STS, 5 de Diciembre de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 05 Diciembre 2001 |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil uno.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Romeo , representado por el Procurador de los Tribunales Don José Fernández-Rubio Martínez contra la Sentencia dictada con fecha 29 de abril de 1.996 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 1734/93, sobre apertura de oficina de farmacia; siendo parte recurrida DOÑA Marta , DON Miguel , DOÑA Ángeles Y DON Imanol , representados por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Angel Sanchez-Jauregui Alcaide; y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 29 de abril de 1.996 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: 1.- Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jesús Martínez Illescas, en nombre de D. Romeo , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en la reunión del día 27 de Abril de 1.993, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 30 de Septiembre de 1.992, por el que se le denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el término municipal de Illora, núcleo poblacional de Escoznar-Obeilar, solicitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 3º.1.b) del R. Decreto 909/78 de 14 de abril; y en consecuencia se confirman los actos impugnados, por ser ajustados a Derecho. 2.- No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".
Mediante escrito de 13 de mayo de 1.996 por la representación procesal de Don Romeo , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 20 de mayo de 1.996, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 28 de junio de 1.996 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales procedentes, dicte sentencia casando la recurrida y pronunciando otra ajustada a Derecho declarando la nulidad, por no ser ajustados a derecho, de los acuerdos dictados por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 30 de septiembre de 1.992 y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 27 de abril de 1.993, al resolver el recurso de alzada interpuesto contra aquél, que denegaron a mi mandante la petición de apertura solicitada y, en consecuencia, se declare el derecho de Don Romeo , a la apertura de una Oficina de Farmacia en el núcleo constituido por Escóznar-Obeilar, del término municipal de Illora (Granada) al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Procurador Don Antonio Angel Sanchez-Jauregui Alcaide en representación de Doña Marta , Don Miguel , Doña Ángeles y Don Imanol ; y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 9 de octubre de 1.997 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández-Rubio Martínez y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Antonio Angel Sanchez-Jauregui Alcalde presento con fecha 5 de enero de 1.998 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, dicte Sentencia por la que no se dé lugar a dicho Recurso, por el motivo de oposición que en él se contiene; y, con expresa condena en costas al recurrente, por ser preceptiva.
Igualmente por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel se presento con fecha 22 de diciembre de 1.997 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se confirme la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 28 de noviembre de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.
De nuevo se trae ante este Tribunal, al amparo de un único motivo de casación fundado en el artículo 95.1.4º, el recurso frente a la denegación de autorización de una farmacia de núcleo alegando la infracción del artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, 3º de la O.M. de 21 de noviembre de 1.979 y Jurisprudencia que interpreta ambos preceptos. El motivo se contrae al único tema que ha sido real objeto de controversia: la existencia o inexistencia del número de 2.000 habitantes que exige el precepto citado para otorgar dicha autorización, puesto que la existencia del núcleo, como entidad territorial dotada de homogeneidad, y la distancia hasta otras farmacias vecinas no han sido puestas en duda por la sentencia impugnada.
La doctrina de esta Sala sobre el tema es sobradamente conocida y, salvando algunas oscilaciones como natural producto de los distintos criterios que han ido prevaleciendo en la interpretación y aplicación de la normativa estatal vigente, puede considerarse reiterada y homogénea a partir de los últimos años:
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- La aludida cifra de 2.000 habitantes viene determinada por el número de residentes efectivos que en el núcleo viven o pernoctan de manera habitual u ocasional, cabiendo integrar en los mismos la población de hecho; pero no los asistentes o concurrentes durante determinado número de horas por motivos de trabajo, diversión, turismo o deporte. Y a su vez han de ser excluidos aquellos que aún figurando como censados se acrediten que han trasladado su residencia a otros lugares de manera definitiva (entre las últimas resoluciones: 1 de marzo de 2.000 y 14 de mayo de 2.001).
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- La justificación de la población de hecho puede acreditarse de muy diversas formas, si bien siempre requiere que se base en datos dotados de un cierto carácter objetivo, excluyendo apreciaciones gratuitas y de complacencia (Sentencias de 5 de julio de 1.996, 21 de enero y 10 de febrero de 1.998, 13 de octubre y 15 de diciembre de 1.999 y 4 de octubre de 2.000).
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- La aplicación de los principios de libertad de establecimiento, "pro apertura" y adecuada asistencia sanitaria a los residentes en cualquier agrupación humana pueden flexibilizar la valoración de los datos objetivos a tener en cuenta para apreciar la existencia de los 2.000 habitantes precisos; mas en ningún caso pueden sustituir la necesidad de dicho requisito, sustituyendo la cifra exigida por la normativa vigente por otra sensiblemente inferior; y ello aun apelando a los principios aludidos, cuya estimación no permite apartarse de las exigencias demandadas por el legislador en el ámbito temporal que se enjuicia, siquiera en la actualidad la Ley de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia de 25 de abril de 1.997 haya sentado una serie de principios en pro de una mejora de la atención farmacéutica, defiriendo a las Comunidades Autónomas la fijación de los criterios básicos para la ordenación del servicio correspondiente (entre otras, Sentencias de 19 de septiembre y 3 de octubre de 1.997, 4 de febrero, 1 y 24 de abril, 6 de mayo y 18 de junio de 1.998, 17 de febrero y 12 de mayo de 1.999 y 21 de junio de 2.000).
Se impugna la decisión de instancia por no considerar acreditada la existencia de 2.000 residentes en el núcleo propuesto partiendo de los datos aportados en el proceso: 1.532 habitantes censados, 694 contadores de agua instalados, un incremento poblacional de 370 habitantes durante los meses de verano, el número de facturación de recetas para asegurados y la asistencia de entre 350 a 500 personas como transeúntes diarios por razones de trabajo o asistencia al mercadillo que funciona ocasionalmente, a los que se unen amplios y reiterados informes favorables del Alcalde de la localidad sobre la necesidad de instalación de una nueva oficina de farmacia, y en los que dicha autoridad municipal discurre sobre la filosofía que debe imperar en la distribución del mapa farmacéutico en la zona y en el Estado en general, sobre las necesidades de los lugares de Escoznar-Obeilar que constituyen el núcleo propuesto y sobre el carácter de privilegio feudal que puede representar el que el titular de una farmacia se oponga a la apertura de otro establecimiento similar que puede ofrecer una leal competencia.
La impugnación se basa en la infracción de las disposiciones legales ya citadas así como de la doctrina que se atribuye a las Sentencias de este Tribunal de 9 de febrero de 1.993, 1 de marzo de 1.994, 20 de marzo, 26 de julio y 18 de octubre de 1.995.
Sin embargo el motivo alegado no puede prosperar.
La Sala de instancia ha valorado con cierta generosidad los datos aportados en el curso del procedimiento por el demandante, ya que aunque considera probado -y no ha sido impugnada en este trámite esa afirmación- una cifra de habitantes censados de 1.532 personas, así como la existencia de 694 contadores de agua instalados, lo cierto es que esas cifras no serían apreciables ajustándose a la doctrina de este Tribunal sobre la materia, porque habiéndose solicitado la farmacia discutida en el mes de marzo de 1.991, a esa fecha ha de atenerse el cómputo de los residentes (1.480 según certificación referida al 25 de marzo de aquel mismo año, 1.486 según la expedida con referencia al 1 de enero de 1.990); y análoga consideración ha de hacerse con respecto al número de contadores instalados, ya que la certificación correspondiente se refiere al mes de julio de 1.993, muy posterior a la fecha de la solicitud. Todo ello sin olvidar que, según el mismo informe del Alcalde, de la cifra de residentes computados se habría de excluir probablemente a unos 100 o 150 personas que, aunque empadronadas en el lugar, residían en otros puntos.
Pues bien: dejando a un lado que la Sala de instancia no ha considerado que los datos sobre la población de hecho gocen del rigor y objetividad con que deben de ser aportados a los autos, ni siquiera partiendo de las cifras alegadas por el instante puede llegarse a la conclusión de que se haya infringido el artículo 3.1.b) del R.D. de 1.978, ni tampoco la normativa complementaria del mismo o la doctrina jurisprudencial que los interpreta. Ya ha quedado razonado en el Fundamento anterior que no cabe considerar como población residente de hecho a aquellos asistentes ocasionales que no pernoctan en el lugar, y que únicamente se desplazan al mismo por razones de mercado, trabajo, ocio o turismo. Aunque a los 1.532 censados en 1.991 -generosamente computados- hubiésemos de agregar los 91 residentes de hecho que resultan de promediar los 370 personas que se dice residen durante los meses de verano (90 días) entre los 365 días del año, no podríamos aproximarnos siquiera a la cifra de los 2.000 necesarios para constituir el núcleo farmacéutico. Y a similar conclusión llegaríamos partiendo del cálculo establecido por la doctrina de esta Sala en cuanto al número de habitantes deducible de los contadores instalados (4 personas por vivienda), si tenemos en cuenta que ha de deducirse un tercio del total, atribuible a locales o establecimientos no destinados a vivienda. Los 463 restantes tampoco implicarían la existencia de más de 1.851 residentes, aun prescindiendo de que el número de contadores no consta sino a partir de más de dos años después de solicitada la farmacia. Nada arguye, por último, frente a esta consideración la existencia de 768 cartillas sanitarias en el núcleo propuesto, ni tampoco la facturación por recetas expedidas.
Ninguna de las Sentencias de este Tribunal que se citan en apoyo del motivo de casación puede considerarse como argumento válido en que dicho recurso pueda apoyarse. En ellas se hace referencia a la no necesidad de inscripción en el censo de la población computable como residente, a la posibilidad de acreditar su existencia por otros medios que no sean el mismo censo, o a la procedencia de valorar los informes de las Alcaldías como elemento probatorios a considerar junto con los demás datos obrantes en autos; afirmaciones todas ellas que en nada desvirtúan la resolución impugnada desde el momento que no contiene aseveración alguna contradictoria de las mismas.
Análoga consideración ha de hacerse respecto a las resoluciones que se citan en el apartado tercero del único motivo de casación para apoyar el recurso por infracción del criterio de aplicación del artículo 3.1.b) de conformidad con el principio de flexibilidad y "pro apertura" que ha de inspirarla, viniendo a sostener que lo importante es que la nueva instalación favorezca a un núcleo de población de la entidad demográfica que la ley señala con independencia de las características materiales de dicha agrupación. La doctrina es cierta, siempre que la entidad demográfica se ajuste a los requisitos básicos que la ley señala considerados con toda la flexibilidad que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido proclamando; pero resulta inaplicable cuando se postula a favor de una agrupación cuya entidad demográfica se aleja notablemente del baremo establecido.
Las costas son preceptivas según el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 29 de abril de 1.996, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
