STSJ Cantabria 590, 2 de Mayo de 2006
| Ponente | CLARA PENIN ALEGRE |
| ECLI | ES:TSJCANT:2006:590 |
| Número de Recurso | 517/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 590 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD SANTANDER SENTENCIA: 00225/2006 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SENTENCIA Ilma. Sra. Presidente Doña María Teresa Marijuán Arias Iltmos. Sres. Magistrados Doña Clara Penín Alegre Doña María Josefa Artaza Bilbao ^ 72; 472; En la ciudad de Santander, a dos de mayo de dos mil seis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 517/04, interpuesto por Gerardo , parte representada por la Procuradora Sra. María José Rueda Breñosa y defendida por el Letrado Sr. Ricardo Gundín Quiroga, contra Gobierno de Cantabria, representado y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, personándose como codemandada Editorial Cantabria de Radio Televisión, representada por el Procurador Sr. César Álvarez Sastre y defendido por el Letrado Sr. Luis Revenga Sánchez.
La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso se tuvo por interpuesto el día 2 de julio de 2004 contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado por el recurrente, Gerardo , el 16 de febrero de 2004, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de diciembre de 2003, por el que se declara desierto el concurso convocado por Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones, de 26 de enero de 1998, sobre adjudicación de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico, y se ordene a la Administración demandada a resolver motivadamente el concurso, con imposición de costas por temeridad.
En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada y la entidad codemandada solicitan de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.
Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.
Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo para el día 20 de abril de 2006, fecha a partir de la cual se deliberó, votó y falló.
Es objeto del presente recurso la desestimación presunta del recurso de reposición presentado por el recurrente, Gerardo , el 16 de febrero de 2004, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de diciembre de 2003, por el que se declara desierto el concurso convocado por Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones, de 26 de enero de 1998, sobre adjudicación de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia.
Son hechos no discutidos en las presentes actuaciones:
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Con fecha 26 de enero de 1998 fue convocado concurso público para adjudicar la concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia mediante Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones (BOC 16 de febrero de 1998).
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El recurrente presentó plica adjuntando anteproyecto de emisora de frecuencia modulada, con la memoria, especificaciones técnicas de los equipos, valoración económica y demás circunstancias.
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Mediante acuerdo de 25 de junio de 2998 del Consejo de Gobierno de la Diputación Regional de Cantabria se acuerda ampliar el plazo para adjudicar de forma provisional las concesiones objeto del concurso en 3 meses.
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La mesa de contratación del concurso resuelve el 29 de diciembre de 2003 declarar desierto el concurso por razones técnica y legales, al considerar inviable la propuesta y no poder aplicar los criterios de valoración contenidos en el pliego.
El recurrente considera que se ha incurrido en desviación de poder, dado que el Acuerdo declarando desierto el concurso adolecería de falta de motivación o, en su caso, no corresponderse la motivación invocada con la realidad:
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Porque resulta indefendible que la Administración pretenda ampararse en la propia inactividad durante más de cinco años aduciendo cambio de circunstancias que presidieron la convocatoria.
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Desde una perspectiva técnica, la tecnología aplicable no habría cambiado, al reducirse una emisora a la existencia de un equipo o centro emisor, transmisor y receptor de ondas hertzianas, un radio enlace y una antena ubicada en un soporte o torre, con una caseta en donde ubicarlos.
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Desde una perspectiva económica, no es cierto que no pueda encontrarse el equipamiento propuesto, no estando descatalogados ni obsoletos, siendo más baratos actualmente. Por lo demás. Y en cuanto a la alegación de que el presupuesto anual de ingresos y gastos se encontraría desfasado siendo los estudios de viabilidad a corto plazo, habría que considerar el régimen transitorio que contemplan los artículos 12, 15 y 17 del D. 112/97 para adecuar económicamente la propuesta.
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En cuanto a los cambios sociales y de cohesión territorial nada se acreditaría, no afectándole los cambios legislativos ni accionariales aludidos en el Acuerdo, vulnerándose así el artículo 88.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .
La arbitrariedad del acuerdo vulneraría los artículos 9.3 de la CE , 3, 42 y 54 de la LRJ , el Decreto 112/1987, de 14 de octubre , por el que se establece el régimen jurídico de concesión de emisoras de radiodifusión sonora, y el 88.2 del RDL 2/2000 anteriormente citado.
Aceptando la secuencia fáctica, discrepa la Administración demandada del referido parecer. Primero, defendiéndose de una cuestión no debatida en el recurso, la resolución fuera de plazo, por considerar se trataría de una irregularidad no invalidante (artículo 63.3 LRJ y 89.2 del RDL 2/2000). Segundo, considerando que la Administración tiene la facultad de declarar desierto un concurso pese a que una o varias ofertas cumplan las condiciones reflejadas en el pliego, siempre y cuando lo motive adecuadamente. Y a tal fin invoca el artículo 88.2 del TRLCAP , el artículo 12.3 del Decreto 112/97 , las SSTS de 4 de febrero de 1961, 17 de febrero de 1971, 31 de marzo de 1975, 10 de julio de 1985, 14 de febrero de 1989, 25 de julio de 1989, 17 de junio de 1991, 31 de diciembre de 1996 y 27 de marzo de 2001 . En resumen, argumenta que el anuncio de licitación en un concurso no sería una oferta de contrato sino una invitación. Las ofertas estarían constituidas por las proposiciones de los licitadores, por lo que la Administración no quedaría obligada a concluir el contrato. Y si bien la discrecionalidad de la Administración no sería ilimitada, en este caso estaría justificada en el informe del Director General de Transportes y Comunicaciones, de fecha 18 de diciembre de 2002. Así, considera que son aspectos novedosos que no existían a la fecha de la convocatoria del concurso:
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Técnicos: la aparición de nuevas formas de comunicación, como la radiodifusión sonora digital terrenal y la compartición de infraestructuras para una más rápida extensión de las tecnologías y un menor impacto ambiental, utilización de banda ancha, equipamiento tecnológico de los estudios y enlaces vía satélite.
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Económicos: la mayoría de los estudios de viabilidad económica estarían caducados por ser a corto plazo, 3 años, y haber evolucionado la sociedad cántabra.
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Administrativos y legislativos: cambio de participación accionarial (artículo 3 del D. 112/97 y cláusula 11) y la entrada en vigor de la Ley 32/2002 , General de Telecomunicaciones.
En similares términos se pronuncia la codemandada sin añadir nuevos argumentos.
El Régimen Jurídico de Concesión de Emisoras de Radiodifusión Sonora en Ondas Métricas con Modulación de Frecuencia para la Comunidad Autónoma de Cantabria estaba regulado, al momento de convocarse el concurso por Orden de 26 de enero de 1998, por el Decreto autonómico 112/1997, de 14 de octubre , una vez producido el traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de radiodifusión. Con carácter general, para los contratos celebrados por las Administraciones Públicas establece el artículo 88.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2/2000, de 16 de junio que «la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el art. 86, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego». Norma que, en virtud de la disposición final primera , tiene carácter de básica, al amparo del art. 149.1.18 de la Constitución y, en consecuencia, es de aplicación general a todas las Administraciones Públicas comprendidas en el art. 1 del citado Texto Refundido , entre las que se encuentran las Administraciones de las Comunidades Autónomas. Y en particular, el artículo 12.3 del citado Decreto 112/1997 reproducía idéntica alternativa resolutiva, «considerando conjuntamente las circunstancias que concurran en los solicitantes y pudiendo declarar desierta la adjudicación si ninguno reúne las condiciones para obtener la concesión». Por su parte, la cláusula 10.6 del Pliego de Cláusulas Jurídicas, Técnicas y Económico-Administrativas particulares en concreto, remitía a los criterios de valoración que constan en la cláusula 11ª a la hora de ejercer la facultad entre...
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