STC 162/2023, 20 de Noviembre de 2023

1. Don D.L.M., representado por la procuradora de los tribunales doña Natalia Vanesa Gurrea Martínez y bajo la defensa del abogado don Alexis José Aneas Fernández, ha interpuesto recurso de amparo contra las resoluciones indicadas en el encabezamiento de la presente resolución, mediante escrito presentado en el registro de este tribunal el 19 de marzo de 2023.

2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo son, en síntesis, los siguientes:

   1. Doña M.A.I.O., presentó escrito solicitando la intervención judicial por desacuerdo de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, al amparo del art. 86.1 de la Ley de jurisdicción voluntaria (en adelante, Ley 15/2015) y el art. 156 párrafo tercero del Código civil (CC), en relación con la negativa del padre, don D.L.M., para la inoculación de la vacuna contra la covid-19 al hijo común de ambos litigantes, don D.I.L., de once años de edad, pese a la recomendación de las autoridades sanitarias y de su pediatra para la vacunación.

   2. Mediante decreto de 31 de mayo de 2022, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Estepona admitió la solicitud presentada (procedimiento: intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad núm. 441-2022) y convocó a las partes, al Ministerio Fiscal y al menor a una comparecencia señalada para el día 5 de julio de 2022.

   3. Don D.L.M., presentó escrito oponiéndose a la solicitud formulada por doña M.A.I.O., porque esta basa su petición en la recomendación de estar vacunado contra la covid-19 para viajar al extranjero, sin aportar datos o estudios científicos sobre los beneficios que reportaría este tratamiento génico al hijo. Pone de relieve que se trata de un tratamiento comercializado bajo autorización condicional con distintivo triángulo negro y que se diferencia de las vacunas tradicionales, con posibles efectos adversos que entrañan un riesgo para el menor, particularmente miocarditis y pericarditis, invocando el principio de prudencia, dado que se trata de un medicamento en fase experimental con efectos adversos graves, la falta de prescripción médica, y la necesidad de que el interés superior del menor se imponga sobre otros intereses de terceros. Señala asimismo la falta de consentimiento informado, e invoca los arts. 1 a 5 de la Declaración universal de derechos humanos, los arts. 2, 3 y 5 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), el Convenio de Oviedo, la Declaración de Helsinki, el art. 3 de la Declaración universal de bioética y derechos humanos de la UNESCO, los arts. 6, 7 y 9 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el Código de Nuremberg y los arts. 10, 15 y 17 CE, así como la normativa nacional e internacional específica de protección de los derechos del niño. Invoca, además, datos que, a su juicio, revelan la peor evolución de la enfermedad entre personas vacunadas. En relación con el consentimiento informado, alega además el Real Decreto 1090/2015. Y considera que el procedimiento de jurisdicción voluntaria no es el cauce adecuado para ventilar esta cuestión, porque en él se limita el acervo probatorio para llegar a una rápida decisión, sin practicarse prueba científica. Invoca, finalmente, resoluciones judiciales que, para supuestos análogos, han resuelto en contra de lo solicitado en este procedimiento. Solicita la desestimación de la solicitud de la madre con relación a la vacuna contra la covid-19 y, subsidiariamente, para el caso de que se estime aquella solicitud, que la inoculación del hijo menor se realice bajo prescripción médica y que la resolución no pueda ejecutarse en tanto no devenga firme.

      No consta en las actuaciones que el menor haya sido oído por el juez durante la vista.

   4. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Estepona dictó auto el 13 de julio de 2022 acordando atribuir la facultad de decidir sobre la administración de la vacuna al menor de edad a su madre, doña M.A.I.O. Señala la resolución judicial que la decisión debe adoptarse en atención al interés superior del menor, y que las autoridades sanitarias españolas e internacionales recomiendan la administración de la vacuna, que ha sido aprobada por la Agencia Europea del Medicamento y por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, lo que permite suponer que se ha elaborado con las máximas garantías de calidad, seguridad y eficacia, y que los beneficios superan los riesgos. El menor, además, no presenta ninguna patología que sea incompatible con la vacuna o que aumente el riesgo de los efectos secundarios.

   5. Don D.L.M., presentó recurso de apelación en el que, tras realizar unas consideraciones sobre la no ejecución de la resolución hasta que sea firme, sostiene, en síntesis, que el auto adolece de falta de motivación, al contener una motivación aparente por déficit valorativo, que no hace referencia a la prueba documental aportada, que contenía abundantes datos científicos, ni se pronuncia sobre las normas invocadas por esta parte, tanto nacionales como internacionales, basándose únicamente en una presunción y/o recomendación, y realizando una ponderación errónea de riesgos y beneficios, por lo que considera que se han vulnerado los arts. 15 y 24 CE, y asimismo la falta de imparcialidad del juez. Considera también que se habría vulnerado el Convenio de Oviedo, la Ley 41/2002, básica de autonomía del paciente y el Real Decreto 1090/2015 en relación con el consentimiento informado, así como el Real Decreto Legislativo 1/2015 respecto de la necesidad de prescripción médica. Reitera sus alegaciones sobre la inadecuación del procedimiento de jurisdicción voluntaria para resolver esta cuestión porque se reduce el acervo probatorio para dar una rápida respuesta, sin practicarse prueba científica y la necesidad de resolver en atención al interés superior del menor, y reitera sus apreciaciones sobre los riesgos de la vacuna, invocando el principio de prudencia. Propone en su escrito la práctica de prueba documental y testifical de médico especialista.

   6. Doña M.A.I.O., presentó escrito de oposición al recurso de apelación en el que interesa su desestimación por considerar que el auto recurrido es conforme a derecho y está perfectamente fundamentado en la valoración de la prueba practicada, habiéndose dictado teniendo en cuenta el interés superior del menor. Se opone en su escrito a que se practique la prueba solicitada por la otra parte.

   7. El Ministerio Fiscal presentó escrito por el que se oponía al recurso de apelación entendiendo que la resolución recurrida es conforme a derecho, habiendo quedado acreditado en el acto de la vista que el menor no padecía ninguna patología incompatible con la vacunación.

   8. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó auto el 8 de febrero de 2023 desestimando el recurso planteado (rollo de apelación núm. 1810-2022). No aprecia falta de motivación de la resolución recurrida, advirtiendo que la parte pudo solicitar aclaración o complemento del auto y no lo hizo, ni advierte error en la valoración de la prueba, teniendo en cuenta el objeto del procedimiento de jurisdicción voluntaria y que el recurrente pretende sustituir el criterio objetivo e imparcial del juez por el suyo propio. Razona el auto que cuando el consentimiento haya de ser prestado por el representante legal o por otras personas vinculadas por razones familiares o de hecho, la Ley 41/2002 establece que la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente, quedando bajo la salvaguarda del juez. En este caso, el órgano judicial no puede dar una respuesta científica que no está a su alcance sobre los riesgos de la vacunación, pero resulta notorio que el Ministerio de Sanidad y la Asociación Española de Pediatría se han manifestado sobre la vacuna contra la covid-19 en menores de doce a dieciocho años considerando que los beneficios son innegables, por lo que no cabe contradecir lo resuelto en primera instancia.

3. El recurrente denuncia en su demanda de amparo que se le han vulnerado los siguientes derechos fundamentales:

   (i) El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) porque las resoluciones judiciales no se ajustan al derecho positivo. Se trata de un medicamento con autorización condicional, sometido al art. 19 del Real Decreto Legislativo 1/2015 y al Real Decreto 1090/2015, cuyo art. 5 establece la necesidad de consentimiento informado y requiere el consentimiento de ambos progenitores y del menor de edad en caso de ser mayor de doce años. Considera también vulnerados el Convenio de Oviedo y la Declaración de Helsinki. En este caso, no concurre el consentimiento del padre. Considera que se han infringido también los arts. 3.1 h) y 19.2 c) del citado real decreto y los arts. 8 y 9.5 de la Ley 41/2002, básica de autonomía del paciente. Además, en las resoluciones judiciales se omite que se trata de un medicamento bajo distintivo triángulo negro, bajo autorización condicional y seguimiento adicional y que, para confirmar la eficacia y seguridad, el fabricante deberá enviar el informe del estudio clínico final para el estudio aleatorizado, controlado con placebo y con enmascaramiento en diciembre de 2023. Las resoluciones judiciales desplazan las normas aplicables por una recomendación de las autoridades sanitarias, en contra del principio de seguridad jurídica, y prescinden, además, del informe pericial aportado por el recurrente que evalúa el balance riesgo/beneficio de la vacuna, vulnerando los principios sobre valoración de la prueba, la motivación y el derecho de defensa.

   (ii) El derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE) porque en este caso el menor ya ha pasado la enfermedad, por lo que posee inmunidad natural, pero se le impone la vacunación pese a estar en igualdad de condiciones desde el punto de vista inmunológico que otros niños que no han pasado la enfermedad, pero están vacunados; forzar la vacunación para conseguir una inmunidad que ya posee y de forma más perdurable y eficaz se convierte en un trato discriminatorio sin sustento legal.

   (iii) El derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) por falta de consentimiento informado, en relación con el Convenio de Oviedo y el art. 3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), teniendo en cuenta que no existe un beneficio claro y directo de la vacunación, pero sí un riesgo evidente de sufrir miocarditis y pericarditis, y sin que nos encontremos en una de las excepciones previstas en el art. 9 de la Ley 41/2002, básica de autonomía del paciente. Invoca, además, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de marzo de 2022, en el asunto Reyes Jiménez c. España . En cualquier caso, la norma específica aplicable en este caso es el art. 58.1 del Real Decreto Ley 1/2015 y el art. 5.3 del Real Decreto 1090/2015. La decisión, además, debe adoptarse en atención al interés superior del menor y no debe menoscabarse a favor de un tercero, lo que implicaría subordinar el primero. Al atribuirse la facultad unilateral de decidir a un progenitor respecto de la inoculación de un medicamento génico bajo seguimiento adicional, en fase de seguridad hasta diciembre de 2023, se vulnera el derecho a la integridad física si el otro progenitor manifestó fehacientemente su oposición.

   En el suplico de la demanda de amparo se solicita, además, que se declare que no ha lugar el procedimiento de jurisdicción voluntaria para atribuir la facultad de decidir unilateralmente al progenitor la inoculación al menor de la vacuna, debiendo prevalecer el principio de prudencia, a falta de receta médica y de consentimiento informado, y no existiendo riesgo inminente para el menor.

   Por medio de otrosí, solicitó la suspensión cautelar de la ejecución de los autos hasta la resolución del recurso de amparo.

4. Mediante providencia de 19 de junio de 2023, la Sección Segunda del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite el recurso de amparo apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009 ,de 25 de junio, FJ 2 a)] y, asimismo, porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009 , FJ 2 g)].

   En la misma providencia se acordó, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, dirigir atenta comunicación a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga a fin de que, en plazo no superior a diez días, remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de apelación 1810-2022, e, igualmente, al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Estepona a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al procedimiento de jurisdicción voluntaria núm. 441-2022, debiendo emplazar previamente, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si lo desearan, en el recurso de amparo, a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente en amparo.

   Finalmente, a solicitud de la parte actora se acordó formar la correspondiente pieza separada de suspensión.

5. Mediante otra providencia dictada en la misma fecha, 19 de junio de 2023, se acordó por la propia Sección Segunda de este tribunal en relación con la pieza de suspensión, otorgar plazo común de tres días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo para alegaciones, conforme con el art. 56 LOTC.

6. Por diligencia de 6 de julio de 2023 se hizo constar haber recibido los testimonios de actuaciones interesados al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Estepona, sin haber recibido los emplazamientos interesados, por lo que con esta fecha se reclamaron los mismos al citado órgano. Por diligencia de 7 de septiembre de 2023 se hizo constar haber remitido el referido juzgado por correo electrónico los emplazamientos solicitados, incorporándose a las actuaciones. Por diligencia de 11 de septiembre de 2023 se hizo constar que se habían recibido los emplazamientos efectuados a las partes por el juzgado, y que había transcurrido el plazo concedido sin que hubieran presentado escrito alguno de personación.

7. Con fecha 6 de julio de 2023 la fiscal ante este Tribunal Constitucional presentó un escrito solicitando se acordase dirigir oficio al servicio de salud de Málaga a fin de que remitiera informe para aclarar si el menor don D.I.L. había sido ya vacunado contra la covid-19, a lo que se accedió por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Primera, de 10 de julio de 2023.

   La directora gerente del distrito de atención primaria Costa del Sol contestó al requerimiento, por escrito que lleva fecha de 11 de julio de 2023 y se recibió en el registro de este tribunal el 11 de septiembre, diciendo que el menor “está actualmente vacunado con dos dosis de vacuna covid-19”.

8. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Primera de este tribunal, de 11 de septiembre de 2023, se acordó dar vista de las actuaciones recibidas a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días, dentro de los cuales podrían presentar las alegaciones que estimasen pertinentes, conforme determina el art. 52.1 LOTC.

9. La fiscal ante este tribunal presentó escrito en el registro de este tribunal el 20 de octubre de 2023 formulando sus alegaciones, en las que interesaba la íntegra desestimación del recurso de amparo y, subsidiariamente, la vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 15 CE y la nulidad de las resoluciones judiciales.

   Pone de relieve la fiscal que a lo largo del procedimiento de jurisdicción voluntaria no se ha alegado la vulneración del art. 24 CE por no haber oído al menor de once años ni haber justificado el motivo para no hacerlo, circunstancia que tampoco se menciona en las resoluciones impugnadas. Pero señala, asimismo, que con arreglo a la doctrina constitucional [STC 5/2003 , de 20 de enero, FJ 3 C)], esta circunstancia no puede ser introducida por el Ministerio Fiscal porque faltaría el requisito de la alegación previa en el proceso civil y supondría una ampliación/reconstrucción de la demanda, proscrita por la jurisprudencia constitucional.

   En cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales, se sustenta en el mayor beneficio para la salud del menor, de acuerdo con el canon constitucional de motivación reforzada, al tener en cuenta el principio de interés superior del menor (art. 39 CE). Con sus razonamientos, las resoluciones dan una respuesta fundada a la cuestión planteada, motivando de forma suficiente las razones que han llevado a la decisión adoptada.

   Considera que procede desestimar la vulneración del art. 14 CE porque se fundamenta en que resulta discriminatorio que se vacune al menor al gozar ya de inmunidad natural, sin más razonamientos.

   Tampoco considera que se haya vulnerado el art. 15 CE porque, en este caso, a diferencia de lo acontecido en la STC 38/2023 , de 20 de abril, el procedimiento se inicia porque existe una discrepancia entre los progenitores acerca de la vacunación y el juez resuelve la atribución de la facultad de decidir a uno u otro en atención al interés superior del menor, tras analizar la argumentación y las pruebas de cada parte. Pero el órgano judicial no da una orden de vacunar; es el progenitor quien consentirá la vacunación valorando si tiene información suficiente actualizada en el momento en que vaya a vacunar a su hijo, al que oirá. No hay, por tanto, afectación del derecho a la integridad física. El consentimiento informado queda fuera del objeto del proceso.

   No obstante, siendo esta la postura que mantiene la fiscal, advierte también sobre la posibilidad de que se considere que al atribuir la facultad de decidir sobre la vacunación a un progenitor, el órgano judicial de forma indirecta autoriza una actuación médica sobre el cuerpo del menor, por lo que se podría entender que se inserta en el ámbito del art. 15 CE. O que también se podría apreciar la necesidad de adelantar la protección del derecho reconocido en el art. 15 CE al momento mismo en que se determine qué progenitor debe decidir. De admitirse alguno de estos planteamientos, considera la fiscal que se habría vulnerado el derecho fundamental a la luz de los arts. 8 y 9 de la Ley 41/2002, básica de autonomía del paciente. Para determinar el interés superior del menor, este debe ser oído (art. 9 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor) y específicamente lo establece en este ámbito el art. 9.3 c) de la Ley 41/2002. Por tanto, debe determinarse en primer lugar si el menor tiene capacidad para comprender el alcance de la intervención, pues en ese caso decidirá el menor, y en segundo lugar, se le debe oír, teniendo más o menos en cuenta su opinión en función de su madurez. Pero en este caso no se practicó audiencia al menor ni se realizó diligencia alguna tendente a determinar si tenía capacidad para comprender el alcance de la intervención ni para averiguar su grado de madurez a efectos de la relevancia que se debiera dar a su opinión. Por ello, y aunque las decisiones judiciales se adoptaron atendiendo a lo que objetivamente, desde el punto de vista médico-científico, parece más conveniente para el hijo, al no practicarse ninguna diligencia en el sentido apuntado, se habría vulnerado el derecho a la integridad física del menor.

10. En virtud de diligencia de la Secretaría de Justicia de 23 de octubre de 2023, se hizo constar la recepción única del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal.

11. Por providencia de 16 de noviembre de 2023, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 20 del mismo mes y año.

1. Objeto del recurso

   El presente recurso de amparo se dirige contra el auto de 13 de julio de 2022 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Estepona en el procedimiento de jurisdicción voluntaria (intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad núm. 441-2022), que atribuyó a doña M.A.I.O., la facultad de decidir sobre la administración de la vacuna frente a la covid-19 a su hijo menor de edad, y contra el auto de 8 de febrero de 2023 dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en el rollo de apelación núm. 1810-2022, confirmatorio del anterior.

   Dada la naturaleza de los hechos, debe señalarse que, en aplicación de las potestades atribuidas a este tribunal por el art. 86.3 LOTC y el acuerdo del Pleno de 23 de julio de 2015, por el que se regula la exclusión de los datos de identidad personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales (“Boletín Oficial del Estado” núm. 178, de 27 de julio de 2015), la presente sentencia y demás actuaciones del proceso no incluyen la identificación completa de la persona menor de edad afectada ni la de sus parientes inmediatos que aparecen mencionados en las actuaciones, con el fin de proteger la intimidad de aquella.

2. Cuestiones previas y delimitación de los derechos fundamentales concernidos

   La demanda alega, como núcleo central de su pretensión, la vulneración del derecho a la integridad personal reconocido en el art. 15 CE, de modo que las distintas quejas planteadas bajo la cobertura del art. 24.1 y 2 CE, consignadas en los antecedentes de esta resolución, deben calificarse de instrumentales en relación con la queja de vulneración del derecho a la integridad personal. Tampoco procede examinar la vulneración del derecho a la igualdad (art. 14 CE), al no haberse individualizado, en los términos exigidos por la jurisprudencia de este tribunal, un término válido de comparación que fundamente la existencia de discriminación.

3. Aplicación de la doctrina constitucional expuesta en la STC 148/2023 , de 6 de noviembre

   La cuestión constitucional suscitada en este recurso en relación con el derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE) y si este ha sido vulnerado por autorizarse judicialmente a uno de los padres a que proceda a la vacunación del hijo menor de edad contra el virus de la covid-19, en caso de discrepancia con el otro progenitor (o en su caso autorizar al Ministerio Fiscal si ambos padres se oponen a la vacuna), es la misma que ya ha sido objeto de análisis por el Pleno de este tribunal en la STC 148/2023 , de 6 de noviembre, en cuyos fundamentos jurídicos 4 y 5 se expusieron de manera pormenorizada las pautas de ponderación necesarias para determinar si en este tipo de supuestos se ha vulnerado el derecho a la integridad personal, centrando la cuestión en que la administración de la vacuna, a falta de consentimiento libre, válido e informado de la persona afectada, precisa para su constitucionalidad el cumplimiento de los requisitos generales que, de acuerdo con nuestra doctrina, rigen la restricción de los derechos fundamentales sustantivos.

   En atención a lo expuesto, en este caso, como también se concluyó en la STC 148/2023 , FJ 5, el Tribunal rechaza que se haya vulnerado el art. 15 CE al constatarse que (i) se cumple el presupuesto básico que el art. 9.3, letra c) de la Ley 41/2002 establece para que pueda acudirse al consentimiento por representación —otorgado por los progenitores de común acuerdo o por la autoridad judicial en caso de desacuerdo— porque el menor, de once años de edad, carecía de la capacidad emocional e intelectual necesarias para comprender el alcance la intervención y los padres contaban con la información adecuada para la prestación del consentimiento desde un momento anterior incluso a la iniciación del procedimiento de jurisdicción voluntaria, por lo que no cabe apreciar la ausencia de consentimiento informado; y (ii) la motivación de las resoluciones judiciales tuvo como fundamento esencial la protección del interés superior del menor en relación con la protección de su salud, teniendo en cuenta la recomendación de las autoridades sanitarias, que se mostraban a favor de la vacunación de menores haciendo una ponderación de riesgos y beneficios de la vacuna, que el órgano judicial no estima desvirtuadas por los informes aportados por el recurrente; sin que se haya acreditado tampoco contraindicación alguna para la vacuna de don D.I.L.

   Todo lo razonado hasta aquí conduce pues a la desestimación de la demanda presentada, tal como solicitaba como pretensión principal la fiscal ante este tribunal en su escrito de alegaciones del art. 52 LOTC. No cabe entrar por ello en el examen de la lesión del art. 15 CE por falta de audiencia del menor por el juez a quo , aducido por la fiscal pero a título subsidiario. Queja que además no fue invocada por el demandante de amparo (quien centra la falta de consentimiento informado en su propia persona, como progenitor), no correspondiendo al Ministerio Fiscal la deducción de pretensiones propias salvo si actúa como promotor de la demanda de amparo ex art. 46.1 b) LOTC, lo que no es este caso.

   Finalmente, cabe indicar que la resolución sobre el fondo de este recurso implica que no resulte procedente, por innecesario, resolver sobre la medida cautelar de suspensión solicitada por la demandante, lo que determina que deba acordarse el archivo de la pieza separada de suspensión.

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido desestimar el recurso de amparo interpuesto por don D.L.M., con archivo de la pieza separada de suspensión.

Publíquese esta sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a veinte de noviembre de dos mil veintitrés.