STS, 19 de Octubre de 1996

Comenzaremos el examen de los recursos por el primero de los dos recurrentes, Gustavo, a los que se atribuye una labor de distribución de las drogas sintéticas, analizando en primer lugar y con carácter preferente, el motivo tercero que se ampara en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

1. - El relato de hechos probados atribuye al recurrente una labor de conexión con el principal inculpado que se concretaba en un acuerdo para que aquel vendiese las pastillas a los consumidores a razón de 2.000 pesetas por comprimido. La sentencia recurrida añade, en clara desconexión los hechos básicos de estas diligencias, que el recurrente tenia en su casa una serie de bolsas conteniendo determinadas cantidades de cocaína y otras sustancias estupefacientes, sin que se diga de forma expresa cual era el destino de las mismas y en que condición las tenia el acusado. Para determinar la autoría del recurrente, la sentencia se basa en las declaraciones prestadas por el acusado Alexanderen las Diligencias Previas, considerando convincente y detallada su manifestación inculpatoria. El órgano juzgador refuerza su convicción apoyándose en el hallazgo de la droga, las quinientas pastillas de éxtasis, en el paquete interceptado, sin hacer referencia alguna a la cocaína encontrada en el domicilio del recurrente, de lo que se deduce que no la valora a efectos inculpatorios en la presente causa confirmando con ello la indeterminación de su destino que se observa al leer la narración histórica de lo acontecido.

2. - Nada tenemos que objetar a la doctrina que se cita sobre la validez del testimonio del coimputado siempre que concurran los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dar vía libre a sus efectos inculpatorios, pero su admisión con carácter general no nos exime de analizar las declaraciones que obran en la presente causa para comprobar si tienen fuerza acusatoria y si se ha producido su contraste con otros elementos probatorios.

Al examinar la autoría de los implicados, la sentencia recurrida, se base en las declaraciones de Alexander, ya mencionadas, en las que reconoce su participación en los hechos enjuiciados. Si observamos el folio 247, donde se recogen las declaraciones ante el juez de la persona anteriormente indicada, se puede comprobar como las imputaciones que realiza tiene una diversa concreción, pues mientras da el nombre y primer apellido de Pedro Miguely precisa su domicilio, que coincide con el lugar de donde proceden los paquetes postales, respecto del recurrente se limita a decir que un tal Gustavoera la persona que vendía las pastillas a los consumidores.

En ningún momento señala al acusado, como la persona a la que se refería en su primera declaración y mantiene esta postura a lo largo de todas las actuaciones y en el momento del juicio oral, por lo que una vaga referencia a un nombre propio de uso bastante generalizado no puede considerarse como un dato de inculpación si no va acompañado de otras pruebas complementarias. Por otro lado, conviene recordar que a pesar de que en las actuaciones constan todas las transcripciones de conversaciones telefónicas mantenidas por el principal acusado cuyo teléfono estuvo intervenido, no podemos pronunciarnos sobre su valor probatorio porque, como se deduce de la sentencia, no han sido tenidas en cuenta ni utilizadas como elemento inculpatorio, por lo que solo disponemos de esa primera declaración de Alexandercuyo contenido ya hemos comentado. Reconociendo, una vez mas, la validez de las manifestaciones realizadas en el juzgado y su virtualidad como elemento inculpatorio al que se puede dar una mayor credibilidad que a otras declaraciones posteriores, no puede olvidarse que tiene que tratarse de manifestaciones con un contenido claro y terminante y con entidad suficiente para construir sobre ellas una convicción inculpatoria. En el caso de que los detalles facilitados sean imprecisos no existe obstáculo para complementarlos con otros elemento que existen en las actuaciones. En el caso presente se llega a la conclusión de que la única prueba utilizada ha sido la tan reiterada declaración del acusado principal, cuyos términos ya hemos comentado .En su consecuencia se estima que no ha existido actividad probatoria de cargo y con entidad suficiente para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

Habiéndose estimado este tercer motivo no es necesario entrar en el análisis de los cinco restantes.

Examinaremos, a continuación, el recurso formalizado por Valentín, cuyo primer motivo se ampara en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el articulo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Sostiene la parte recurrente que no ha existido actividad probatoria de cargo con entidad suficiente para acreditar su intervención en los hechos y que se ha tenido en cuenta exclusivamente la declaración de Alexanderhecha en fase sumarial y sin que haya sido corroborada suficientemente por otros elementos probatorios. La convicción de la Sala se basa fundamentalmente en la declaración del anteriormente mencionado que se considera como minuciosa y con todo lujo de detalles, apoyando su valoración en los antecedentes jurisprudenciales que permiten dar mayor credibilidad a las afirmaciones de la fase de investigación ya que el órgano juzgador dispuso de la necesaria inmediación a través de la cual pudo percibir la actitud del declarante y obtener las conclusiones que estimó oportunas. Mantiene el recurrente que el coimputado jamas ha concretado la identificación de las personas a las que alude en sus manifestaciones sin que, por otra parte, se hayan realizado indagaciones encaminadas a perfilar la vaga e imprecisa imputación inicial.

2. - En efecto si examinamos de nuevo las tan mencionada manifestación inculpatoria se puede observar que Alexanderdice que distribuía las pastillas entre dos personas a las que identifica inicialmente como Valentíny Gustavo, sin precisar si eran sus amigos o se refería a personas distintas e identificables. Mas adelante al concluir esta primera declaración, única vertida en las diligencias salvo el careo con Pedro Miguel, rectifica y precisa que la referencia a Valentínno es exacta ya que se refería solamente a Valentín, desconociendo el posible apellido del Valentínque es su amigo.

Tampoco se realiza ninguna diligencia de identificación directa y llegamos al momento del juicio oral en el que el principal imputado, a preguntas de las partes, manifiesta que en las conversaciones telefónicas, que no se han utilizado como prueba, existen hasta cuatro personas con el nombre de Valentín. En resumen y del mismo modo que el supuesto anterior, las manifestaciones inculpatorias realizadas en fase de investigación no están suficientemente precisadas y no proporcionan datos concluyentes sobre la participación en los hechos del ahora recurrente.

Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado, por lo que no es necesario entrar en el análisis del segundo motivo que, por otro lado, coincide con temas planteados por los dos siguientes acusados.

El acusado Alexanderformaliza un recurso en el que se plantean conjuntamente las vías del error de hecho y error de derecho que escindiremos en dos motivos diferentes para su tratamiento por separado.

1. - En primer lugar suscita la concurrencia de un posible error de hecho por estimar que existen una serie de documentos que acreditan la existencia de una drogadicción que ha llegado a alterar sus facultades volitivas y cognoscitivas por lo que, le es de aplicación una atenuante analógica. No cita ni detalla los documentos en que se apoya por lo que resulta difícil valorar su contenido. Esta causa de inadmisión se convierte ahora en motivo de desestimación.

2. - Sin ajustarse a precepto procesal alguno invoca la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontaneo, basándose en que asumió su participación en los hechos y que confesó la existencia de un envío que iba a llegar próximamente, facilitando los datos para que las autoridades pudieran localizarlo. Efectivamente en el hecho probado se afirma que el acusado proporcionó los datos para que la policía pudiera ocuparlo y que el paquete fue intervenido. Como puede verse se trata de un acto posterior al comienzo de las actuaciones policiales y judiciales por lo que carece de efectividad para activar la atenuante solicitada. Por otro lado esta conducta pudiera dar lugar a la consideración, a efectos dialécticos, de un posible arrepentimiento activo que no ha sido suscitado por la parte recurrente por lo que no podemos pronunciarnos sobre este extremo.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

3. - Por último, suscita la vulneración, por aplicación indebida, del articulo 344 bis a) 3º del Código Penal por considerar que no se ha podido demostrar que se tratase de cantidad de notoria importancia. Las únicas pastillas analizadas son las correspondientes al paquete cuya localización facilitó el acusado al proporcionar los datos de su llegada al juez instructor. La sustancia ocupada se envió a la Unidad Administrativa de Alava del Ministerio de Sanidad y Consumo que se limita a informar que, en todos los casos , las pastillas dan positivo a las reacciones de identificación de M.D.M.A,3,4 Metilendioximetanfetamina, sustancia psicotrópica sometida a control internacional según la Lista I de la Convención de 1.971. Como puede observarse se trata de la formula química de la sustancia conocida vulgarmente con el nombre de "éxtasis" sin hacer precisiones sobre su peso y los porcentajes de anfetamina que contiene cada pastilla. No queremos decir con ello que deben analizarse, una por una, cada una de las pastillas ocupadas sino de que se haga un muestreo y se informe sobre la cantidad y porcentaje que contiene la sustancia ocupada.

   La sentencia de esta Sala de 18 de Octubre de 1.995 se había pronunciado sobre un supuesto parecido en el que se habían decomisado cuatro kilos y novecientos cuarenta y cuatro gramos de sustancia que contenía anfetaminas. En el caso que citamos no se había analizado el grado de pureza o concentración de anfetamina por lo que se dijo que, en esas condiciones el principio de legalidad establecido en el articulo 25.l de la Constitución, de imprescindible observancia en materia penal y del que es consecuencia necesaria el principio de taxatividad de los tipos penales, impide que el concepto jurídico indeterminado que se refiere a la cantidad de notoria importancia pueda establecerse mediante hipótesis, por muy racionales que resulten, pues ello constituiría un grave atentado al mencionado principio de legalidad. Cierto es que establecer una conclusión aproximada no resulta del todo ilógica pero lo cierto es que en materia de legalidad penal se debe proceder con la máxima cautela, sobre todo cuando se trata de conceptos jurídicos indeterminados que producen una notoria agravación de la pena. Resulta lamentable que, ante un caso como el que nos ocupa, se haya descuidado el insustituible dato del porcentaje de sustancia activa que se debe incluir en todo análisis químico, sin olvidar las drogas de diseño suya composición es variable.

   Desaparecida la agravante específica debe valorarse la gravedad de los hechos que estamos enjuiciando por lo que la pena se debe imponer en el grado máximo permitido por la ley.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

Examinaremos, por último, el recurso formalizado por Pedro Miguel, que presenta un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el articulo 24.2 de la Constitución.

1. - Sostiene que la convicción del Tribunal de instancia se ha formado partiendo del atestado policial y sobre este cuadro ha de examinarse la actividad probatoria existente, teniendo en cuenta que la actividad policial previa solo tiene el valor de una mera denuncia. Mas adelante reconoce que la prueba de cargo utilizada es la declaración de Alexanderante el Juez Instructor de la que después se desdice en una diligencia de careo realizada un año y nueve meses después.

   También tacha la declaración inculpatoria porque, como puede leerse en su texto, el denunciante dice que la realiza pensando en obtener un trato mas favorable por parte de la ley. Esta actitud no puede olvidarse que va a acompañada de manifestaciones que demuestran la intención de colaborar con las autoridades mostrando un cierto arrepentimiento como lo demuestra el hecho de que facilitó los datos para ocupar un envío de quinientas pastillas que venían de camino. Esta posición personal no revela ni animadversión ni propósito de perjudicar a terceros por lo que puede considerarse que no esta viciada por los estigmas que la jurisprudencia establece para descartar la validez del testimonio del coimputado.

2. - En el caso que nos ocupa, el coimputado no se limita a proporcionar en nombre de pila de sus colaboradores sino que precisa el nombre y apellidos y facilita datos objetivos sobre la procedencia de los paquetes que recibía, señalado como lugar del remite una localidad y una calle en la que residía el ahora recurrente. La Sala sentenciadora da validez a las declaraciones que obran el las diligencia previas y lo hace después de percibir la actitud del coimputado y del ahora recurrente y de valorar su contenido y circunstancias. En el caso presente existen ademas esos datos objetivos que han llamado la atención del órgano juzgador y que resalta en el fundamento de derecho segundo que se dedica al análisis de la autoría de todos los inicialmente inculpados. Todo ello nos lleva a la conclusión de que la Sala no ha utilizado criterios, ilógicos, caprichosos o absurdos para establecer la participación en los hechos del recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se ampara en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha vulnerado, por aplicación indebida, el articulo 344 bis a) 3º del Código Penal.

1. - El motivo coincide sustancialmente con el formalizado por el recurrente Alexandery que ha sido abordado en el fundamento de derecho cuarto, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para estimar también el presente motivo.III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de preceptos constitucionales interpuestos por los acusados Alexander, Gustavo, Valentíny Pedro Miguel, casando y anulando la sentencia dictada el día 9 de Junio de 1.995 por la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Vitoria, con el número 205/93 contra Alexander, con D.N.I. nº NUM001, de 25 años de edad, hijo de Miguel Ángele Sara, natural de Barcelona y vecino de vitoria, soltero, estudiante, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 1 de Febrero de 1.993 al 8 de Marzo de 1.993; Gustavo, con D.N.I. nº NUM002, de 35 años de edad, hijo de Germány Leonor, natural de Cestona y vecino de Azpeitia, soltero, electricista, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 3 de Febrero de 1.993 al 12 de Marzo de 1.993; Valentín, con D.N.I. nº NUM003, de 31 años de edad, hijo de Pedro Franciscoy de Edurne, natural y vecino de Vitoria, soltero, industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 3 al 5 de Febrero de 1.993; y Pedro Miguel, con D.N.I. nº NUM004, de 26 años de edad, hijo de Fermíny María Purificación, natural y vecino de Barcelona, soltero, camarero-cocinero, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada de las actuaciones y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el día 22 de Septiembre de 1.994 al 22 de Noviembre de 1.994, y, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de Junio de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, haciendo constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y en cuanto al hecho probado se modifica en el sentido de incluir en el final del primer párrafo que: "no se ha podido acreditar, con prueba suficiente, que los acusados Valentíny Gustavohayan participado en la distribución y venta de las pastillas a los consumidores".