STS, 20 de Julio de 2001

D. Pedro Enrique , secretario del Comité de Empresa de las fábricas "DIRECCION000 .", "DIRECCION001 " y "DIRECCION002 .", y D. Abelardo , en representación de la Confederación Unión Sindical Obrera (USO), interpusieron ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias el recurso contencioso- administrativo número 723/1993 contra la resolución de la Autoridad Portuaria de Gijón de 17 de marzo de 1993, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 13 de mayo, por la que se hizo pública la concesión administrativa otorgada a "Intermonte, S.A." para ocupar 2875 metros cuadrados, aproximadamente, con destino a la instalación de una terminal de descarga, ensacado y distribución de cemento, en las zonas A-1 y A-2 del puerto de Gijón.

" DIRECCION001 " y "DIRECCION002 ." interpusieron por su parte ante la misma Sala el recurso contencioso-administrativo número 750/1993 contra el mismo acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Gijón.

En su escrito de demanda, de 1 de octubre de 1993, los actores en el recurso número 723/1993 alegaron los hechos y fundamentos de derecho que consideraron oportunos y suplicaron se dictase sentencia "por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la concesión, por haber sido otorgada por órgano manifiestamente incompetente o alternativamente la nulidad de las actuaciones por no haberse ajustado a Derecho la tramitación del expediente, retrotrayendo el mismo al momento en que debieron ser solicitados los informes preceptivos, omitidos por la demanda, con imposición de las costas a ésta". Por otrosí interesaron el recibimiento a prueba y la suspensión de la resolución impugnada.

Los recurrentes en el asunto 750/1993 presentaron escrito de demanda de fecha 27 de octubre de 1993 en el que alegaron los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes y suplicaron se dictase sentencia "por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte, se declare que la concesión otorgada a 'Intermonte, S.A.', con fecha 17 de marzo de 1993, por la Autoridad Portuaria de Gijón para la instalación de una terminal de descarga, ensacado y distribución de cemento en el Puerto de Gijón, es nula de pleno derecho, tanto por falta de competencia del órgano que la otorgó como por la existencia de vicios o defectos en la tramitación del procedimiento administrativo, y se ordene, en su caso, que el expediente se retrotraiga al momento en que la Autoridad Portuaria debió publicar en el Boletín Oficial del Estado el anuncio de información pública y solicitar los preceptivos informes al Ayuntamiento de Gijón y a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias". Por otrosí solicitaron el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a dichas demandas por sendos escritos de 27 de octubre de 1993, en los que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que desestime el presente recurso contencioso- administrativo, con imposición de costas a la parte actora". Por otrosí solicitó igualmente el recibimiento a prueba.

"Intermonte, S.A." contestó a las demandas con fecha 19 de noviembre de 1993 y suplicó se dicte sentencia "desestimando el recurso interpuesto, e imponga las costas a la parte actora por su temeridad y mala fe".

Por auto de 10 de diciembre de 1993 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias acordó la acumulación de ambos recursos.

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 10 de diciembre de 1993 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia con fecha 28 de julio de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimar los recursos contenciosos administrativos interpuestos por el Procurador Don Guillermo Riestra Rodríguez, en nombre y representación de Don Pedro Enrique , que actúa como Secretario del Comité de Empresa de la Fábrica de DIRECCION000 ., DIRECCION001 y DIRECCION002 . y de la Confederación Unión Sindical Obrera, y por el Procurador Don Luis Álvarez Fernández, quien lo hace en nombre y representación de las entidades DIRECCION001 y DIRECCION002 ., contra acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Gijón de fecha 13 de marzo de 1993."

Con fecha 12 de diciembre de 1994 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 7052/1994 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 84.a de la misma. Segundo: Bajo el mismo ordinal, por infracción, por falta de congruencia, del artículo 43.1 de la citada ley. Tercero: Al amparo del ordinal 4º, por infracción de los artículos 40.3.ñ, 63.1, 63.3 y Disposición Final 1ª de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, de la Disposición transitoria 4ª del Código Civil y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 22 de febrero, 11 de mayo y 5 y 8 de junio de 1990. Cuarto: Por infracción de los artículos 63.1 y 63.3 de la Ley de Puertos en relación con los artículos 73 y siguientes de la Ley de Costas. Quinto: Por infracción de los artículos 47.1.a y 53.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 62.1.b, 67.3 y Disposición Transitoria 2ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

" DIRECCION001 " presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas al recurrente.

La Unión Sindical Obrera y el Comité de Empresa de las Fábricas " DIRECCION000 ." se opusieron igualmente al recurso de casación por escrito en el que suplicaron su desestimación con imposición de costas al recurrente.

Por providencia de 23 de abril de 2001 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 19 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias el 28 de julio de 1994, se limitó en su fallo a "estimar los recursos [acumulados]" sin contener expresamente un pronunciamiento anulatorio del acto en ellos impugnado, que era el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Gijón de 17 de marzo de 1993 por el se otorgó a la sociedad anónima "Intermonte" una concesión administrativa en los terrenos del puerto del Musel para instalar una terminal de descarga, ensacado y distribución de cemento. En el proyecto presentado por dicha empresa se preveía la importación inicial de unas cien mil Tm/año de cemento, mediante su descarga de los correspondientes buques.

La concesión había venido precedida de la oposición, entre otras, tanto de las empresas cementeras ya instaladas en Asturias como del comité de empresa de los trabajadores de aquéllas y una central sindical, quienes alegaban que la nueva instalación iba a poner en peligro sus puestos de trabajo e incluso la "permanencia y supervivencia de las fábricas de cemento de la región". Unas y otros interpusieron los respectivos recursos ante la Sala territorial que, tras acumularlos, los estimó por considerar que era el Ministerio de Obras Públicas, y no la Autoridad Portuaria de Gijón, el órgano administrativo competente para otorgar la concesión debatida. Conclusión ésta que se fundaba en el hecho de que, solicitada dicha concesión el día 21 de septiembre de 1992, meses antes de la entrada en vigor de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, el procedimiento para otorgarla -y la competencia para resolver acerca de ella- debían regularse por la normativa vigente en el momento de la solicitud.

De los cinco motivos de casación invocados por el Abogado del Estado vamos a analizar con carácter preferente el tercero y el cuarto, a través de los cuales el defensor de la Administración estatal -y en este caso, de la Autoridad Portuaria- denuncia que la Sala de instancia ha infringido determinados preceptos de la Ley 27/1992, relativos a la competencia para otorgar concesiones en los puertos.

Los preceptos que se invocan como infringidos (todos, insistimos, de la Ley 27/1992) son:

1. El artículo 40.3, que atribuye al Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, entre otras, la función de "[...] ñ) Otorgar las concesiones y autorizaciones y recaudar los cánones por ocupación del dominio público o por el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios dentro de la zona de servicio del puerto";

2. el artículo 63.1, a tenor del cual "la ocupación de bienes de dominio público portuario con obras o instalaciones no desmontables o por plazo superior a tres años, estará sujeta a previa concesión otorgada por la Autoridad Portuaria, de acuerdo con los criterios técnicos que, con carácter general, determine Puertos del Estado";

3. el artículo 61.3, que dispone: "el procedimiento para otorgar concesiones se sujetará a lo establecido en la legislación de costas. Se dará trámite de información pública, salvo en los supuestos en que la concesión se refiera a la utilización total o parcial de edificaciones existentes, sin modificación de su arquitectura exterior y para los usos autorizados en el plan especial de ordenación de la zona de servicio del puerto o, en su defecto, en los planes de utilización del espacio portuario";

4. la Disposición Final Primera que, al regular la constitución y entrada en funcionamiento de los nuevos entes públicos, establece: "la constitución de [...] las Autoridades Portuarias [...] tendrá lugar en el momento de entrada en vigor de la presente Ley. La entrada en funcionamiento de dichos entes públicos se producirá el día 1 de enero de 1993." En su apartado cuatro añade que "el Ministerio de Obras Públicas y Transportes adoptará las medidas necesarias de reorganización de dicho Departamento, teniendo en cuenta las competencias atribuidas a los entes públicos que se crean."

La aplicación de estos preceptos determina, conforme acertadamente sostiene el Abogado del Estado, que era la Autoridad portuaria el órgano competente para otorgar, en la fecha en que emitió el acuerdo impugnado (17 de marzo de 1993), las concesiones para la ocupación de bienes del dominio público portuario. La nueva distribución de competencias establecida por la Ley 27/1992 implicaba que los entes públicos por ella creados comenzaban el ejercicio de sus funciones el 1 de enero de 1993, asumiendo desde este momento la plenitud de sus competencias, y correlativamente perdían éstas los órganos que anteriormente las tuvieran atribuidas. La competencia se ejercita tanto respecto a los expedientes en trámite, que debían ser transferidos al nuevo órgano, como a los expedientes incoados tras la entrada en funcionamiento de éste.

En efecto, a partir de aquella fecha, el otorgamiento de concesiones como la debatida correspondía a la Autoridad Portuaria, por más que la solicitud presentada por Intermonte S.A. lo hubiera sido en septiembre de 1992 y se hubiera tramitado conforme a las normas vigentes en ese momento. La sucesión de normas legales atributivas de competencia, ocurrida entre la fecha de presentación de la solicitud y la fecha de la resolución, no permite -a salvo supuestos de ultraactividad de la norma previa, que deben ser expresamente establecidos y que en este caso no lo fueron- que el órgano administrativo competente en el primero de aquellos momentos, pero incompetente ya en el segundo, adopte la decisión que la Ley ha querido atribuir a un órgano nuevo. Aquel órgano carece ya, puesto que las ha perdido por determinación legal, de las atribuciones que le permitían resolver sobre las concesiones portuarias, aun cuando se tratara de expedientes en trámite.

La competencia de los órganos administrativos, conferida por la Ley en este caso, es irrenunciable y se ha de ejercer precisamente por aquellos que la tengan atribuida como propia (artículo 12.1 de la Ley 30/1992, coincidente con el artículo 4 de la Ley de Procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958) en el momento en que se haya de resolver el expediente. Como hemos afirmado en otras ocasiones -recientemente en la sentencia de 14 de junio de 2001, recurso de casación número 5301 de 1994- "el órgano competente para la resolución es el que lo sea en el momento en que se ha de dictar, salvo que haya norma que disponga la ultraactividad de la misma, lo que no es el caso".

Por lo demás, la lectura de la Disposición transitoria cuarta de la Ley 27/1992, que se refiere al régimen de "autorizaciones y concesiones", pone de relieve cómo la Autoridad Portuaria es, en todo caso, a partir de la entrada en vigor de la Ley, el órgano que ha de resolver sobre el mantenimiento, revocación, modificación o extinción de las concesiones preexistentes. Aun cuando en aquella disposición no se contienen normas específicas para el otorgamiento de concesiones en trámite, tanto la aplicación de los criterios generales ya expuestos sobre el ejercicio irrenunciable de las competencias propias, cuanto el sentido mismo de los preceptos de dicha disposición avalan la conclusión de que la Autoridad Portuaria, y no otros órganos que previamente lo hubieran sido, era la competente para otorgar aquellas concesiones.

La Sala de instancia atribuyó, pues, erróneamente la competencia resolutoria a un órgano (el Ministerio de Obras Públicas) que en el momento de resolver carecía ya de ella, por habérsela conferido la Ley 27/1992 a otro (la Autoridad Portuaria) de nueva creación, lo que nos obliga a casar la sentencia recurrida y, por aplicación del artículo 102.1.3 de la precedente Ley Jurisdiccional, a "resolver lo que corresponda dentro de los términos en que pareciera planteado el debate".

En los escritos de demanda, al margen de la alegación sobre incompetencia de la Autoridad Portuaria, que ya hemos analizado y rechazado, se habían alegado otra serie de infracciones formales contra la validez del acuerdo concesional, vicios sobre los cuales la Sala de instancia no se pronunció al bastarle con la apreciación del defecto de competencia.

Entre dichas infracciones formales se adujo la de no haber sido solicitados los previos informes del Ayuntamiento de Gijón y de la Administración de la Comunidad Autónoma, omisión que, a juicio de las partes demandantes, debería generar la nulidad de la resolución final. La objeción ha de rechazarse por cuanto una y otra administración tuvieron conocimiento de la apertura del trámite de información pública (el 23 de septiembre de 1992 fueron remitidos los correspondientes anuncios precisamente al Ayuntamiento de Gijón y al Boletín Oficial del Principado de Asturias, para su publicación) y, según literalmente consta en el escrito de la Autoridad Portuaria que obra en el expediente administrativo, "[...] ambos organismos [...], al encontrarse representados en el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, participaron en el análisis y aprobación del otorgamiento concesional en las sesiones de 17 de marzo y 29 de abril de 1993". El certificado del Secretario del Consejo de Administración aportado en la fase de prueba acredita que se remitió tanto al Alcalde de Gijón como al Consejero de Industria, Turismo y Energía, representante de la Administración autonómica, el orden del día de la sesión del día 17 de marzo de 1993, con su citación correspondiente, habiendo acudido éste (quien, por lo demás, emitió su voto favorable a la concesión) y no aquél, que excusó su asistencia.

Si la emisión de aquellos informes tenía como finalidad la de trasladar a la Autoridad Portuaria, sin carácter vinculante, tanto el parecer de la corporación local como el de la administración autonómica, esta finalidad se cumple en lo sustancial mediante la citación y eventual participación de los representantes de una y otra en el Consejo de Administración de dicha Autoridad Portuaria, en el seno de cuyas sesiones pueden exponer los puntos de vista que consideren apropiados. Por lo demás, constando como consta que tanto el comité de Empresa de las Fábricas " DIRECCION000 .", "DIRECCION001 " y "DIRECCION002 ." como la Central Sindical Unión Sindical Obrera (USO) y las propias empresas recurrentes formularon en el seno del expediente sus propias alegaciones respecto del otorgamiento de la concesión, no les corresponde a ellas -que sí fueron oídas- invocar la falta de audiencia de terceros, máxime si éstos formaban parte del órgano colegiado que finalmente resolvió.

Por último, no pueden tener carácter invalidante otra serie de circunstancias de menor importancia como son el hecho de que en el anuncio publicado en un diario regional constase, bajo la rúbrica "concesiones", la solicitud de "autorización" para instalar la terminal, pues la lectura del anuncio claramente pone en evidencia cómo se sometía a información pública la instalación, con ocupación del dominio público portuario, de los terrenos para aquella nueva terminal, fuese cual fuese la expresión o expresiones nominalmente utilizadas. Tampoco puede constituir un motivo de nulidad el hecho de que aquel anuncio se publicara en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, y no en el Boletín Oficial del Estado (lo que sí ocurrió con el acuerdo de otorgamiento de la concesión), sin que la parte que invoca este supuesto defecto haya citado precepto legal alguno que haga obligatoria la publicidad oficial de la solicitud en dicho último boletín.

La consecuencia de cuanto se deja expuesto es que procede, por un lado, la estimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y, por otro, la desestimación de los recursos contencioso-administrativos acumulados. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfacerá las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 7052/1994 interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada con fecha 28 de julio de 1994 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en los recursos acumulados números 723 y 750/1993, que casamos.

Desestimar los recursos contencioso-administrativos números 723 y 750/1993 acumulados, interpuestos por D. Pedro Enrique , secretario del Comité de Empresa de las fábricas "DIRECCION000 .", "DIRECCION001 y "DIRECCION002 .", y D. Abelardo , en representación de la Confederación Unión Sindical Obrera (USO), y por "DIRECCION001 y "DIRECCION002 ." contra la resolución de la Autoridad Portuaria de Gijón de 17 de marzo de 1993, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 13 de mayo, por la que se hizo pública la concesión administrativa otorgada a "Intermonte, S.A." para ocupar 2875 metros cuadrados aproximadamente con destino a la instalación de una terminal de descarga, ensacado y distribución de cemento, en las zonas A-1 y A-2 del puerto de Gijón.

Cada parte satisfacerá las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Fernando Cid.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretaria de la misma certifico.