SAP Pontevedra 369/2004, 1 de Diciembre de 2004
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2004:782 |
| Número de Recurso | 209/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 369/2004 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA NÚM. 369
En PONTEVEDRA , a uno de diciembre de dos mil cuatro .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA , los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 397 /2003 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo 209 /2004 , en los que aparece como parte apelante-demandante, D. Frida , y como apelado-demandado, D. Pedro Jesús representado por el procurador D. PEDRO- ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ , y asistido por el Letrado D.MARIA ALEJANDRA ESTEVEZ BOUZAS , sobre separación , y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ , quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra, con fecha 6 de mayo de 2004, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que debo declarar la SEPARACION del matrimonio que forman DON Pedro Jesús y Dña Frida , que consta inscrito en el Tomo NUM000 , página NUM001 de la Sección 2ª del Registro Civil de POIO, contodos los efectos legales que dicha dclaración colleva.
como medidas derivadas del pronunciamiento principal de separación se acuerdan las siguientes.
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- La atribución a la esposa de la gurada y custodia de los hijos comunes del matrimonio, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.
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- El reconocimiento al esposo del siguiente régimen de visitas respecto de los hijos comunes:
Podrá tenerlos en su compañía los fines de semana alternos, desde las 10.00 horas del sábado a las
20.00 horas del domingo. La mitad de las vacaciones de Navidad, desde el 22 al 30 de diciembre, ambos inclusive, los años pares. La totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa de los años pares y, en cuanto a las vacaciones de verano, desde el 16 al 31 de julio y desde el 16 al 31 de agosto.
En todos los caso será obligación del progenitor recoger a sus hijos en el domicilio de la esposa y devolverlos al mismo lugar al comienzo y fin de las visitas.
Se atribuye el uso del domicilio familiar y del ajuar afecto al mismo a la esposa y a los hijos del matrimonio, hasta el momento de la venta de esta casa.
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Se establece la obligación del esposo de abonar en concepto de pensión alimenticia para sus hijos la cantidad mensual de 1450 euros (725 euros para cada hijo), cantidad que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y que será anualmente actualizada en funcióln de las variaciones que experimente el IPC o índiceque lo sustituya. El esposo deberá abonar tambien la mitad de los gastos extraordinarios de sus hijos, entendiendo por tales los de tipo o farmacéutico no cubertos por la Seguridad Social o por otro tipo de cobertura sanitaria de que los hijos pudieren ser beneficarios. Para el resto de gastos susceptibles de ser considerados como extraordinarios será preciso su consentimiento para que resulte obligado a su pago.
Se reconoce el derecho de Doña Frida de percibir pensión compensatoria de su cónyuge durante el plazo de dos años a partir de que comience a hacerse efectiva, en cantidad mensual de 350 euros, suma que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que ïdoña Frida designe y que será anualmente actualizada en función de las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.
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- Se desestima la pretensión de la esposa de que el esposo abone las cuotas mensuales de amortización de los préstamos hipotecarios que gravan la que fue vivienda conyugal, sin perjuicio de las acciones que a ambos asisten derivadas de las relaciones patrimoniales entre ello.
No se aprecian méritos bastantes para efectuar especial imposición de las costas procesales.".
Contra dicha sentencia, por , se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 25 de noviembre de 2004 para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente recurso por la apelante Dª Frida se pretende la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra en los autos de Separación nº 397/03 en cuanto a la pensión alimenticia señalada para los hijos comunes en 725 euros mensuales para cada uno, así como que abone la totalidad de los gastos extraordinarios; se eleve la pensión compensatoria a mil ochocientos euros, no tenga plazo, sea más amplio o pueda revisarse llegado que sea éste; que pague el esposo los plazos del préstamo hipotecario que grava la vivienda o subsidiariamente lo haga por el período de tiempo que dure la pensión compensatoria y que las costas se impongan a la cotraparte puesto que existen méritos para hacerlo.
El esposo D. Manuel Bouzas Cabada se opone al recurso alegando, en cuanto a la pensión compensatoria que el Auto de Medidas provisionales no fijó ninguna cantidad en este concepto, sino una cantidad global para atender a las necesidades de la familia de modo que con la cantidad señalada el padre asume la totalidad de los gastos escolares; la esposa cuenta por su parte con un amplio patrimonio; semuestra de acuerdo con la cuantía y plazo para la pensión compensatoria y que al ser la vivienda familiar privativa de la esposa no se considera carga del matrimonio el pago de la hipoteca. Tampoco existen motivos para hacer pronunciamiento a su cargo en cuanto a las costas.
Recurso en cuanto a la pensión alimenticia.-Frente al reconocimiento de una pensión alimenticia efectuado por la resolución de instancia a favor de los dos hijos comunes del matrimonio de 9 y 10 años de edad de 725 euros para cada uno, se alza la esposa solicitando su elevación a 1800 euros justificándolo en que el Auto de Medidas así lo había reconocido y porque el esposo cuenta con unos ingresos acreditados de 3.437 euros mensuales en vez de 3000.
Ninguno de los argumentos que se formulan en el escrito de recurso merece ser atendido puesto ya han sido tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia para fundan su motivada resolución. En efecto, y por lo que respecta al Auto de Medidas ha de señalarse que la cifra allí señalada ( f. 35) a fecha de 4 de Julio de 2003 comprendía las "cargas del matrimonio", esto es, todo el sostenimiento de la familia, y además respondían a los elementos de juicio que con carácter previo tenía el juzgador, los que, sin duda se han ampliado en el voluminoso procedimiento que ahora nos ocupa.
En segundo lugar se alega que la juzgadora a quo no ha tenido en cuenta unos ingresos del esposo cifrados en 3000 euros en vez de en vez de en 3.437 euros, nada más lejos de la realidad, sino que atendiendo a las declaraciones de la renta o bien se establecen los ingresos en 2.409 euros o bien en 3.438 euros, con independencia de lo que el apelado llegó a reconocer en el acto del juicio, y concluye que "se complementan con una suma variable que no ha sido demostrada pese a ser el más próximo a la fuente de la prueba" puesto que ha valorado que el ritmo de vida de la familia, deducido incluso por los gastos de colegio privado de los hijos comunes y el pago de hipoteca, no se compadecían con aquellos ingresos confesados lo que hacía pensar en que la parte variable de ingresos era tan importante que permitía fijar la contribución a la pensión alimenticia en aquélla cantidad.
Pues bien, la Sala a propósito de la cuestión suscitada estime que la cuantía a establecer en concepto de alimentos debe partir de la proporcionalidad a que se refiere el art. 146 C.C ., en relación con el art. 93, especialmente previsto para las crisis conyugales, tiene siempre presente, en la determinación del ""quantum"" la concurrencia de ambos progenitores. En este sentido la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su eficacia ( ss. T.S. 9/10/81 y 12/2/82 ).
Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuido la guarda de los hijos, y si bien es cierto que habitualmente en las sentencias no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia, sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de la obligación de alimentos ni, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado solo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimenticia del hijo deben tenerse en cuenta todas las cuestiones que afectan a ambos padres y a los hijos, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo supone unos gastos, cuidados y desvelos que...
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