a trámite del arbitraje por parte de la CMT sino una concreta actuación material realizada por la misma de la que la parte ha conocido a raíz del expediente arbitral.

Pues bien, el sometimiento al procedimiento arbitral, regulado en la Ley 60/2003, significa que las partes, por el efecto propio del contrato de compromiso que supone la renuncia expresa a someter sus divergencias a la jurisdicción civil ordinaria, atribuyen la resolución de las controversias suscitadas entre las mismas al conocimiento arbitral al que han de atenerse y pasar por sus decisiones. De esta forma el artículo 7 de la citada Ley, sobre intervención judicial en el arbitraje, que es un corolario del denominado efecto negativo del convenio arbitral, impide a los Tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje. La intervención judicial en los asuntos sometidos al arbitraje ha de limitarse pues a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la Ley.

En el presente caso la actuación de la CMT, impugnada en el presente recurso, tiene lugar en el ejercicio de las funciones arbitrales que le reconoce el artículo 48 de la Ley 32/2002, que no implica el ejercicio de una función pública sino la actuación de un arbitrio privado en el seno de un procedimiento sometido a la normativa privada, en concreto, la aportación de un informe como prueba acordada en el procedimiento arbitral. Actuación que podrá ser sometida al control judicial invocando una de las causas de anulación de los laudos arbitrales, recogidas en la ley que regula el procedimiento arbitral, sin que pueda apreciarse una actuación de la CMT en el ejercicio de una función pública en el seno de un procedimiento arbitral como pretende la recurrente y, por tanto, tal actuación no está sometida al derecho administrativo y no es constitutiva de una vía de hecho.

Siendo así hay que concluir que concurre la causa de inadmisión del recurso interpuesto por Sogecable." (razonamientos jurídicos primero y segundo)

El recurso de casación se articula mediante un único motivo, acogido al apartado 1.a) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, al entender que el conocimiento de la impugnación de la actuación material combatida sí era competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la actuación material impugnada.

En el único motivo en que se fundamenta el recurso, basado en el artículo 1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la parte argumenta que lo que ha impugnado es una actuación material de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones constitutiva de vía de hecho, consistente en la incorporación "de facto" del informe emitido por el Servicio de Defensa de la Competencia a un determinado procedimiento arbitral, careciendo de competencia para ello y al margen del procedimiento administrativo previsto; como tal actuación material constitutiva de vía de hecho la misma sería susceptible de ser enjuiciada por la Sala que ha declinado la competencia. En opinión de la actora, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones debía haber decidido sobre la pertinencia y utilidad de la prueba solicitada por la contraparte Telecable de Asturias S.A.U. en el procedimiento arbitral MTZ 2004/1616 y, en su caso, haber requerido al Servicio de Defensa de la Competencia, autor del informe, para que lo emitiera, en vez de haber incorporado por sí misma dicho informe al expediente arbitral.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en el recurso de casación 5.743/2.006, resuelto por nuestra Sentencia de 16 de enero de 2.008, en el que hemos dicho:

"SEXTO.- Sobre el segundo motivo de casación.

Procede desestimar el segundo motivo de casación que se sustenta en la alegación de que la Sala de instancia ha incurrido en defecto en el ejercicio de la jurisdicción, al rechazar la competencia de la Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo, porque el examen en el trámite de alegaciones previas de la concurrencia de los presupuestos procesales de orden público que disciplinan la admisión de los recursos contencioso-administrativos, y la apreciación de la falta de jurisdicción del orden contencioso-administrativo, revela que el Tribunal a quo ha enjuiciado la pretensión formulada sobre la inadmisión del recurso contencioso-administrativo dentro de los límites que prescriben los artículos 1, 2, 3 a), 58 y 69 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Cabe significar que la parte recurrente insiste, en la formulación de este segundo motivo de casación, en los mismos argumentos aducidos en la fundamentación del primer motivo, sobre la inadecuada identificación del objeto del recurso contencioso-administrativo, por lo que debemos declarar que la Sala de instancia acierta al afirmar que se trata de la impugnación de un Acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptado en un procedimiento arbitral en el ejercicio de potestades que no tienen carácter público, que el artículo 48 de la Ley General de las Telecomunicaciones le encomienda expresamente, que no puede calificarse que constituya una actuación material de la Administración caracterizada de vía de hecho, y rechaza, por tanto, la tesis que sustenta la parte recurrente de que se ha incorporado «de facto» un informe del Servicio de Defensa de la Competencia a un procedimiento arbitral, careciendo de competencia y al margen del procedimiento previsto.

La alegación sobre el defecto de jurisdicción en que habría incurrido la Sala de instancia carece de fundamento, a la luz de las circunstancias concurrentes, ya que el artículo 48.3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la función de arbitrar en los conflictos que puedan surgir entre los operadores del sector de las comunicaciones electrónicas, que califica de carácter privado, al excluir, expresamente, que tenga carácter público, y dicha disposición refiere que el procedimiento arbitral se ajuste, entre otros principios, al de libertad de prueba, de donde se desprende que el acuerdo incidental de admitir un medio de prueba no supone el ejercicio de potestades administrativas al no ser un acto separable de la propia tramitación del procedimiento arbitral.

En el procedimiento arbitral a que alude el artículo 48.3 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que se rige supletoriamente por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, no cabe integrar la doctrina de los actos separables para promover que determinados actos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones producidos en la sustanciación de las actuaciones arbitrales tengan un contenido propio, por corresponder al ejercicio de prerrogativas públicas, cuya impugnación debe enjuiciarse en el orden contencioso- administrativo, porque este criterio que postula la empresa recurrente, contradice la decisión del legislador de considerar que dicho organismo, sometido al Derecho público, sin embargo, como excepción, cuando realiza funciones arbitrales no está revestido de la autoridad que corresponde a las Administraciones públicas independientes, puesto que ejerce por mandato de la Ley funciones privadas.

Así lo ha entendido esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de enero de 2008 (RC 2942/2006 ), al declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por SOGECABLE, S.A. contra el auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de octubre de 2005, confirmado en súplica por Auto de 24 de enero de 2006, que inadmitió el recurso interpuesto contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de septiembre de 2004 que, a su vez, había acordado la "admisión del arbitraje instado por Telecable de Asturias, S.A.U. [...] en la reclamación arbitral presentada el 6 de mayo de 2004", con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...]

Resulta de ello, que la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en este supuesto, no supone el ejercicio de potestades administrativas, sujeto al control de la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

A estos efectos, resulta oportuno recordar que lo que exige la adecuada formulación del motivo de casación fundado al amparo del artículo 88.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, es fundamentar de forma precisa y convincente la concurrencia de exceso, abuso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción en que habría incurrido la Sala de instancia. Es decir, como se deduce de la interpretación de este precepto con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se hubiera producido el conocimiento por parte de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de asuntos impropios de los que corresponden a su orden jurisdiccional, o el dejar de conocer de los que corresponden a él, como se sostiene en la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 1996 (RC 703/1993 ), en relación con la redacción del artículo 95.1.1 de la precedente Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, debida a la Ley 10/1992, de 30 de abril.

El artículo 95.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa concretiza el significado de este motivo casacional, que pretende salvaguardar el ámbito y la extensión de la jurisdicción contencioso-administrativa, al disponer, como contenido de la sentencia casacional, que, en caso de estimarse el recurso de casación por este motivo, se anulará la sentencia o resolución recurrida, indicándose el concreto orden jurisdiccional que se estima competente o se resolverá el asunto, según corresponda.

Cabe, por tanto, descartar que la Sala de instancia haya incurrido en defecto de jurisdicción al declinar su competencia en favor de la jurisdicción civil, porque la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en este supuesto, se ha producido en el ejercicio de potestades inherentes a su función arbitral, derivado del reconocimiento de su posición institucional de árbitro reconocido por el legislador, cuya legalidad constitucional no cabe cuestionar, conforme a las consideraciones jurídicas expuestas en la sentencia del Tribunal Constitucional 196/1997, de 13 de noviembre, que se rige, además de las prescripciones específicas, por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, que derogó la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, cuyo artículo 25 establece la potestad de los árbitros para decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y utilidad de pruebas, sobre su práctica, incluso de oficio, y sobre su valoración, y que en su artículo 42 determina la competencia para conocer de la acción y anulación del laudo de la jurisdicción civil.

Esta conclusión jurídica que propugnamos de rechazar que la Sala de instancia haya incurrido en defecto de jurisdicción, se revela acorde con el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 6 de noviembre de 2007, que considera que el orden jurisdiccional civil es competente para conocer de los incidentes en relación con la ejecución de un laudo arbitral, incluidas las que puedan derivarse de la tramitación de la acción de anulación ejercitable contra el laudo arbitral y el procedimiento arbitral.

Cabe, asimismo, referir que la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007 (RC 10165/2004 ), ha declarado no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra el auto de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de junio de 2004, desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de la misma Sección de 7 de mayo de 2004, por el que se acuerda inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona (recurso nº 2/2004), por apreciar la Sala su falta de jurisdicción para conocer del asunto al ser competencia de la jurisdicción civil, rechazando el motivo fundado al amparo del artículo 88.1 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, por la indebida negativa del Tribunal a asumir la protección del derecho a la tutela judicial efectiva, con base en los siguientes argumentos jurídicos:

[...]" (fundamento de derecho sexto)

Las razones expuestas en la Sentencia transcrita conducen a la desestimación del motivo en que se funda el recurso.

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo visto en el anterior fundamento de derecho procede desestimar el recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,