SAP Ciudad Real 204/2006, 14 de Julio de 2006
| Ponente | MONICA CESPEDES CANO |
| ECLI | ES:APCR:2006:680 |
| Número de Recurso | 169/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 204/2006 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ciudad Real, Sección 2ª |
SENTENCIA nº: 204/2006
En CIUDAD REAL, a catorce de Julio de dos mil seis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de JUICIO VERBAL 0000368 /2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO, a los que ha correspondido el Rollo 0000169 /2006, en los que aparece como parte apelante Gonzalo representado por el Procurador D. RAFAEL ALBA LOPEZ, y asistido por el Letrado D. JUAN-ANTONIO CANTOS RODRIGUEZ, y como apelado Margarita representado por el Procurador ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR, y asistido por el Letrado DIONISIO PEREZ MUÑOZ, y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª MONICA CESPEDES CANO.ANTECEDENTES DE HECHO:
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2005 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda formulada por Dª Margarita contra D. Gonzalo deb declarar y declaro la existencia de servidumbre de paso con el acceso señalado en el fundamento juridico quinto de la presente resolución a través de la finca propiedad del demandado D. Gonzalo , parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del paraje "Cabras" a favor de la parcela del mismo polígono y paraje nº NUM002 , condenando a dicho demandado a estar y pasar por esta declaración y a que se reponga a su estado primitivo el trazado anterior de acceso dejándolo expedito y libre de obstáculos, asi como al pago de las costas procesales."
Notificada dicha resolución a las partes, por Gonzalo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 12 de julio del corriente.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de D. Gonzalo que apoya su recurso en los siguientes motivos: 1) Nulidad de la sentencia por infracción de las reglas 3ª y 4ª del art. 209 y 218.1 LEC en relación con el art. 210.3 del mismo texto legal. Mantiene que habiendo alegado tres excepciones - defecto en el modo de formular la demanda, falta de legitimación activa y falta de litisconsorcio pasivo necesario -, su S.Sª. en la sentencia únicamente argumenta el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa, pero no hace lo mismo con las otras dos excepciones, las cuales ni siquiera menciona, infringiendo con ello los citados preceptos. 2 ) Falta de legitimación activa, volviendo a insistir en que el actor no ha acreditado la propiedad que alega por ningún medio de prueba. 3) Error en la valoración de la prueba; que construye señalando que tanto con la pericial practicada, como de la testifical propuesta, incluso por la parte actora, lleva a concluir en el sentido de que no puede afirmarse que la servidumbre de paso existía. 4) Infracción de los arts. 539, 540 y 564 C.c . Insistiendo que no hay título ni documentado ni sin documentar, constitutivo de la servidumbre cuya declaración principalmente se solicita. 5) Infracción del art. 565 C.c ., con el que, y para el caso de aplicar el art. 564 C.c ., la servidumbre deberá ser ... por donde sea menos la distancia del predio dominante al camino público; resultando con la pericial la existencia de dos únicos caminos públicos en la zona, siendo el que discurre por el Sur el que permitiría un paso de 350 metros, frente a los 602 metros que requiere la constitución de la servidumbre por el Camino o Cañada de Ciudad Real. Por todo lo cual termina interesando el dictado de nueva sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos. 1) Nulidad de la sentencia de instancia, ordenando dictar otra que resuelva todas las cuestiones planteadas, concretamente las de defecto en el modo de formular la demanda y falta de litisconsorcio pasivo necesario. 2) Estimando la excepción de falta de legitimación activa o la denunciada infracción del art. 565 C.c ., se desestime la demanda, con imposición de costas a la demandante. 3) Subsidiariamente se declare el derecho de paso a favor del propietario de la parcela nº NUM002 en los términos previstos en el párrafo tercero del art. 564 C.c.
A la estimación del recurso se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.
Examinando el primero de los motivos articulados - nulidad de la sentencia - es de ver de las actuaciones que en el acto de audiencia previa el Juzgador de instancia resolvió, para desestimarlas, sobre las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y416 y litisconsorcio pasivo necesario deducidos. Resolución adoptada en dicho acto procesal, donde puede y debe hacerse, de conformidad con la finalidad que al mismo se le atribuye en el art. 414 LEC y en los términos que se vienen a reglamentar en los arts. 416 y siguientes del mismo texto procesal. Y no consta que, rechazadas esas dos excepciones el ahora apelante recurriera la resolución que en el dicho sentido acordara, con la inevitable consecuencia de que, habiendo sido resueltas en el tiempo que marca el art. 417 LEC , sin ser atacada la decisión, no es este el trámite para interesar, ni su resolución, ni puede de ello derivarse la pretendida nulidad de la sentencia, que no adolece del vicio que se denuncia; con el decaimiento del motivo.
Cuestionaba la apelante la falta de acción del actor, discutiendo que ostentara la titularidad de la parcela NUM002 del Polígono NUM001...
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