STS, 22 de Junio de 2004

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 31 de diciembre de 2002 se publicó el Real Decreto 1.436/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2003.

Contra dicho Real Decreto se interpuso por la Entidad UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A. el presente recurso contencioso-administrativo, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 23 de junio de 2003, en el que suplicó a la Sala, tenga por formulada la demanda frente al Real Decreto 1436/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2003, y en su día, previos los trámites legales preceptivos, en mérito de lo expuesto dicte Sentencia por la que declare nulos y deje sin efecto los artículos 1, puntos 1 y 6 y artículo 3 con base a la argumentación expuesta en la demanda.

Dado traslado a la partes demandada, ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el Abogado del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 23 de julio de 2003, en el cual, tras exponer los razonamientos que estimó pertinentes, solicitó se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 4 de septiembre de 2003 se acordó dar traslado de la demanda a las demás partes personadas, HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U ELCOGAS, S.A., ENDESA, S.A., VIESGO GENERACIÓN, S.L. e IBERDROLA, S.A., para que de forma simultánea contestaran a la misma.

Los Procuradores Don Carlos Mairata Laviña y Don Manuel Lanchares Larré, en nombre y representación de las Entidades HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. y ELCOGAS, S.A. respectivamente, presentaron escritosde fechas 29 y 30 de septiembre de 2003, apartándose del presente recurso.

Mediante escritos de fecha 3 de octubre de 2003, por la representación procesal de las Entidades VIESGO GENERACIÓN, S.L. y ENDESA, S.A., evacuaron el trámite de contestación a la demanda, solicitándose por la primera se dicte sentencia ajusta a Derecho frente al recurso interpuesto de contrario y por la segunda se dicte sentencia por la cual se desestime íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo en lo que se refiere a los motivos de impugnación utilizados por la actora contra el art. 1.6 y el art. 3 del Real Decreto 1436/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2003.

Por providencia de fecha 13 de octubre de 2003, se acuerda tener por apartados del presente recurso a las Entidades HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. y ELCOGAS, S.A., y por caducado en el trámite de contestación a la demanda a la Entidad IBERDROLA, S.A., dictándose Auto de fecha 30 de octubre de 2003 acordando fijar la cuantía de este recurso en indeterminada, y no recibir el pleito a prueba, procediendo, en sustitución de la vista y de conformidad con el artículo 62.3 de la Ley Jurisdiccional el trámite de conclusiones, teniendo por caducado en el referido trámite tanto a la parte recurrente, UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., como a las Entidades recurridas ENDESA, S.A. e IBERDROLA, S.A., siendo evacuado el trámite de conclusiones por las recurridas ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, VIESGO GENERACIÓN, S.L. y ELECTRA DE VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L., en escritos de fechas 3 y 11 de febrero de 2004 respectivamente, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.

Mediante providencia de fecha 22 de abril de 2004 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 15 de junio del corriente, en que tuvo lugar.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que sonlas del procedimiento ordinario.

UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A ha interpuesto el presente recurso contra el Real Decreto 1436/2002, de 31 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2003. En concreto impugna el artículo 1.1 y 6 y el artículo 3.1.

El artículo 1.1 establece que:

"Las tarifas para la venta de energía eléctrica que aplican las empresas distribuidoras de energía eléctrica en el año 2003, se aumentan en promedio globalconjunto de todas ellas el 1,69 por ciento sobre las tarifas que entraron en vigor el día 1 de enero de 2002 en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2002 y las tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica que aplican las empresas en el año 2003 se aumentan en promedio global conjunto de todas ellas el 1,95 por ciento sobre las tarifas que entraron en vigor el día 1 de enero de 2002 en virtud de lo dispuesto en el citado Real Decreto".

El artículo 1.6 dispone que:

"La anualidad para 2003 que resulta para recuperar el valor actual del desajuste de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas generado entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2002, así como las revisiones que se establecen en la disposición adicional segunda del Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2001 y en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, se fija en un máximo de 233.812 miles de euros. A los efectos de su liquidación y cobro, estos costes se considerarán un ingreso de las actividades reguladas".

Por último, el artículo 3.1 señala que:

"La cuantía de los costes con destinos específicos de acuerdo con el capítulo II del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, que deben satisfacer los consumidores de energía eléctrica por los suministros a tarifa, se establecen para el 2003 en los porcentajes siguientes: «Porcentaje sobre tarifa». -Costes permanentes: compensaciones extrapeninsulares...1,495"

En relación con el artículo 1.1 la pretensión impugnatoria se fundamenta en que la variación es claramente insuficiente para cubrir los costes de la prestación. A esta conclusión llega la actora con base en los siguientes argumentos: a) la variación de la tarifa media de referencia se presenta para el total suministro nacional y no sólo para el suministro peninsular, como hasta ahora se venía haciendo; b) insuficiencia de la información aportada por el Ministerio de Economía para establecer cuál es el incremento real previsto para el sistema peninsular, sin que se conozca como se ha determinado el precio medio del año 2002 (6,9704), que el recurrente sitúa en 7,0854, por lo que se reduce el precio medio en 0,7%, lo que producirá un impacto negativo en los ingresos de 350 millones de euros; c) el incremento de tarifas es claramente insuficiente a la vista de la cifra considerada para la anualidad por Costes de Transición a la Competencia; y d) el déficit de ingreso es probable que al finalizar el año 2003 se vea ampliado por no haberse considerado en el establecimiento del coste medio de generación la producción correspondiente a las nuevas instalaciones de generación, y porque el coste previsto para el Régimen Especial difiere sensiblemente de las previsiones de la demandante.

La impugnación de este precepto debe rechazarse, porque no se especifica cual es la norma que se considera infringida. Se limita la parte recurrente a realizar una serie de apreciaciones sobre la defectuosa formación del incremento de tarifas sin que pruebe en que medida tal incremento es ilegal. Además sus afirmaciones las basa en datos que obran en su poder que considera prevalentes a los del Ministerio de Economía, sin que haya acreditado la discrepancia, ni haya solicitado el recibimiento a prueba, ni evacuado el trámite de conclusiones con el fin de descartar las objeciones que se realizan por la defensa de la Administración. En cualquier caso, si lo que realmente se discute es la no sujeción del incremento tarifario al principio de suficiencia financiera que se extrae de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, ya está Sala en su sentencia de 15 de febrero de 2004 ha indicado al respecto que:

"Si bien no hay duda de que tanto el artículo 15 de la Ley 54/1.997, del Sector Eléctrico, como la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Ley 6/2.000, de 23 de Junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, imponen al titular de la potestad reglamentaria dictar una norma en la que se establezca la retribución de las actividades reguladas del sector eléctrico y se haga con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, tomando en consideración los tipos de interés, la demanda eléctrica y el reparto de eficiencia debida a la competencia y en todo caso que sea suficiente, lo cierto es que no cabe la afirmación, sin más, de que las cuantías fijadas en el artículo 1º del Real Decreto que se impugna, no se ha hecho respetando tales criterios y ello en función de la información que la propia parte recurrente tiene.

Porque tampoco cabe extraer de contexto alguna de las consideraciones que contiene el informe preceptivo, aunque no vinculante, dela Comisión Nacional de la Energía, para de ello concluir, como parece hacerlo la parte, que no se produzca esa adecuación ingresos-costes, de forma que la suma de las tarifas de suministro y de acceso no sea suficiente para satisfacer todos los costes de las actividades eléctricas reguladas. Sobre todo teniendo en cuenta que tal informe en sus conclusiones reitera su parecer favorable a las variaciones tarifarias que se planteaban en la propuesta de Real Decreto "en la medida que se adecua a la alternativa de realizar un ajuste en su retribución a lo largo de los tres próximos años". Lo que pone de manifiesto que la fijación de las tarifas no se ha producido huérfana de toda motivación y justificación, sino que hay una decisión respaldada por el informe razonado del órgano consultivo de la Administración en la materia, cuyos miembros son nombrados entre personas de reconocida competencia técnica y profesional.

Por ello, todas las alegaciones que en ese sentido hace la recurrente no son bastante a considerar incurso el precepto impugnado en la nulidad que postula; porque todas parten de una falta de ponderación de otros efectos que también han de tenerse en cuenta, tales como la demanda de más energía cuyo aumento produce mayores beneficios, los intereses más bajos para inversiones y, en suma, un conjunto de factores que la parte no toma en consideración y que la Administración sí ha tenido en cuenta; por lo que hay que entender que, en principio, sin prueba en contra alguna y a la vista de la propia conclusión final de la Comisión Nacional de la Energía, el aumento de tarifas que establece el Real Decreto impugnado permite que las actividades destinadas al suministro de la energía eléctrica se realicen a un menor coste y, por tanto, con una mayor eficiencia. Eso sólo dejaría de ser cierto, insistimos, si con el establecimiento de la tarifa en los términos en que lo hace el Real Decreto 1.436/2.002, no se satisficiera adecuadamente la actividad dedicada al suministro de la energía eléctrica, lo que no resulta de los autos ser del caso".

La impugnación del artículo 3.1. la funda el recurrente en que las empresas que realizan actividades de suministros de energía eléctrica en territorios insulares y extrapeninsulares, cuyos costes no puedan ser sufragados con cargo a los ingresos obtenidos, sólo podrán ser compensados, por así deducirse del artículo 12.3 de la Ley del Sector Eléctrico, en un importe que sea suficiente para igualar dichos costes, pero no para obtener un lucro. De acuerdo con esto, añade, no se ha justificado en el expediente que las empresas receptoras de la compensación, en caso de ser privadas de ella, o recibir una de cuantía inferior, quedarían en situación de pérdidas. Indica que debe establecerse una metodología objetiva, transparente y no discriminatoria que permita determinar los costes específicos a compensar, con un tratamiento homogéneo de las actividades de distribución ytransporte al realizado para la península. Concluye señalando que no hay datos suficientes para hacer una evaluación de los costes de generación, es muy elevada la cantidad establecida para la actividad de transporte, la corrección al alza de la actividad de distribución es injustificada duplicándose la retribución de las instalaciones superiores a 36 KV sin que se hayan descontados los ingresos accesorios.

El motivo debe desestimarse porque al igual que se dijo en el anterior fundamento jurídico, la parte recurrente, pese a haber prometido la justificación de sus afirmaciones en el propio escrito de demanda, lo cierto es que no ha pedido el recibimiento a prueba, por lo que sus afirmaciones se quedan reducidas a meras declaraciones que no pueden ser suficientes para desvirtuar la legalidad de la norma. Por otra parte, el hecho de que la determinación de la compensación extrapeninsular se haga en ausencia de una norma que fije la metodología a que debe someterse, no puede considerarse suficiente a los efectos de decretar su nulidad, si como se señala en la Disposición adicional segunda del Real Decreto "la cuantía de los costes de compensación extrapeninsulares...es provisional, hasta que sea desarrollada la reglamentación singular a la que hace referencia el artículo 12 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico", lo que implica que cuando se dicte está reglamentación las desviaciones que se aprecien en las cuantías provisionales deban adaptarse a la misma en el futuro. Ya esta Sala se ha pronunciado al respecto en su sentencia de 2 de diciembre de 2002, en la que se dice que:

".... mientras surge la reglamentación singular de las actividades para el suministro de energía eléctricaen los territorios insulares o extrapeninsulares, prevista en el artículo 12 de la LSE, no cabe que la norma que establece las tarifas eléctricas para una concreta anualidad deje de contemplar la singularidad de esos sistemas eléctricos, necesariamente desconectados de la península, para compensar, precisamente, el mayor coste que soportan. Al contrario, mientras aquella reglamentación surge, lo acomodado a la razón de ser del artículo citado es que la norma sobre tarifas procure, ya por sí misma, atender a la singularidad de tales sistemas, y que lo haga con el carácter de provisionalidad inherente a la falta de tal reglamentación. Desde la perspectiva con que se plantea el motivo que examinamos, nada hay, pues, que reprochar, ni al artículo 3 del Real Decreto impugnado ni a su Disposición Adicional Segunda".

No hay que olvidar que la inclusión de las compensaciones extrapeninsulares e insulares son consecuencia de los principios de igualdad y proporcionalidad, y tratan de compensar a las empresa que desarrollan actividades eléctricas en esos territorios de los mayores costes que tienen respecto de similares actividades prestadas en la península, y cuya especificidad esta reconocida en el propio artículo 12 de la Ley del Sector Eléctrico.

En relación con la impugnación del artículo 1.6 tampoco se expresa cual es la norma que se considera infringida, lo que bastaría para rechazar la pretensión impugnatoria. En sus razonamientos sólo se descubren hipótesis de como debería establecerse la cantidad para recuperar el valor actual del desajuste de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas generado entre el año 2000 y 2002, y en las revisiones establecidas en el Real Decreto 3490/2000 (DA 2ª ), y en el Real Decreto 1483/2001 (DA 2ª). Así se dice que "se debería asignar por empresas", y a continuación añade que "debería realizarse proporcionalmente a los CTC pendientes de recuperar de cada una de ellas", para terminar concluyendo que "las actividades de transporte y distribución...deberían liquidar...igual que los transportistas y los distribuidores del sistema peninsular...liquidaciones cuyos hipotéticos resultados hay que suponer que se han tenido en cuenta en el establecimiento de las compensaciones incluidas en las tarifas mencionadas anteriormente".

Como se ve, nada se indica si la suma de 233.812 miles de euros que en la norma impugnada se fija por dichos conceptos es o no acorde con los criterios legales,ni tan siquiera si responde a los que considera el recurrente deberían aplicarse. Hubiera sido preciso , en primer lugar, expresar en que norma legal se apoyan, para a continuación, mediante la oportuna prueba, demostrar que la indicada suma no responde a los mismos. No debe olvidarse, además, que la entidad recurrente es, según consta en el documento aportado por el Abogado del Estado como Anexo 3º de su contestación a la demanda, una de las firmantes del acuerdo por el que se compromete a no impugnar la cuantía de los déficits generados hasta el 31 de diciembre de 2002 y asignados a cada una de ellas, liquidados o pendientes de liquidar, lo que en cierta medida supone un reconocimiento del ajuste de los mismos a los criterios legales.

Por último, esta Sala ya ha señalado en su sentencia de 15 de febrero de 2004 en relación con este precepto que:

"Sin embargo la lectura detenida del precepto legal no permite llegar a la conclusión a que llega la parte. El artículo 94 citado referido a la "Metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia durante el periodo 2003-2010", en su apartado 1, autoriza al Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 54/1.997 a establecer esa metodología para la determinación de la tarifa, "pudiendo establecer un límite máximo anual al incremento de dicha tarifa", añadiendo en su apartado 2, que: " A estos efectos - esto es, a los de determinación de la tarifa-, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2010, la determinación de la tarifa media o de referencia deberá tener en cuenta al menos las siguientes previsiones: c) Se incluirá como coste en la tarifa la cuantía correspondiente a la anualidad que resulte para recuperar linealmente las cantidades que se deriven de las revisiones que se establecen en la disposición adicional segunda del Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2001 y en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre. A los efectos de su liquidación y cobro, este coste se considerará como un ingreso de las actividades reguladas".

De la redacción de la norma y desde la propia perspectiva que tiene en cuenta nada impide, derivado de aquella limitación al incremento anual, que esos costes se puedan establecer en un máximo anual siempre que en el horizonte que prevé, esto es, 1º de Enero de 2003 y el 31 de Diciembre de 2010, tales déficits no se produzcan, esto es, que en definitiva estos costes queden recuperados al final de ese periodo. Y para eso están precisamente las previsiones de los artículos 4.9 ( Determinación de los costes previstos para retribuir las actividades), 7 (Revisión de las previsiones de años anteriores) y 8 (Revisión de la tarifa eléctrica media o de referencia), del Real Decreto 1432/2002, por el que se establece la metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia y se modifican algunos artículos del Real Decreto 2017/1997, de 26 de Diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento. Lo que significa que si se produce un déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas al finalizar el año 2003, será corregido a través del sistema de desvíos establecido en ese Real Decreto, subsanándose así cualquier tipo de desfase que se pueda originar en el periodo que resta hasta aquella fecha de 2010".

Debe, en consecuencia rechazarse también este motivo de impugnación.

No se dan las circunstancias de temeridad o mala fe que exige el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,