STS, 2 de Febrero de 1999

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid dictó sentencia el 13 de abril de 1994 cuyo fallo dice:

Fallamos: Que desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Puente Méndez, en nombre y representación de D. Alfredo, contra la resolución del Director de la Oficina para la Prestación Social de los Objetores de Conciencia de fecha 12 de agosto de 1991, confirmada en alzada por acuerdo del Director General de Asuntos Religiosos y de Objeción de Conciencia de fecha 11 de junio de 1992, debemos declarar y declaramos que las mentadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugna la resolución que acuerda la incorporación del actor para realizar la prestación social sustitutoria.

Como la Administración en el recurso de alzada ha entrado a conocer de los argumentos esgrimidos que no se refieren a la incorporación, se debe entrar en ellos.

Los dos primeros argumentos se refieren a la vulneración del principio de igualdad entre el hombre y la mujer.

La sección ha venido rechazando la pretendida discriminación en la regulación de la objeción de conciencia, que sólo es posible que se plantee racionalmente en el momento de producirse el llamamiento al servicio militar.

La sentencia del Tribunal Constitucional 160/87 admite la constitucionalidad de la Ley 48/84 reconociendo la diversidad entre los que cumplen el servicio militar y la objeción de conciencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1990 declaró que el Real Decreto 20/88, de 15 de enero, está ajustado a derecho.

Recientemente el Tribunal Supremo ha confirmado las sentencias de la sección sobre la materia mediante la sentencia 4 de marzo de 1994, en que tampoco aprecia vulneración en la ausencia de regulación del servicio militar de la mujer.

El derecho a la objeción de conciencia no consiste en la garantía jurídica de la abstención de una conducta, sino que entraña la excepcional exención de un deber que se impone con carácter general en el artículo 30 de la Constitución.

El tercer argumento del actor se refiere a la necesidad de que exista un sorteo para designar a los que han de realizar la prestación y no por los medios previstos en el Real Decreto 20/88.

El procedimiento, que está previsto en la propia Ley, parece procedente y adecuado, pues tiene en cuenta las necesidades de los servicios civiles y la capacidad y aptitud del objetor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1994 recoge que no cabe aceptar que el régimen paralelo entre el servicio militar y la objeción que se reclama venga impuesto por el artículo 14 de la Constitución, pues se trata de colectivos distintos, sujetos a prestaciones no homologables, por cuanto la de los objetores depende de administraciones distintas que pueden hacer exigible una regulación diferente.

El cuarto argumento se refiere a la desigualdad de trato que supone el pase automático a la reserva. La sentencia del Tribunal Supremo 27 de febrero de 1992 considera que la disposición transitoria del Real Decreto 20/88 no vulnera el artículo 14 de la Constitución. El pase a la reserva a diferencia de los objetores no comprendidos en el ámbito de la disposición transitoria se justifica por los perjuicios que podrían haber sufrido los colectivos incluidos por el retraso en la reglamentación. En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1994 en la que se cuestiona la impugnación indirecta del decreto y se afirma que la utilización de la edad como elemento diferencial no es discriminatoria.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Alfredose formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de los artículos 1.1, 9.2 y 14 de la Constitución y jurisprudencia aplicable.

Los derechos fundamentales son imprescriptibles, por lo que no es óbice para plantear la discriminación por razón de sexo no haberla planteado con anterioridad a ser llamado al servicio militar.

La corriente progresista de participación de la mujer en las Fuerzas Armadas quedó truncada con la promulgación de la Ley Orgánica 13/91, que las declara exentas del servicio militar, por lo que es difícil afirmar la justificación de la actitud en cierto modo pasiva del legislador de que habla la sentencia.

En el ámbito de la prestación social sustitutoria, además, no existe el problema de la adaptación de las estructuras militares.

El legislador concibe la prestación social como un servicio militar sin empleo de armas, por lo que no son válidos los argumentos de la sentencia sobre la naturaleza de la objeción. El régimen de exenciones está equiparado al del servicio militar (artículo 9 de la Ley 48/84) y el artículo 11.2 dice que las mujeres están exentas del servicio militar, por lo que se produce el término de comparación entre las mujeres y los hombres.

La sentencia recurrida no se refiere a la sentencia del Tribunal Constitucional 216/91, que considera trascendental, sobre discriminación de la mujer por exclusión de su acceso a las Academias Militares.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 1.1, 9.2 y 14 de la Constitución y jurisprudencia aplicable.

En el suplico de la demanda se pide que hasta tanto no se regule por ley el servicio militar de la mujer no se puede obligar a los varones objetores de conciencia a prestar la prestación social sustitutoria, pero la sentencia no se pronuncia sobre el particular. O se opta por un sistema de defensa nacional basado en un ejército profesional o se opta por un ejército de soldados de reemplazo, pero con la condición de que sean hombres y mujeres.

El Real Decreto 1/88 pareció introducir el principio de igualdad, criterio que continuó la de la Ley 17/89 y el Real Decreto 562/90, pero esta línea se truncó de raíz con la promulgación de la Ley Orgánica 13/91, que se opone frontalmente a la sentencia del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia 216/91.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 1.1, 9.2 y 14 de la Constitución y jurisprudencia aplicable.

Se pide en la demanda que se declare que la determinación de las personas que han de realizar la prestación social sustitutoria se haga por sorteo.

El deber de promover la igualdad no se cumple cuando resulta que de casi 80.000 objetores reconocidos al 31 de diciembre de 1991, sólo 1020 habían realizado la prestación social sustitutoria y 3439 la estaban realizando. ¿Por qué razón el recurrente ha de estar incluido en el 5,57 por ciento que la realiza?

Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso y dando lugar a los pedimentos de la demanda.

En el escrito de oposición del abogado del Estado se formulan, en síntesis, las siguientes consideraciones:

Primer motivo. Los actos recurridos se han dictado en aplicación de una Ley, la 48/84, que tiene su origen en el artículo 30.2 de la Constitución.

La inaplicación de la ley excede la competencia de los tribunales ordinarios, que a lo sumo, podrían plantear una cuestión de inconstitucionalidad, cosa que ni siquiera se insta.

La sentencia del Tribunal Constitucional 160/87, de 27 de octubre, ya estudió la constitucionalidad del artículo 6.1 de la Ley 48/84, sin que siquiera se plantease la discriminación por razón de sexo, al igual que en las sentencias del Tribunal Constitucional 15/82 y 161/87.

La posición del recurrente es incoherente, pues si la comparación se establece con las mujeres, debía haberlo realizado cuando aún no habían sido excluido del servicio militar, pero no cuestionó la diferencia y acudió al reconocimiento de la condición de objetor. Podría llegarse a la conclusión inversa de que todos los españoles, varones y hembras, están obligados a cumplir misiones civiles o militares, en lugar de la consecuencia postulada de exención de la prestación.

La igualdad sólo se puede predicar en la legalidad, y en el ordenamiento vigente los varones objetores son reconocidos como exentos pero sujetos a la prestación.

Motivo segundo. Está relacionado con el anterior. El hecho de que no se haya regulado el servicio militar femenino no genera discriminación para aquellas mujeres que quisieran realizarlo, pues la diferencia de trato viene justificada por la realidad social, la situación de los ejércitos, el coste económico y la operatividad de las unidades. Pero tampoco puede servir de base para eximir a los varones. Según la sentencia del Tribunal Constitucional 172/89 la eficacia vinculante de los derechos fundamentales puede ser objeto de gradaciones. La diferencia de trato progresivamente subsanada no puede utilizarse para perturbar instituciones reconocidas en la Constitución como las Fuerzas Armadas.

Tercer motivo. No es igual la situación entre mozos y objetores, por lo que el término de comparación utilizado no es válido. Los objetores resultan beneficiados porque se tienen en cuenta sus preferencias (artículo 31 de la Ley 48/84) y las necesidades de servicios civiles y en su caso la capacidad y aptitudes del objetor, mientras que el sorteo responde al azar.

La unidades militares conocen sus necesidades y los servicios propios o ajenos a la Administración en el caso de los objetores cambian en función de las circunstancias.

Solicita la desestimación del recurso.

Para la votación y fallo del recurso se fijó el día 28 de enero de 1999, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que resolvemos se dirige contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid el 13 de abril de 1994 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Alfredo, contra la resolución del Director de la Oficina para la Prestación Social de los Objetores de Conciencia de fecha 12 de agosto de 1991, confirmada en alzada por acuerdo del Director General de Asuntos Religiosos y de Objeción de Conciencia de fecha 11 de junio de 1992, por el que se ordena su incorporación a la prestación social sustitutoria.

Los dos primeros motivos de casación están estrechamente relacionados entre sí, pues en ellos, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de los artículos 1.1, 9.2 y 14 de la Constitución y jurisprudencia aplicable.

Dichos motivos se fundan en que la corriente progresista de participación de la mujer en las Fuerzas Armadas quedó truncada con la promulgación de la Ley Orgánica 13/91, que las declara exentas del servicio militar, por lo que es difícil afirmar, como hace la sentencia, que está justificada la actitud en cierto modo pasiva del legislador, la cual supone una discriminación por razón de sexo para los hombres a los que se impone la realización de la prestación social sustitutoria, cuyo régimen de exenciones está equiparado al del servicio militar (artículo 9 de la Ley 48/84), por lo que tampoco son válidos los argumentos de la sentencia sobre la naturaleza de la objeción para justificar la desigualdad de trato.

Esta materia ha sido resuelta en numerosas sentencia de esta Sala, en las que se declara en casos análogos (vid. sentencia de 4 de julio de 1997) que la solución que postula el recurrente es desechable, por cuanto comportaría la negación radical de la eficacia del artículo 30.1 de la Constitución, a lo que se añade que tampoco se aportan datos objetivos que indiquen una actitud de los Poderes Públicos voluntariamente inhibidora del desarrollo del artículo 30 de la Constitución y dirigida subjetivamente a constreñir subjetivamente el servicio militar, y su alternativa de la prestación social sustitutoria, exclusivamente a los españoles varones, citando al respecto como normas significativas el Real Decreto-ley 1/1988, de 22 de febrero, que regula la incorporación de la mujer a las Fuerzas Armadas y la propia Ley Orgánica 13/1991, del Servicio Militar.

Por su parte, las sentencias de 14 de febrero, 5 de marzo, 29 de septiembre y 4 de diciembre de 1990, 12 de marzo y 27 de septiembre de 1991, 25 de febrero y 9 de octubre de 1992 y 14 de abril, 21 de septiembre de 1993 y 22 de abril de 1994 declaran que el desarrollo legislativo de los preceptos constitucionales puede estar conectado a realidades sociológicas y normativas que hagan imperativa la evitación de bruscas mutaciones tanto por la extensión de los colectivos afectados como por la complejidad de los problemas organizatorios que conlleva. Es claro que el sexo, en sí mismo, no puede ser motivo de trato desigual, ya que la igualdad entre ambos sexos está reconocida expresamente por el artículo 14 de la Constitución (sentencia del Tribunal Constitucional 207/1987), pero cuando se trata de dar virtualidad a este principio enfrentándose a una desigualdad de origen histórico y enraizada en los hábitos culturales de la sociedad, la adopción de una actitud positiva y diligente tendente a su corrección, debe operar teniendo en cuenta las circunstancias de situaciones, lugares y tiempos, no correspondiendo a este orden jurisdiccional «mensurar "ex Constitutione" la falta de celo y presteza del legislador en la procura de aquella corrección» (sentencia del Tribunal Constitucional 216/1991, 14 de noviembre F. 3).

Alega la parte recurrente que, en el caso examinado, la sentencia recurrida no se refiere a la Sentencia del Tribunal Constitucional número 216/1991. Como también hemos dicho en la citada sentencia de 4 de julio de 1997, la sentencia, dictada por el Tribunal Constitucional el 14 de noviembre de 1991 (BOE número 301, de 17 de diciembre de 1991), no se refiere a un supuesto de Objeción de Conciencia, sino que contempla el supuesto de rechazo de la solicitud para ingreso en la Academia Militar del Aire de una recurrente, como consecuencia de la denegación de la solicitud formulada por el Coronel Director del Centro de Formación correspondiente y una vez entablado recurso al amparo de la Ley 62/1978 ante la antigua Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Madrid, a raiz de la cual fue dictada sentencia estimatoria de dicha pretensión, que posteriormente fue revocada por la entonces Sala Quinta del Tribunal Supremo y, sin embargo, fue después estimada dicha pretensión en la aludida Sentencia Constitucional 216/1991, que confirmó el acto administrativo recurrido y la validez de la sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid, dejando sin efecto la Sentencia dictada por la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1988.

De particular incidencia en el caso que se examina son algunos de los criterios fundamentales que se contienen en la referida sentencia constitucional, que pueden concretarse en los siguientes:

1. Con la promulgación de la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, se ha eliminado toda discriminación por razón de sexo en los procesos de selección para el ingreso en los Centros docentes militares (fundamento jurídico cuarto).

2. El precepto constitucional que prohíbe la discriminación por razón de sexo (artículo 14) es de aplicación directa e inmediata desde la entrada en vigor de la Constitución y su adecuada interpretación exige la integración sistemática del mismo con otros preceptos de la Ley fundamental, pues así lo precisa la unidad de ésta. Señala la sentencia que la incidencia del mandato que el artículo 9.2 de la Constitución dirige a los poderes públicos encierra en el artículo 14 una modulación en el sentido de que no podrá reputarse discriminatoria y constitucionalmente prohibida la acción de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes emprendan en beneficio determinados colectivos históricamente preteridos y marginados, a fin de que mediante un trato especial más favorable, vean suavizada o compensada su situación desigualdad sustancial.

3. Finalmente, se dice que no todo trato diferenciador resulta, desde la perspectiva del artículo 14 de la Constitución, discriminatorio, pues cabe que el legislador lo haya establecido con arreglo a criterios fundados y razonables, de acuerdo con juicios de valor generalmente admitidos y tal apreciación que se contiene en el fundamento jurídico sexto de la invocada sentencia, es de perfecta incidencia en el caso que aquí se examina, en donde no se observa discriminación determinante de vulneración del artículo 14 de la Constitución.

A mayor abundamiento --como sigue diciendo la sentencia citada--, la prestación del servicio militar, o en su defecto el cumplimiento de la prestación social sustitutoria es un deber que tiene su origen directo en la Constitución en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la misma y en consecuencia el nacimiento de la obligación de su cumplimiento no depende del ulterior desarrollo legislativo, sino que tiene su origen en la propia Constitución. Por ello, es conclusión obligada que no puede hablarse de infracción del principio de igualdad por el hecho de que no se exija el cumplimiento de la prestación social sustitutoria a las mujeres, porque como está reiteradamente declarado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad a que se refiere el artículo 14 del Texto Constitucional sólo opera, como consecuencia del mandato contenido en el artículo 9.3 de la misma, dentro de la legalidad, razón por la que aun cuando se estimase contraria a ésta la exención de la mujer en la exigencia de la obligación prevista en el artículo 30 de la Constitución, tal actuación hipotéticamente contraria a la legalidad constitucional no podría servir como elemento comparativo para acreditar la desigualdad, precisamente en razón de su supuesta ilegalidad.

Tiene además aplicación la doctrina contenida en la Sentencia de 27 de mayo de 1994, en la que este Tribunal decía que el término de comparación utilizado por el recurrente supone una indebida extrapolación o desplazamiento desde el marco jurídico interno de la Prestación Social Sustitutoria hacia el marco jurídico del Servicio Militar. Entre uno y otro existe una recíproca conexión e interdependencia a través de la objeción de conciencia, en cuanto que ésta se afirma como un derecho a ser declarado exento del deber general de prestar el servicio militar (no simplemente a no prestarlo) sustituyéndolo, en su caso, por una prestación social sustitutoria, pero cada uno de ellos tienen su funcionalidad propia. Pues bien, es en el marco jurídico especifico del Servicio Militar cuando el recurrente pudo haber aducido, en tiempo y forma hábiles, además de los motivos de objeción de conciencia cuyo efecto positivo se vincula al deber correlativo de cumplir la prestación social sustitutoria, la supuesta vulneración del derecho fundamental basada en la discriminación con las mujeres, en cuanto dispensadas del servicio militar y de la Prestación Social Sustitutoria. Por el contrario, el recurrente formuló la declaración de objeción de conciencia a la prestación del servicio militar y asumió consecuentemente el deber de cumplimiento de la Prestación Social Sustitutoria, absteniéndose de toda otra alegación como sería la relacionada con la supuesta discriminación vinculada a su condición de varón frente a la exclusión de las mujeres del servicio militar y su alternativa de la prestación social sustitutoria. Es ahora, en el marco jurídico interno de la prestación social sustitutoria y abocado a su forzosa incorporación para el cumplimiento de la Prestación Social Sustitutoria cuando, volviendo sobre sus actos anteriores, y extemporáneamente, plantea la tacha discriminatoria.

Así pues, en coherencia obligada con la jurisprudencia de esta Sala, procede rechazar los dos primeros motivos de casación formulados por la parte recurrente.

En el tercer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, se aduce la infracción de los artículos 1.1, 9.2 y 14 de la Constitución y jurisprudencia aplicable, pues el recurrente entiende que debe declararse que la determinación de las personas que han de realizar la prestación social sustitutoria se haga por sorteo, pues el porcentaje de quienes realizan la prestación, entre los que figura el recurrente, es mínimo.

Esta cuestión ha sido igualmente resuelta en reiterados pronunciamientos de esta Sala. El motivo no puede ser estimado, porque, como expresan las sentencias de 17 de junio de 1994 y 21 de febrero de 1997, entre otras, no cabe aceptar que el régimen paralelo de selección y destino entre el personal obligado al cumplimiento del Servicio Militar y el que debe realizar la Prestación Social, que el actor reclama, venga impuesto por la Constitución en razón del principio de igualdad de su artículo 14 (en relación con los artículos 1.1 y 9.2), ya que se trata de colectivos distintos, sujetos a prestaciones carentes de toda homologación, por cuanto la de los declarados objetores depende otras Administraciones distintas a la militar, con su propia estructura y organización, que pueden, en virtud de las circunstancias concurrentes, hacer exigible la regulación diferente por la que se rigen.

En resolución, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con imposición de las costas a la parte recurrente, por imponerlo así el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional derogada, aplicable a este proceso por imperativo de la disposición transitoria novena de la Ley vigente.