STS, 5 de Julio de 2005
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:4489 |
| Número de Recurso | 19/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil cinco.
En el recurso contencioso-administrativo nº 1/19/2004, interpuesto por la ASOCIACIÓN DE PEQUEÑOS PRODUCTORES Y AUTOGENERADORES DE ELECTRICIDAD CON FUENTES DE ENERGÍA RENOVABLES, representada por la Procuradora Doña Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, con asistencia de letrado, contra el Real Decreto nº 1802/2003, de 26 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2004; habiendo intervenido como partes demandadas UNIÓN FENOSA, S.A., representada por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavalle, y asistida de letrado, IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, y asistida de letrado, ELCOGAS, S.A., representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Larré, y asistida de letrado, ENDESA, S.A., representada por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, y asistida de Letrado, GAS NATURAL SDG, S.A., representada por la Procuradora Doña Africa Martín-Rico Sanz, y asistida de letrado, HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., representada por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña, y asistida de letrado, SOCIEDAD COOPERATIVA DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA (CIDE), representada por la Procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla, y asistido de letrado, VIESGO GENERACIÓN, S.L., representada por el Procurador Don José Antonio Pérez Martínez, y asistida de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
En el Boletín Oficial del Estado de fecha 27 de diciembre de 2003 se publicó el Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2004.
Contra dicho Real Decreto se interpuso por la ASOCIACIÓN DE PEQUEÑOS PRODUCTORES DE ELECTRICIDAD CON FUENTES DE ENERGÍA RENOVABLES el presente recurso contencioso-administrativo, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 17 de mayo de 2004, en el que suplicó a la Sala, tenga por formulada la demanda y dicte en su día sentencia por la que,
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) Se declare no conforme a derecho y, por consiguiente, la nulidad del Real Decreto 1802/2003, en cuanto no actualiza las primas y precios de la electricidad generada por las instalaciones de producción de electricidad en régimen especial.
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) Se declare el derecho de los titulares de dichas instalaciones a facturar y, en su caso, a refacturar, la energía producida desde el primero de enero del presente año hasta el 28 de marzo de 2004, conforme a las primas y precios actualizados.
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) Se establezcan todas las medidas necesarias y coadyuvantes para la efectividad de tal derecho y, entre ellas, se disponga que la Administración proceda a dar cumplimiento a la actualización ordenada por el Real Decreto 2818/1998.
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) Se impongan las costas a la Administración demandada.
La representación procesal de la Entidad ELCOGAS, S.A., mediante escrito de fecha 7 de junio de 2004, solicita ser apartada del procedimiento por no afectar a sus intereses el recurso interpuesto, dictándose providencia de esta Sala, de fecha 11 de junio de 2004, teniendo por apartada a la referida Entidad, dejándose de entenderse con la misma las sucesivas actuaciones.
Dado traslado a la parte demandada, ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el Abogado del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 25 de junio de 2004, en el cual, tras exponer los razonamientos que estimó pertinentes, solicitó se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Por providencia de fecha 29 de junio de 2004 se acordó dar traslado conjuntamente de la demanda a las demás partes personadas para que contestaran a la misma.
Por la representación procesal de la Entidad VIESGO GENERACIÓN, S.L., mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2004, solicita se la tenga por desistida de las presentes actuaciones, dictándose providencia de la Sala, de fecha 25 de octubre de 2004, teniendo por apartada a la referida Entidad, dejándose de entenderse con la misma las sucesivas actuaciones.
Mediante escritos de fechas 27, 29 de julio y 1 de septiembre de 2004, por la representación procesal de UNIÓN FENOSA, S.A., IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A. e HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. respectivamente, evacuaron el trámite de contestación a la demanda, solicitándose por UNIÓN FENOSA, S.A. se dicte sentencia desestimando el recurso, por IBERDROLA, S.A. resuelva estimar íntegramente las pretensiones reflejadas en el escrito de demanda, por ENDESA, S.A. se dicte sentencia por la cual (i) estime parcialmente la demanda, en concreto, su Suplico primero, declarando la nulidad del art. 1.1 del Real Decreto impugnado por incumplir el principio legal de suficiencia tarifaria, al no haber previsto la actualización de las primas y precios de la electricidad generada por las instalaciones de régimen especial, ordenando a la Administración a rehacer el art. 1.1 del Real Decreto impugnado de modo que los ingresos previstos contemplen, al menos, la actualización solicitada, y (ii) desestime la pretensión de la demandante expresada en su Suplico segundo y tercero, siempre y cuando no haya una previa y expresa declaración de nulidad del art. 1.1 del Real Decreto 1802/2003 conforme a lo expresado en el apartado anterior, y por HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso- administrativo y confirmando la disposición impugnada de contrario.
Por providencia de fecha 2 de noviembre de 2004 se acordó tener por caducado el trámite de contestación a la demanda a las recurrentes GAS NATURAL SDG, S.A. y a la SOCIEDAD COOPERATIVA DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA (CIDE), sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 128 de la Ley Contencioso Administrativa.
Por Auto de esta Sala, de fecha 22 de noviembre de 2004, se acordó fijar la cuantía de este recurso en indeterminada y no recibir el pleito a prueba.
Mediante providencia de fecha 30 de marzo de 2005 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 28 de junio de 2005, en que tuvo lugar.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala
La ASOCIACIÓN DE PEQUEÑOS PRODUCTORES Y AUTOGENERADORES DE ELECTRICIDAD CON FUENTES DE ENERGÍA RENOVABLES ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1802/2003 de 26 de diciembre, por el que se aprueba la tarifa eléctrica para el año 2004.
La base de su impugnación radica en que el Real Decreto no actualiza para dicho año las primas y precios de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, acogidas al Real Decreto 2818/1998, y solicita su nulidad, y la declaración del derecho de los titulares de dichas instalaciones a facturar y, en su caso, a refacturar, la energía producida desde el primero de enero de 2004 hasta el 28 de marzo de 2004, conforme a las primas y precios actualizados, estableciendo todas las medidas necesarias y coadyuvantes para la efectividad de tal derecho y, entre ellas, se disponga que la Administración proceda a dar cumplimiento a la actualización ordenada por el R.D. 2818/1998.
La Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico estableció en su Capítulo II del Título IV (artículos 27 y siguientes) un régimen especial de producción de energía eléctrica, diferenciado del ordinario, dirigido a la consecución de objetivos tales como la mejora de la eficiencia energética, la reducción del consumo y la protección del medio ambiente, por otra parte, necesarios en función de los compromisos adquiridos por España en la reducción de gases productores de efecto invernadero. El artículo 30, en sus apartados 4 y 5 establece el derecho a una prima complementaria para estos productores, facultando al Gobierno para su determinación.
En desarrollo de la Ley del Sector Eléctrico se dictó el Real Decreto 2818/1998 de 23 de diciembre. En sus artículos 27.3 (instalaciones de autoproductores), 28.2 (grupos b.2 -instalaciones que únicamente utilicen como energía primaria energía eólica-, b.3 -energía que únicamente utilicen como energía primaria energía geotérmica, energía de las olas, de las mareas y de rocas calientes y secas-, b.4 -centrales hidroeléctricas cuya potencia no sea superior a 10 MW-, b.6 -centrales que utilicen como combustible principal biomasa primaria-y b.7 -centrales que utilicen como combustible principal biomasa secundaria-), 29.2 (instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía procedentes de residuos), y 30.2 (instalaciones de tratamiento y reducción de los residuos de los sectores agrícola, ganadero y servicios) se dispuso la actualización anual de las primas por el Ministerio de Industria y Energía, de acuerdo con los criterios establecidos en cada uno de estos preceptos. En relación con los precios de las mencionados energías renovables, el artículo 28.3 dispone que "estos precios se actualizarán con los criterios establecidos en el apartado anterior".
Los Reales Decretos de tarifas habían venido realizando anualmente la referida actualización. Sin embargo, en el Real Decreto 1802/2003 de 26 de diciembre, por el que se aprueba la tarifa eléctrica para el año 2004 no se incluye la misma, expresándose en su preámbulo que "no se modifican las primas establecidas en el Real Decreto 2818/1998 por estar próximo el desarrollo de una nueva metodología de cálculo de los precios y primas de este tipo de instalaciones que permita dar previsibilidad a su evolución".
Con posterioridad se aprueba el Real Decreto 436/2004 de 12 de marzo, que establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Su entrada en vigor se produjo al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el 28 de marzo de 2004, quedando derogado expresamente el Real Decreto 2818/1998 de 23 de diciembre. Dentro de este marco jurídico se mueve la pretensión de la Asociación actora, que se concreta, respecto de los precios en que no se ha realizado con referencia al 1/1/2004 su actualización conforme a lo previsto en el RD 2818/98, y en cuanto a las primas, aunque se actualizaron por el RD 436/2004, no extiende su aplicación a los meses de enero, febrero y marzo de 2004.
De acuerdo con la evolución normativa que acaba de exponerse, el derecho a la actualización anual de la prima de las instalaciones acogidas al régimen especial no surge directamente de la Ley del Sector Eléctrico, pues su artículo 30 al dejar a la potestad del Gobierno su determinación, le atribuye un margen de libertad dentro de los parámetros en ese precepto establecidos, en orden a su momento de aplicación, e incluso su modificación posterior. No existe, por tanto, un mandato imperativo del legislador en cuanto a la periodicidad de la actualización, sino simplemente una habilitación al titular del Poder Ejecutivo para la determinación del derecho a la prima, habilitación que plasma positivamente mediante el Real Decreto 2818/98. Dado el rango normativo de este Real Decreto, nada impide que otra norma del mismo nivel jerárquico pueda modificarlo. A ello no se opone el que aquél tenga la categoría de básico con arreglo a su Disposición Final Primera, pues este carácter no le hace intangible a su alteración posterior, al operar lo básico en la relación Estado/Comunidades Autónomas, pero no en lo que atañe al sistema de jerarquía de fuentes dentro del ordenamiento estatal.
Pues bien, desde esta primera perspectiva no puede achacarse al Real Decreto impugnado violación alguna por el hecho de no efectuar la actualización de las primas, cuando además se explica en el preámbulo la razón por la que no se lleva a cabo, cual es la de estar próximo el desarrollo de una nueva metodología de cálculo, que efectivamente tuvo lugar mediante el Real Decreto 436/2004. El hecho de que la actualización no se realice en el Real Decreto de tarifas, como habitualmente se venía haciendo, no significa, no ya violación de la Ley, que como se dijo, deja en manos del ejecutivo su actualización, sino ni tan siquiera del Real Decreto 2818/98, que si bien la impone con periodicidad anual, no indica que deba hacerse en el RD de tarifas, pues cabe hacerse en otro momento posterior mientras esté corriendo la anualidad de que se trate.
Por otra parte, no se ha alegado ni probado que las primas cuya actualización se pretende deban serlo al alza, pues podría ocurrir que fuese cero porque los elementos sobre los que se construye no sufran variación, o incluso negativa, como parece deducirse de la comparación del Anexo IV del Real Decreto 1436/2002 de 27 de diciembre, por el que se estableció la actualización de primas del régimen especial para el año 2003, con el Anexo VI del RD 436/2004, en el que algunas de las actualizaciones son negativas. La pretensión de darle efecto retroactivo podría generar consecuencias contrarias a las queridas por la recurrente, pero en cualquier caso habrá de ejercitarse frente a este Real Decreto, pero no frente al que ahora se impugna.
Del artículo 30.3 de la Ley del Sector Eléctrico se desprende en relación con los precios que el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial se ajustará a lo dispuesto en el artículo 16.1 para el régimen general. En este último régimen, el artículo 17.1.a) incluye en la tarifa, el coste de producción, habilitándose en su apartado 2 al Gobierno para que mediante Real Decreto proceda a la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia, anualmente o cuando circunstancias especiales lo aconsejen.
Al igual que se hizo con la prima, el Real Decreto 2818/98 estableció en su artículo 28.3 la actualización de precios del régimen especial, y ésta ha venido realizándose anualmente en el Real Decreto de tarifas, pero nada impide al Gobierno dentro del margen de libertad que la Ley le otorga para que en una norma de igual rango, retrase a un momento posterior la actualización, que en el presente caso se ha hecho con el Real Decreto 436/2004.
Procede por ello desestimar el recurso, al igual que la pretensión que se ejercita por ENDESA S.A., al ser incompatible con su posición procesal.
No se dan las circunstancias de temeridad o mala fe que exige el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo nº 1/19/2004, interpuesto por la ASOCIACIÓN DE PEQUEÑOS PRODUCTORES Y AUTOGENERADORES DE ELECTRICIDAD CON FUENTES DE ENERGÍA RENOVABLES contra el Real Decreto nº 1802/2003, de 26 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2004; sin expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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