STSJ País Vasco 802/2005, 25 de Noviembre de 2005
| Ponente | MARIA LUACES DIAZ DE NORIEGA |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:4701 |
| Número de Recurso | 357/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 802/2005 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NUMERO 802/05
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA
MAGISTRADOS:
DON JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA
DOÑA MARIA LUACES DIAZ DE NORIEGA
En la Villa de BILBAO, a veinticinco de noviembre de dos mil cinco.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 357/04 y seguido por el procedimiento Ordinario Ley 98, en el que se impugna: ACUERDO DEL AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN PUBLICADO EN EL B.O.G. Nº 249 DE 31-12-03 POR EL QUE SE APRUEBA DEFINITIVAMENTE LA MODIFICACION DE LA ORDENANZA FISCAL REGULADORA DE LA TASA POR UTILIZACION PRIVATIVA Y EL APROVECHAMIENTO ESPECIAL DE SUELO SUBSUELO O VUELO DE LAS VIAS PUBLICAS MUNICIPALES. ***.
Son partes en dicho recurso: como recurrente HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U., representado por la Procuradora DOÑA MARIA BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA y dirigido por Letrado.
Como demandada AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN, representado por el Procurador DON GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado DON IÑIGO BARANDIARAN, DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA, representado por la Procuradora DOÑA BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigido Letrado y JUNTAS GENERALES DE GIPUZKOA, representadas por la Procuradora DOÑA CONCEPCIÓN IMAZ NUERE y dirigido por el Letrado DON IGNACIO CHACON PACHECO.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA LUACES DIAZ DE NORIEGA, Magistrada de esta Sala.
El día 27-02-04 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. MARIA BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA actuando en nombre y representación de HIDROCANTABRICO ENERGIA S.A.U. interpusorecurso contencioso-administrativo contra ACUERDO DEL AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN PUBLICADO EN EL B.O.G. Nº 249 DE 31-12-03 POR EL QUE SE APRUEBA DEFINITIVAMENTE LA MODIFICACION DE LA ORDENANZA FISCAL REGULADORA DE LA TASA POR UTILIZACION PRIVATIVA Y EL APROVECHAMIENTO ESPECIAL DE SUELO SUBSUELO O VUELO DE LAS VIAS PUBLICAS MUNICIPALES; quedando registrado dicho recurso con el número 357/04.
La cuantía del presente recurso quedó fijada como indeterminada.
En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.
El procedimiento no se recibió a prueba al no instarlo las partes ni considerarlo necesario este Tribunal.
Por resolución de fecha 15-11-05 se señaló el pasado día 17-11-05 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
En el presente proceso se pretende la anulación de la modificación de la Ordenanza Reguladora de las Tasas por Utilización privativa y el aprovechamiento especial de suelo y subsuelo de la Vía Pública según del Ayuntamiento de San Sebastián publicado en el B.O.G número 294 de 31-12-03 por el que se aprueba definitivamente dicha modificación
El recurso, autocalificado a limine de directamente interpuesto contra una disposición general de carácter local, se refiere en particular a las normas de aplicación de dicho apartado y, dentro de ellas, la impugnación toma por objeto el artículo 5 que incluye a las empresas comercializadoras como sujeto pasivo de la tasa
En base al extenso desarrollo expositivo que la tesis del recurso alcanza, -folios 49 a 95 de estos autos-, la Sala sintetiza ahora a efectos prácticos y resolutivos el núcleo esencial de la impugnación que radica bien en la infracción del ordenamiento jurídico interno derivado del sometimiento de las empresas comercializadoras de energía eléctrica al régimen de cuantificación de tales empresas explotadoras de servicios de suministros, bien en la infracción del ordenamiento jurídico comunitario europeo del indicado sometimiento de las mismas.
En cuanto al primer gran capitulo de la impugnación, se toma punto de partida en la reforma introducida por la Norma Foral 4/03, de 19 de marzo, en la norma foral 11/89, de 5 de julio reguladora de las Hacienas Locales (NFRHL), cuyo articulo 24 ha experimentado una nueva formulación que manteniendo lo fundamental del enunciado anterior de dicho régimen de cuantificación de la Tasa por Ocupación ha añadido que " a estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos", y ello, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas. Se analiza, en función del articulo 23.1.a) de la Norma Foral, el sujeto pasivo de la tasa por ocupación que es la persona física o jurídica que disfrute, utilice o aproveche especialmente el dominio público local en beneficio particular y se llega a la conclusión, por medio de las argumentaciones que entiende oportunas, de que solo la persona o entidad que ostenta la titularidad de los elementos o instalaciones constitutivos de las redes de suministro de energía eléctrica realiza el hecho imponible, invocándose al respecto doctrina del TS en Sentencia de 28 de Mayo de 1.997 y las anteriores que ella misma cita. La inclusión de las empresas comercializadoras como sujetos pasivos de la tasa vulnera flagrantemente el principio de capacidad económica del articulo 31.1 CE y, de no poderlo declarar por vía interpretativa por considerar imputable la infracción a la Norma Foral y no a la Ordenanza, debería considerar la Sala el planteamiento de una Cuestión de Inconstitucionalidad. Desde distintas perspectivas, -objetiva, subjetiva, cuantitativa y financiera-, concluye en el carácter inconstitucional y confiscatorio de dicha Tasa.Desde el plano de la normativa comunitaria se presupone argumentalmente que la exigencia, sin más, de la Tasa a las empresas comercializadoras de servicios de suministro, más allá de su nomen iuris, constituye un verdadero impuesto desde el punto de vista de la naturaleza material de la exacción, que la Norma Foral hace recaer sobrel. Partiendo de dicha premisa de la naturaleza impositiva de la exacción como verdadero gravamen sobre la facturación, la cifra de ventas, o el volumen de operaciones, se destaca su incompatibilidad con el derecho comunitario, y en especial con el articulo 33.1 de la Sexta Directiva del Consejo 77/388/CEE de 17 de mayo , para lo que se transcriben distintas decisiones el TJCEE, deduciendo la prohibición de mantenimiento o establecimiento de figuras asimilables al IVA.
Se opone la representación procesal del Ayuntamiento de San Sebastián, así como la Diputación Foral de Guipuzcua y en primer término examina la legislación sobre Ordenación del Sector Eléctrico dada por Ley 54/1.997, de 27 de Diciembre , de la que resulta la liberalización del sector y la separación entre actividades de generación, transporte en alta tensión, distribución en baja y media, y comercialización, siendo transporte y distribución un monopolio natural por su conexión directa e inmediata en el tiempo con el consumidor desde los centros de producción, configurándose un sistema único de redes de transporte y distribución. Hay por tanto una elemento común que es la red física de electricidad con acceso de terceros que la utilizan, suponiendo la posibilidad de elección por los consumidores de empresa suministradora o comercializadora, pudiéndose así utilizar el dominio público por compañía distinta a la que en su día obtuvo autorización para ocupar el dominio público, dándose un uso compartido de tales bienes en el marco de dicha actividad diferenciada conforme al articulo 9º de la Ley . Hay, por tanto, a diferencia de lo que antes ocurría, un servicio único en que concurren empresas o entidades de distinta indole, si bien solo los distribuidores a tarifa regulada y los comercializadores venden al consumidor final la energía. El comercializador puede por ello llegar a facturar y cobrar del consumidor cualificado la totalidad del precio del suministro, que sigue siendo una actividad única, y a partir de 2.003 las empresas se pueden dirigir a la totalidad de consumidores. A la vista de la nueva configuración del sector eléctrico, las tasas se integran como prestaciones de carácter coactivo por utilización privativa o aprovechamientos especiales en suelo, subsuelo o vuelo de vías públicas municipales por parte de empresas explotadoras en que deben incluirse las distribuidoras y comercializadoras que utilizan la red física de distribución, generándose un aprovechamiento especial por ser imposible prestar el servicio sin utilizar aquella red, y realizándose el hecho imponible de la tasa, sean o no titulares de la red empleada al efecto. Se citan Sentencias del TSJ de Cataluña y Andalucía de las que se deriva que se cumple el hecho imponible por ser connatural a tales empresas la utilización de la red. De otra parte se insiste en la doctrina del TC en S. 185/1.995, de 14 de Diciembre , respecto del interés general del suministro eléctrico, y se toma por lógica la exclusión de los servicios de telefonía móvil que afectan al dominio público radioeléctrico de titularidad estatal y no son sometibles por ello a tasa local. Se niega asimismo la infracción de principios constitucionales, como el de capacidad económica o el de no confiscatoriedad, que se argumentan sin esfuerzo alguno por la parte...
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