SAP Sevilla 316/1999, 26 de Abril de 1999
| Ponente | Julio Márquez de Prado Pérez |
| Número de Resolución | 316/1999 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla |
Los hechos que se declaran probados en la presento resolución son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 535, en relación con el artículo 69 bis del Código Penal de 1.973, como norma más probable del artículo 252, en relación con el artículo 74 del Código Penal vigente, al concurrir todos y, cada uno de los elementos, que integran dicha infracción.
Descartada como se razonará, la autoría de T.R. P., ajena a la administración del negocio de Loterías que había delegado en su hija y desconocedora de los impagos de la ONLAE, la cuestión principal a examinar se concreta en la calificación jurídica respecto de la participación del extraño en el delito de malversación (artículos 399, 394 y 395 del Código Penal de 1.973).
Tal problema, como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1.985 había tenido un tratamiento desigual para la doctrina, pues mientras un sector, con apoyó en el antiguo artículo 60 (hoy 65) dividía el título de imputación, de forma que el funcionario (o asimilado del artículo 399) respondía de la malversación y el extraño del delito patrimonial común o era absuelto si hubiera procedido sin ánimo de lucro, otro sector, hoy mayoritario, negaba la aplicación de dicho artículo por entender que la condición personal del funcionario era algo más que una agravante especifica o cualificativa para convertirse en un elemento del tipo de suerte que el Extraneus participaba en este tipo delictivo y de él debía responder según el grado de participación (autoria por inducción o por cooperación necesaria o complicidad), y el particular que participa lo hacia en ese y no en otro delito, conforme al criterio o principio de accesoriedad.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en un principio acogió la primera solución, ha venido inclinándose por la segunda alternativa como aplicación lógica de la llamada accesoriedad (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1.951, 18 de Mayo de 1.963, 15 de Octubre de 1.969, 12 de Diciembre de 1.975 y 31 de Diciembre de 1.979, citadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1.985), por entender que la solución contraria infringe la teoría de la Unicidad, según la cual todos los participes intervinienen en un solo y único delito, sin que sea lícito punir a unos, subsumiendo su conducta en una figura delictiva y a otros encuadrando su...
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