SENTENCIA nº 1 de 2022 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO TERCERO, 10-05-2022
| Fecha | 10 Mayo 2022 |
| Emisor | Departamento Tercero (Tribunal de Cuentas de España) |
TRIBUNAL
DE
CUENTAS
SECCIÓN DE ENJUICIAMIENTO
DEPARTAMENTO 3º
CONSEJERO DE CUENTAS
EXCMO. SR. DON DIEGO ÍÑIGUEZ HERNÁNDEZ
Sentencia nº 1/2022
SENTENCIA
En Madrid, a fecha de la firma electrónica.
Dada cuenta del procedimiento de reintegro por alcance nº C-81/2021, Sector Público
Local (Empresa…… ), V., en el que han intervenido la Empresa......, representada por el
Procurador Don Jesús Fernández de las Heras y bajo la dirección letrada de Don Antonio
Ramón Rodríguez Castaño y Don José Luis Quintana Cortés, y el Ministerio Fiscal, como
demandantes, y Don A. M. B. R., representado y defendido por el letrado Don César Olmos
Rochina, y Don C. R. C., representado y defendido por la letrada Dña. Verónica Herranz
Garrido, como demandados, y de conformidad con los siguientes
PRIMERO.- El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado a este
Departamento, mediante diligencia reparto de 15 de abril de 2021. El mismo trae causa de las
Actuaciones Previas nº 39/20, iniciadas como consecuencia del escrito del Director General de
la A. V. A. (en adelante A...), recibido en el Registro General de este Tribunal el 4 de noviembre
de 2019, en el que ponían de manifiesto irregularidades que pudieran ser causa de
responsabilidad contable: el posible exceso de retribuciones abonadas por la Empresa......, (en
adelante, E...), desde enero de 2014 hasta mayo de 2018, a trabajadores de la empresa que
habían accedido a la jubilación parcial.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
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SEGUNDO.- En la liquidación provisional practicada en las Actuaciones Previas el 12
de marzo de 2021, la delegada instructora declaró, con carácter previo y provisional, una
presunta responsabilidad directa por alcance en los caudales públicos, por un importe total de
UN MILLÓN DOSCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS
CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.204.354,36 €), correspondiendo 1.084.431,07 € al
principal y 119.923,29 € a los intereses legales devengados, con arreglo al siguiente desglose:
• Don A. M. B. R., por un importe de 254.171,74 € (220.004,77
€ de principal y 34.166,97 € de intereses legales).
• Don C. R. C. por un importe de 881.801,57 € (799.920,95 € de principal y 81.880,62 €
de intereses legales).
• Doña M. R. A. por un importe de 68.381,05 € (64.505,35 € de principal y 3.875,70 €
por intereses legales).
TERCERO.- Por providencia de 5 de mayo de 2021 se ordenó el anuncio mediante
edictos de los hechos supuestamente causantes del alcance y el emplazamiento del Ministerio
Fiscal, de la representación procesal de la Empresa...... y de Don A. M. B. R., Don C.
R. C. y Dña. M. R. A., a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma. La
publicación de edictos tuvo lugar en el tablón de anuncios de este Tribunal, en el Boletín Oficial
del Estado, en el Diario Oficial de la G. V. y en el Boletín Oficial de la Provincia de V. los días
12, 14 y 25 de mayo, y 7 de junio de 2021, respectivamente.
CUARTO.- Mediante diligencia de ordenación de 13 de julio de 2021, una vez publicados
los edictos y transcurrido el término de los emplazamientos, se tuvo por personados y
comparecidos en autos al Ministerio Fiscal; al Letrado Don César Olmos Rochina, en nombre y
representación de Don A. M. B. R.; a la Letrada doña Verónica Herranz Garrido, en nombre y
representación de Don C. R. C.; a Don Jesús Fernández De Las Heras, Procurador de los
Tribunales y de la Empresa......, bajo la dirección letrada de Don Antonio Ramón Rodríguez
Castaño y Don José Luis Quintana Cortés; y a la Procuradora de los Tribunales Dña.
Encarnación González Cano, bajo la dirección letrada de Don Antonio García
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Darias, en nombre y representación de Dña. M. R. A., y se acordó dar traslado de las
actuaciones a la representación procesal de la Empresa......, para que en el plazo de veinte
días dedujera, en su caso, demanda.
QUINTO.- El 15 de septiembre de 2021 tuvo entrada en el Registro General de este
Tribunal escrito de demanda de la representación procesal de la Empresa......, solicitando que
se declarase responsable contable directo a Don A. M. B. R. por la cuantía de 220.004,77 € y
a Don C. R. C. por la cuantía de 749.905,83 €, por el alcance en los fondos de la E.. expuestos
en el escrito, así como que se condenase a los demandados al pago de los intereses
devengados y las costas del procedimiento.
SEXTO.- Por decreto de 21 de septiembre de 2021 se admitió la demanda formulada
por la representación procesal de la Empresa...... y se acordó dar traslado de la misma al
Ministerio Fiscal, a efectos de que dedujera demanda o se adhiriera parcial o totalmente a la
que se le remitía, o manifestara que no formulaba pretensión de responsabilidad contable en el
procedimiento. El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2021, manifestó
que se adhería a la demanda formulada, por la Empresa......, contra Don A. M. B. R. y contra
Don C. R. C..
SÉPTIMO.- Mediante diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2021 se acordó: 1º)
Admitir a trámite y unir a los autos el citado escrito del Ministerio Fiscal; 2º) Dar copia de la
demanda presentada y del escrito de adhesión del Ministerio Fiscal a las representaciones
procesales de Don A. M. B. R. y Don C. R. C., para que contestaran a la demanda en el plazo
de los veinte días siguientes a la notificación de la resolución y 3º) Oír, por término de cinco
días, a las partes para la determinación de la cuantía del procedimiento.
OCTAVO.- Por providencia de 5 de noviembre de 2021 se denegó, por no ser el
momento procesal oportuno, la solicitud del representante procesal de A. M. B. R., por la que
interesaba que se reclamara a la Empresa...... la aportación de ciertos documentos.
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NOVENO.- Mediante Auto de 13 de noviembre de 2021 se fijó la cuantía del
procedimiento en NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS
CON SESENTA CÉNTIMOS (969.910,60 €) y se acordó, en consecuencia, seguir en la
tramitación de estos autos las normas previstas para el juicio ordinario.
DÉCIMO.- Los representantes procesales de Don A. B. R. y Don C. R. C., mediante
escritos con fechas de entrada en el registro de este Tribunal de 22 de noviembre y 3 de diciembre
de 2021, respectivamente, contestaron a la demanda.
UNDÉCIMO.- Por providencia de 14 de diciembre de 2021 se participó a las partes
interesadas en las actuaciones la designación de este Consejero como titular del Departamento
Tercero de la Sección de Enjuiciamiento.
DUODÉCIMO.- Mediante diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2021 se
acordó unir a los autos los escritos de contestación a la demanda y se convocó a las partes a
la audiencia previa al juicio ordinario, regulada en el artículo 414 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), que se fijó para el día 18 de enero de 2022, a las 10:00
horas.
DECIMOTERCERO.- El día señalado se celebró el acto de audiencia, en el que se
constató la imposibilidad de acuerdo entre las partes y la discrepancia sobre los hechos
discutidos. Asimismo, se desestimó la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario
planteada por los representantes procesales de Don A. M. B. R. y de Don C. R. C.; se acordó
el recibimiento a prueba del presente procedimiento, admitiéndose las pruebas propuestas por
las partes que este Consejero juzgó útiles y pertinentes; y se convocó a las partes para el juicio
ordinario el día 22 de marzo de 2022, a las 10 horas, en la Sala de Justicia de este Tribunal.
DECIMOCUARTO.- Por diligencia de ordenación de 19 de enero de 2022 se acordó: 1)
Unir a los autos la documentación obrante en las diligencias preliminares y en las actuaciones
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previas, así como la aportada en el acto de la audiencia previa por la representación procesal
de Don A. M. B. R. (Convenio Colectivo de la Empresa......, aplicable al periodo 2020-2022); y
2) Requerir a la Empresa......, a través de su representación procesal, la remisión a este
Departamento Tercero de la documentación admitida como prueba en la citada audiencia
previa.
DECIMOQUINTO.- Recibida la documentación de la Empresa......, mediante diligencia
de ordenación de 10 de febrero de 2022 se acordó unirla a los autos y remitirla a las partes para
la práctica de la prueba y la formulación de las conclusiones.
DECIMOSEXTO. - En la fecha señalada tuvo lugar la vista convocada, en la que, tras
preguntar este Consejero, las partes no realizaron manifestación alguna en relación con la
prueba documental aportada, que había sido admitida en la audiencia previa celebrada, se
efectuaron las conclusiones.
El desarrollo de la vista fue registrado en soporte apto para la grabación y reproducción
del sonido y de la imagen.
DECIMOSÉPTIMO.- Tras la práctica del juicio, mediante diligencia de 23 de marzo de
2022 se acordó elevar los autos a este Consejero para dictar sentencia.
DECIMOCTAVO.- Se han observado las prescripciones legales en vigor.
II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La Empresa...... es una sociedad mercantil con capital íntegramente
público, que pertenece en su totalidad al Ayuntamiento de V. su objeto social principal es
organizar y prestar los servicios públicos de transporte urbano colectivo, en superficie, de
pasajeros, dentro del término municipal de V., así como su coordinación con las
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específicamente le sean de aplicación; por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; por el Código de Comercio,
en cuanto le sea aplicable; y por normativa europea de aplicación.
La financiación de la E.. procede en su totalidad de recursos de naturaleza publica:
ingresos por la prestación del servicio público de transporte de viajeros sujeto a tarifas aprobadas
por el Ayuntamiento de V. y transferencias corrientes y de capital realizadas por el Ayuntamiento
de V..
Como sociedad mercantil pública, al estar sometida, en su régimen jurídico esencial, al
Derecho privado (art. 85 ter. de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen
Local) la contratación de su personal se rige por la legislación laboral.
SEGUNDO.- El Convenio Colectivo del personal de la Empresa...... de 15 de marzo de
2001, de aplicación en el periodo 2001/2003, en su punto 22 estableció unas “bases para la
jubilación parcial con contrato de relevo” (para los años 2001 a 2003), que se desarrollaron
mediante un Acuerdo de fecha 24 de mayo de 2001. Tenían por objeto “incentivar las
jubilaciones parciales con contrato de relevo a partir de los 60 años”. Posteriormente, la Ley
12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el
Incremento del Empleo y la Mejora de su Calidad, modificó el apartado 6 del artículo 12 del
Estatuto de los Trabajadores, para permitir que el porcentaje de la jornada anual que pudiera
realizar el trabajador jubilado parcialmente fuera del 15 % de su jornada anual. Como
consecuencia de esta Ley, mediante Acuerdo de 6 de agosto de 2001 se adaptó el documento
inicial a los nuevos porcentajes y se estableció lo siguiente:
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- Si los trabajadores tenían una edad de 60 o 61 años, debían trabajar 65 días desde la
novación del contrato.
- La supresión del incentivo económico de la jubilación anticipada prevista en el artículo
72 del Convenio anterior (5 millones de ptas./ 30.050,61 euros) recobraría vigencia, si
se derogaba la legislación sobre jubilación parcial o el contenido del propio convenio.
- La retribución del 15% de la jornada teórica que se prevé realizar por el trabajador
jubilado parcialmente, se calcularía sobre el 100% de los conceptos salariales fijos y la
media de los 6 meses anteriores de los conceptos salariales variables, excluyendo las
horas de cómputo y extraordinarias de cualquier tipo.
Esa regulación de la jubilación parcial de los trabajadores de la Empresa......, de los años
2001 a 2003 (jornadas de 65 días y abono del 15% de la retribución) se mantuvo en los
posteriores Convenios Colectivos de los años 2004-2007, 2008 -2011, y 2012-2013.
TERCERO.- El 28 de marzo de 2013 se aprobó un Acuerdo Colectivo que,
independientemente de la vigencia del Convenio Colectivo de 2012-2013 y su posterior
ultraactividad, tenía vigencia desde su firma hasta el 31 de diciembre de 2018. En él se
establecía que la reducción de la jornada podía alcanzar el 85%, pero no concretaba, a
diferencia del Acuerdo de 2001, el número de jornadas a realizar.
CUARTO.- Durante los años posteriores a marzo de 2013, se aplicó el Acuerdo de 2001,
en el sentido de que los trabajadores de la Empresa...... que accedían a la jubilación parcial
realizaban un máximo de 65 jornadas y percibían el 15% de las retribuciones que tenían
asignadas al acceder a la jubilación parcial (tal retribución equivalía a 132 jornadas).
QUINTO.- En la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo 2017-2019 (que
comenzó en 2016) se debatieron los términos de la jubilación parcial. La empresa manifestó
sus dudas sobre la realización de una jornada inferior a 132 días. El 26 de diciembre de 2017,
el Director Gerente (Don J. E. G. A.) denunció a la A. V. A. (A...) la posible ilegalidad de la
realización de sólo 65 jornadas por parte de los trabajadores jubilados anticipadamente, y la
percepción de retribuciones del 15% del salario (equivalente a la realización de 132 jornadas).
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La A..., a su vez, denunció los hechos a la Fiscalía que, por Decreto de 1 de marzo de 2019,
archivó las diligencias de investigación penal, al no haberse acreditado los elementos objetivos
del tipo penal del delito de malversación de caudales públicos. Señalaba expresamente este
Decreto que la conducta de los implicados “estaba amparada por el convenio de 2001”.
SEXTO.- El 14 de mayo de 2018 se produjo una comunicación del Director Gerente de
la E.. al Departamento de Recursos Humanos de la empresa para que se cumpliera una jornada
que representara el 15% de la jornada anual y se extinguiera la posibilidad de realizar un
número inferior. Ello dio lugar a un conflicto colectivo y el 19 de julio de 2018 se acordó acudir
a un arbitraje que concluyó por Laudo Arbitral de 14 de septiembre de 2018.
El Laudo declaró la vigencia del Acuerdo de 6 de agosto de 2001, si concurrían las
condiciones establecidas en el apartado tres de la Disposición Adicional 144ª de la Ley 6/2018
-que posibilita la mejora de la jornada general de trabajo en el Sector Público por convenios o
acuerdos siempre y cuando en el ejercicio presupuestario anterior se hubieran cumplido los
objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública y la regla del gasto y no afectara al
cumplimiento por cada Administración del objetivo de que la temporalidad en el empleo público
no superara el 8% de las plazas de naturaleza estructural en cada uno de sus ámbitos-,
estimando que en ese supuesto la jornada a realizar sería de 65 días.
El laudo fue impugnado por el sindicato CGT y confirmado por Sentencia de 22 de
febrero de 2019, del Juzgado de lo Social nº 5 de V., y posteriormente por Sentencia de 19 de
julio de 2019 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la C.V..
SÉPTIMO.- Don A. M. B. R. desempeñó el puesto de Director de Recursos Humanos
(RRHH) de la E.. desde el 3 noviembre de 2003 hasta el 15 de enero de 2016 (y desde el 30 de
diciembre de 2012 hasta el 18 de octubre de 2015 también el de Director Gerente). Los acuerdos
sociales, elevados a escritura pública el 8 de noviembre de 2012, le otorgaron poderes, siempre
que las operaciones no superaran los 180.000 €, entre otros, para efectuar pagos por cualquier
título y a favor de cualquier persona, así como para firmar cheques, órdenes y demás
documentos bancarios y, en general operar con los bancos.
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Mediante escritura pública de 15 de febrero de 2016 se revocaron los poderes del Sr. B.
y se le otorgaron a Don J. E. G. A., como Director Gerente de la empresa los de aquel y los de
nombrar, separar y despedir a toda clase de empleados y trabajadores de la sociedad, fijar
sueldos y retribuciones, reglamentos de trabajo y normas de situación y actuación.
OCTAVO.- Don C. R. C. fue Director de RRHH en la Empresa...... desde el 16 de enero
de 2016 hasta el 28 de febrero de 2018.
El 1 de marzo de 2018, el Sr. R. C. fue sucedido en su cargo y funciones por Dña. M. R.
A. (Directora del Área de Finanzas y RRHH). Anteriormente, con fecha 3 de agosto de 2016 se
elevaron a públicos los acuerdos sociales por los que se otorgaban poderes,
mancomunadamente, a la Sra. R., como responsable del Departamento de Administración,
siempre que las operaciones no superaran los 180.001 €, para, entre otros, efectuar pagos por
cualquier título y a favor de cualquier persona, así como para firmar cheques, órdenes y demás
documentos bancarios y, en general operar con los bancos.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica
2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), desarrollado por los artículos 52.1.a)
y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal (LFTCu), compete a los
Consejeros de Cuentas la resolución de los procedimientos de reintegro por alcance en primera
instancia. El 15 de abril de 2021 se repartió este procedimiento al Departamento Tercero de la
Sección de Enjuiciamiento.
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SEGUNDO.- La representación procesal de la Empresa......, por escrito con entrada en
el Registro General de este Tribunal el 15 de septiembre de 2021, formuló demanda en el
presente procedimiento contra Don A. M. B. R. y Don C. R. C..
Conforme a la demanda, los demandados, que ocuparon durante el periodo a que se
refiere la demanda el puesto de Director de Recursos Humanos (posteriormente denominado
Director de Finanzas y Recursos Humanos), en el ejercicio de las competencias que les
correspondían, aprobaron y ordenaron el pago a los trabajadores que habían accedido a la
jubilación parcial, de nóminas por un importe excesivo, ocasionando un perjuicio en los caudales
públicos que es constitutivo de alcance.
La demanda, considera que no concurren todos los requisitos que exige la
responsabilidad contable en los pagos realizados a partir del 27 de diciembre de 2017, por lo que
entiende que el principal, recogido en el Acta de Liquidación Provisional, debe disminuirse en la
cantidad de 64.505,35 €, que corresponde al periodo en el que Dª M. R. A. ocupó el cargo de
Directora de Finanzas y Recursos Humanos, debiendo disminuirse, también, el principal en la
cuantía referida al periodo de 27 de diciembre de 2017 a 28 de febrero de 2018, en el que ocupó
dicho cargo Don C. R. C..
Consecuentemente, en la demanda se reclama al Sr. R. un total de 749.905,83 € de
principal, más los intereses que correspondan. La responsabilidad de Don A. M. B. R., se cifra
en 220.004,77 € de principal más los intereses. La cuantía del proceso se cifra por tanto en
NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS DIEZ EUROS CON SESENTA
CÉNTIMOS (969.910,60 euros). Asimismo, se solicita la condena en costas a los demandados.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de 19 de octubre de 2021, manifestó que,
sin perjuicio de lo que pudiera resultar procedente a resultas de la tramitación del procedimiento,
se adhería a la demanda formulada por la representación de la Empresa...... contra Don A. B.
R. y Don C. R. C..
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CUARTO.- El representante procesal del demandado Don A. M. B. R., mediante escrito
de 22 de noviembre de 2021, se opuso a la demanda, en los siguientes términos:
1- En cuanto a las cuestiones procesales, por: a) Falta de legitimación pasiva del Sr. B.,
porque no era el ordenante de los pagos cuestionado; b) Falta de litisconsorcio pasivo necesario
de Don J. E. G. A. (nombrado Director Gerente de la E.. el 15-10- 2015 y que en el cargo desde
el momento de su nombramiento hasta el fin del periodo de responsabilidad contable delimitado
en la demanda), y de los integrantes del Consejo de Administración de la E.. en el periodo al que
se refieren estas actuaciones y c) Prescripción de la presunta responsabilidad contable del Sr.
B..
2- Por lo que se refiere a los fundamentos de fondo, considera que no se dan los requisitos
legales de la responsabilidad contable, por las siguientes razones:
- Inexistencia de daño o perjuicio a los fondos públicos: los pagos que se cuestionan no
causaron perjuicio a los fondos públicos, pues se realizaban a cambio de que los
trabajadores que accedían a la jubilación parcial renunciasen a cobrar los incentivos
económicos previstos en el anterior Convenio Colectivo.
- Carácter obligatorio de los pagos: el pago a trabajadores, en situación de jubilación
parcial, del salario correspondiente al 15% de la jornada, pese a que realizasen un máximo
de 65 jornadas (que no alcazaba a ese 15%) era jurídicamente obligatorio, ya que así se
contemplaba en el Acuerdo Colectivo de 6 de agosto de 2001.
- Ausencia de dolo o imprudencia grave: a tenor de los hechos y documentación obrante
en las actuaciones, el Sr. B. no pudo siquiera sospechar que los pagos denunciados
fueran
contrarios a Derecho.
- Causa de justificación de estado de necesidad: en la demanda se afirma el “estado de
necesidad” para justificar los pagos que se realizaron después de ser presentada la
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denuncia ante la A.... Al concurrir las mismas circunstancias, solicita que dicha
justificación sea aplicable también al Sr. B..
Por todo ello, solicita que se estime la excepción procesal de litisconsorcio pasivo
necesario y, subsidiariamente, se dicte Sentencia en la que se desestime íntegramente la
demanda, con imposición de las costas a la demandante.
QUINTO.- La defensa de Don C. R. C. contestó y se opuso a la demanda, mediante
escrito de 3 de diciembre de 2021, en el que planteó cuestiones procesales, salvo la de
prescripción, y de fondo en términos similares a las expuestas por la representación procesal del
Sr. B..
Igualmente, solicitó que se estimaran todas o alguna de las excepciones planteadas o,
subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto, se desestimara íntegramente la demanda, con
expresa imposición de costas a la parte actora.
SEXTO.- El objeto de la controversia planteada en el presente procedimiento, es
determinar si el pago del 15% de la jornada laboral (equivalente a 132 jornadas de trabajo) a los
trabajadores de la Empresa...... que habían accedido a la jubilación parcial, cuando solo
realizaban 65 jornadas, reúne los requisitos exigidos para declarar la existencia de un alcance
generador de responsabilidad contable.
SÉPTIMO.- Procede en primer lugar analizar las cuestiones procesales planteadas por
los representantes procesales de los demandados, comenzando por la falta de legitimación
pasiva que, en el ámbito de la responsabilidad contable, está vinculada al concepto de
cuentadante.
El ámbito subjetivo de las posibles responsabilidades contables se define en los artículos
2, 15 y 38 de la LOTCu y 49 de la LFTCu, según los cuales la responsabilidad contable está
siempre vinculada al manejo de caudales o efectos públicos. El artículo 15 de la LOTCu,
establece que “el enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se
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ejercerá respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren,
custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”. Conforme al artículo 38,
apartado 1, de la misma Ley Orgánica, “el que por acción u omisión contraria a la Ley origine el
menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños
y perjuicios causados”.
Por su parte, el artículo 49 de la LFTCu, en su párrafo primero, establece que “la
jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de
las cuentas que deban rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos
públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, por dolo, culpa o negligencia graves, originaren
menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a
las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las
entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de
subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.
La Sala de Justicia (por todas, Sentencia 10/2009, de 18 de julio), ha establecido que el
concepto de cuentadante debe entenderse en sentido amplio a los efectos de la responsabilidad
contable, de forma que todos aquellos que por su función de ordenador del gasto y pago,
interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o cuya función esté relacionada con
la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos, pueden ser
demandados ante la jurisdicción contable.
La Sala atribuye legitimación pasiva a toda persona que realice una actividad gestora de
bienes y derechos de titularidad pública que tenga su fundamento “en un vínculo jurídico
funcionarial, laboral o administrativo” (Sentencias 5/2021, de 24 de abril; 22/2020, de 17 de
diciembre; 28/2017, de 13 de julio y 15/2009, de 22 de julio, entre otras). La posibilidad de incurrir
en responsabilidad contable, no está limitada, por tanto, a quienes ostenten la condición de
funcionarios, sino que puede extenderse también a quienes realizan actividades de gestión de
fondos públicos en virtud de una relación de naturaleza laboral con la entidad pública perjudicada.
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Los letrados de los demandados alegan que sus representados carecen de legitimación
pasiva porque no eran los ordenantes de los pagos que se cuestionan y porque en su opinión no
existe prueba alguna que determine lo contrario.
Sin embargo, el certificado obrante en autos, de fecha 12 de noviembre de 2020, expedido
por el Director del Área de Gestión de Personas y Representante legal de la Empresa......,
establece las órdenes a las entidades bancarias para el pago de las nóminas se llevaban a cabo
mediante la firma mancomunada del Director-Gerente y Jefe Departamento Administración/
Director Área Gestión (Finanzas-RRHH).
Asimismo, el certificado de 18 de noviembre de 2020 del Director de Talento Humano y
Representante legal de la Empresa......, recoge expresamente que “los responsables de firmar
la nómina y por tanto de autorizar el pago de la misma, ordenando dicho pago al departamento
de Administración” en el periodo de 2014 a mayo de 2018, “siendo inherente tal actuación a los
cargos que ocupaban”, fueron:
- Don A. B. R.: desde el 3 de noviembre de 2003 hasta el 15 de enero de 2016 (Director
Gerente y Director de RRHH).
- Don C. R. C.: desde el 16/ de enero de 2016 hasta el 28 de febrero de 2018 (Director
de RRHH).
- Dña. M. R. A.: desde el 1 de marzo de 2018 hasta mayo de 2018 (Directora del Área
de Finanzas y RRHH).
Por otro lado, obran en los autos los acuerdos sociales, elevados a escritura pública el 8
de noviembre de 2012, por el que se otorgaron poderes a Don A. M. B. R., como Director Gerente,
para efectuar pagos por cualquier título y a favor de cualquier persona, así como para firmar
cheques, órdenes y demás documentos bancarios y, en general operar con los bancos. También
figuran los acuerdos sociales, elevados a escritura pública el 15 de febrero de 2016, por los que
se revocan los poderes otorgados al Sr. B. y se atribuyen, mancomunadamente, entre otros, a
Don C. R. C. y al Director Gerente, Don J. E. G. A.. También consta la escritura pública de 3
agosto 2016, por el que se otorgan poderes mancomunados a Dña. M. R. A., con el mismo
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contenido.
Conforme a los poderes otorgados, los demandados tenían asignadas funciones que
implicaban una participación relevante en la gestión de los fondos públicos de la E.. (entre otras,
pagar deudas, aceptar y cobrar créditos, efectuar pagos y cobrar sumas adeudas por cualquier
título y a favor o a cargo de cargo de cualquier persona, firmando recibos, saldos, conformidad,
resguardos y cartas de pago; operar con entidades bancarias, firmar talones cheques y órdenes
y demás documentos y retirar cuadernos de cheques y talones, aprobar e impugnar cuentas,
deudas, créditos, cobros, saldos y liquidaciones). En el ejercicio de dichas funciones, los
demandados llevaron a cabo actuaciones con incidencia en los movimientos de fondos de la
empresa.
En la audiencia previa celebrada, las defensas de los demandados impugnaron los
certificados aludidos anteriormente, no por su contenido, sino por una cuestión formal, al
considerar que, por aplicación del artículo 109 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el
que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, y conforme a la Resolución de la Dirección
General del Registro y Notariado de 24 de abril de 2019, debían haber sido expedidos por un
miembro del Consejo de Administración.
No cabe, sin embargo, acoger ese motivo de impugnación, porque el precepto, así como
la resolución citada, se refieren a la facultad de certificar las actas y los acuerdos de los órganos
colegiados de las sociedades mercantiles. Las certificaciones impugnadas se acompañaron de
los acuerdos del Consejo de Administración de la Empresa......, elevados a escritura pública, por
los que se otorgaban poderes de pago a los demandados en este procedimiento, y no habiendo
sido acreditada la inexactitud de aquéllos, no existe motivo para dudar de la validez y veracidad
de su contenido.
Los certificados han de valorarse conforme a lo establecido en el artículo 348 de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), según las reglas de la sana crítica, de
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manera que su fuerza probatoria sea ponderada considerando otros elementos probatorios
incorporados al proceso.
Esa valoración del conjunto de la prueba que obra en el proceso lleva a concluir que los
demandados, en el ejercicio de las funciones que tenían asignadas, participaban de modo
relevante en el pago de la nómina de los jubilados parciales de la E.., y, por tanto, en la gestión de
los fondos públicos asignados al funcionamiento de dicha empresa. Conforme al concepto
amplio de cuentadante mantenido por la Sala de Justicia de este Tribunal, los demandados están
legitimados pasivamente para la exigencia de las responsabilidades contables que pudieran
derivar de su actuación en el seno de la Empresa.......
OCTAVO.- Las defensas de los demandados plantearon la falta de litisconsorcio pasivo
necesario, al amparo de lo dispuesto en los artículos 12-2, 405-3, 416-3º y 420 de la LEC. Dicha
excepción procesal fue desestimada en el trámite de la audiencia previa celebrada el día 18 de
enero de 2022.
En la posición de los demandados, la relación jurídico procesal del procedimiento está
deficientemente configurada porque la demanda debería haberse dirigido no solo contra los
demandados, sino, en su lugar (o al menos de modo concurrente) contra:
- Don J. E. G. A., nombrado Director Gerente de la E.. el 15 de octubre de 2015, y que
desempeñó el cargo desde el momento de su nombramiento hasta, al menos, el fin del
periodo de responsabilidad contable delimitado en la demanda.
- Los miembros del Consejo de Administración de E.. durante el periodo de delimitación de
la responsabilidad contable (enero 2014-diciembre de 2017).
Sin embargo, en los casos en que la responsabilidad contable directa por un daño
causado a los fondos públicos pueda atribuirse a una pluralidad de sujetos, dicha responsabilidad
es solidaria, conforme al artículo 38.3 de la LOTCu de esa solidaridad deriva para el acreedor
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una facultad de elección (art. 1.144 del Código Civil), que le permite dirigir la acción reclamando
la totalidad del daño, frente a cualquiera de los posibles responsables.
La aplicación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en estas situaciones
significaría privar al acreedor de la facultad de elección que deriva del carácter solidario de la
responsabilidad contable directa lo que sería contrario a lo dispuesto en el precitado artículo 38.3
de la LOTCu.
La improcedencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario frente a un deudor
solidario responde a una constante doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por
todas, Sentencias 11/2007, de 20 de julio, 12/2001, de 29 de junio, 16/2000, de 3 de octubre) y
de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (Sentencias 6947/2010, de 21 de diciembre,
5161/2010, 19 de octubre, 4860/2009, de 29 de junio). No puede, en consecuencia, ser estimada
la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada por las representaciones
procesales de los demandados.
NOVENO.- En lo que se refiere a la alegación de prescripción del Sr. B., su escrito de
contestación razona, al amparo de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, que ha
prescrito por el transcurso de más de cinco años desde que cesó en su relación laboral con la
Empresa....... Alega que fue despedido y, por tanto, cesó en su cargo de Director de RRHH el 15
de enero de 2016 (aunque fue cesado como Gerente y sustituido por el Sr. García Alemany el 15
de octubre 2015) y sólo tuvo conocimiento de la existencia del procedimiento fiscalizador sobre
su gestión el 16 de febrero de 2021, fecha en que recibió la citación para la práctica de la
Liquidación Provisional, por lo que el plazo de prescripción no habría sido interrumpido.
En la vista, tanto el Letrado de la Empresa...... como el Ministerio Fiscal se opusieron a la
prescripción alegada porque, conforme a la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la
situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, los plazos de prescripción y caducidad
de cualesquiera acciones y derechos quedaron suspendidos durante el plazo de vigencia del
estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaran.
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de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en su artículo 10, señaló que
“con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y
caducidad de derechos y acciones”.
En consecuencia, la responsabilidad contable no habría prescrito el 15 de enero de 2021,
sino 82 días después, por tanto, antes de que se cumpliera el plazo de prescripción. Éste se
interrumpió, conforme a este cálculo el 16 de febrero de 2021 (fecha en la que el demandado
recibió la citación para la práctica de la liquidación provisional). Además, sostienen que se trata
de un “alcance continuado” y que la fecha de inicio del cómputo de prescripción fue la fecha de
despido, por lo que tampoco habrían prescrito las actuaciones anteriores a la fecha del cese.
Conforme a la DA. 3ª de la LFTCu, apartado primero, “las responsabilidades contables
prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido
los hechos que las originen”. La responsabilidad contable es una responsabilidad resarcitoria por
lo que no puede surgir hasta que se produce materialmente un menoscabo indemnizable. Ello
tiene lugar cuando se genera un deterioro patrimonial, real, efectivo, económicamente evaluable
e identificado en caudales o efectos públicos concretos, como ha puesto de manifiesto
reiteradamente la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (Sentencias 9/2011, de 29 de junio,
9/2015 y 10/2015, ambas de 15 de diciembre).
El apartado tercero de la citada DA. 3ª señala que “el plazo de prescripción se interrumpirá
desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador,
disciplinario, jurisdiccional, o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos
determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas
actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.
La Sala de Justicia de este Tribunal establece en su Sentencia nº 8/2016, de 18 de julio,
que el criterio doctrinal mantenido por el Tribunal de Cuentas, y por la jurisprudencia de la Sala
Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de diciembre de 2013, 4 de febrero de 2014 y
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21 de enero de 2015), es que los actos, en el ámbito contable, a los que se refiere la citada DA.
3ª, apartado 3 de la LFTCu, no precisan, para producir efectos de interrupción del plazo de
prescripción, haber sido formalmente notificados al interesado. La misma Sala Tercera del
Tribunal Supremo, en su Sentencia 437/2016, de 25 de febrero, ha matizado aquélla,
considerando que, pese a no ser precisa una notificación de carácter formal, sí deben haber
quedado acreditados hechos o circunstancias que permitan considerar que el interesado pudo
tener conocimiento material de los actos que interrumpían el plazo de prescripción.
No cabe estimar, como alegan los demandantes, que el plazo de prescripción de la
responsabilidad contable estuviera suspendido durante 82 días, por aplicación de los Reales
Decretos 463/2020, de 14 de marzo y 537/2020, de 22 de mayo. El primero de ellos establece,
en su Disposición Adicional 4ª, que “los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera
acciones y derechos” quedaban suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma
y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren. La prescripción a la que se refiere la DA 3ª de
la LFTCu es la contable y no la del ejercicio de la acción, como hace, por ejemplo, el artículo
1964.2 del Código Civil. Tampoco resulta aplicable la Disposición Adicional Primera de dicho Real
Decreto, que se refiere a la interrupción de los plazos procesales, puesto que el plazo de
prescripción de la responsabilidad contable no es uno de ellos.
Del conjunto de los hechos probados y de la prueba practicada ha de concluirse la
prescripción de la responsabilidad contable que se pudiera derivar de la actuación del Sr. B., ya
que la última fecha en la que realizó actos de gestión susceptibles de generar dicha
responsabilidad fue el 15 de enero de 2016, día en que, como consecuencia de su despido, cesó
en sus funciones en la empresa. Como la notificación de la citación para la práctica de la
Liquidación Provisional fue posterior (16 de febrero de 2021), no tuvo los efectos interruptivos a
los que se refiere la DA. 3ª de la LFTCu. Tampoco cabría considerar la aplicabilidad eventual de
la doctrina del alcance continuado porque no se produjo interrupción ni suspensión del plazo de
prescripción de la responsabilidad contable.
DÉCIMO.- Acreditada la condición de cuentadante del Sr. R., procede resolver si la
gestión de este último ha producido un alcance en los fondos públicos de la Empresa......: es
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decir, si las retribuciones abonadas al personal que había accedido a la jubilación parcial
constituyen pagos injustificados que han causado un perjuicio en los fondos públicos susceptible
de ser calificado como alcance; y si el demandado incurrió en una conducta dolosa o gravemente
negligente y contraria a Derecho al ordenar dichos pagos por jornadas de trabajo no realizadas.
Conforme a una doctrina constante de la Sala de Justicia, para que pueda declararse la
responsabilidad contable, al amparo del artículo 59.1 de la LFTCu, es necesario que se haya
producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con bienes
o derechos determinados y de titularidad pública.
Así, la Sentencia 9/2010, de 24 de mayo, establece que si no existe un daño efectivo,
evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de
titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable y, puesto que su contenido es el de
una responsabilidad patrimonial o reparadora, entendida como subespecie de la responsabilidad
civil, no tiene carácter de responsabilidad sancionadora, ni tampoco tiene por objeto la censura
de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso,
errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como
consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio
municipal”. Y la Sentencia 13/2013, de 11 de abril, concluye señalando que “en el ámbito de esta
jurisdicción contable lo más relevante es que se haya producido un daño en relación con
determinados caudales públicos y que, además ese daño sea efectivo y evaluable
económicamente”.
La Sala de Justicia de este Tribunal mantiene una reiterada doctrina (entre otras,
Sentencias de 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 y 26 de marzo de 2005), en virtud
de la cual, para que una determinada acción u omisión pueda ser constitutiva de responsabilidad
contable debe reunir todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción
u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos
públicos, b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes
recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos, c)
que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable
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reguladora del correspondiente sector público, d) que esté marcada por una nota de subjetividad,
pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o
efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave, e) que el menoscabo sea efectivo e
individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, y f)
que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño
efectivamente producido.
Conforme al artículo 217 de la LEC, corresponde al demandante la carga de probar la
certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos
aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; y al demandado
la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos
de la demanda.
En aplicación de esta distribución de la carga de la prueba, las sociedades mercantiles
cuyo capital corresponda íntegramente a una entidad local, como es el caso de la Empresa......,
forman parte del sector público local. Como ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencia de 10
de junio de 2004) dichas sociedades públicas actúan prácticamente como un órgano del ente
público (a modo de gestión directa del propio ente -como instrumento jurídico del mismo-) -art.
85.2.A). d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local-.
En el periodo a que se refiere la demanda, se abonaron a los trabajadores que habían
accedido a la jubilación parcial, las retribuciones correspondientes a 132 jornadas, cuando
realmente venían realizando 65. Ello constituyó un daño a los fondos públicos de la
Empresa......, conforme a la acusación.
Los demandados oponen que los pagos no causaron tal perjuicio, pues se realizaban a
cambio de que los trabajadores que accedían a la jubilación parcial renunciasen a cobrar los
incentivos económicos previstos en Convenio Colectivo anterior al 2001 para los trabajadores
que accedieran a la jubilación anticipada. Si se hubiera abonado tal incentivo, el perjuicio
económico ocasionado a los fondos públicos de la E.. hubiera sido mayor.
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Esta alegación debe ser desestimada. Es cierto que, en el Acuerdo colectivo de 6 de
agosto de 2001, se pactó la supresión del incentivo económico de la jubilación anticipada prevista
en el artículo 72 del Convenio anterior (5 millones de ptas./ 30.050,61 euros) que hubiera
recobrado vigencia si se derogaba la legislación sobre jubilación parcial o el contenido del propio
Convenio. Pero no se produjo ninguna de estas circunstancias. Además, los demandados
pretenden demostrar la ausencia de menoscabo de los fondos públicos comparando un daño
real, el pago de jornadas no realizadas, con el presunto perjuicio que se hubiera producido si se
hubiera tenido que abonar el incentivo económico de una jubilación anticipada. De acuerdo con
el artículo 59.1 de la LFTCu, el daño ha de ser real o efectivo, no meramente potencial o posible,
descartando especulaciones acerca de perjuicios contingentes o dudosos.
Acreditados los pagos y el daño a los fondos públicos de la Empresa......, para que exista
alcance es preciso, además, que esos pagos fueran injustificados, con vulneración de la
normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público.
El artículo 72 de la LFTCu define el alcance como el saldo deudor injustificado de una
cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que
deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, tengan o no la
condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. Es necesario, por tanto, para que pueda
imputarse responsabilidad contable por alcance, la existencia de una cuenta que arroje un saldo
deudor injustificado, ya obedezca el descubierto a la pura y simple ausencia material del
numerario o a la falta de acreditación de la justificación del saldo negativo observado. La Sala de
Justicia de este Tribunal mantiene una doctrina orientada a perfilar el contenido jurídico del
concepto técnico de alcance: por todas, la Sentencia 4/2003, de 7 de mayo, determina que “en
general puede entenderse por alcance el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe
rendir quién tenga a su cargo dichos caudales o efectos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por
razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo
negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción
o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un
tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicados a
usos propios o ajenos etc. son todos supuestos de «alcance»”.
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Asimismo, conforme la doctrina de la Sala de Justicia (entre otras, Sentencia 16/2004, de
29 de julio), la justificación, en ningún caso, puede quedar al arbitrio del que gestiona y maneja
los caudales o efectos públicos, sino que ha de acomodarse a lo legal y reglamentariamente
dispuesto, de forma que los documentos que sirvan de soporte a los pagos realizados reúnan
una serie de requisitos formales. Además, es imprescindible, que quede acreditado que el destino
dado a los fondos públicos fue el legalmente adecuado.
Por otra parte, como establece el artículo 49 de la LFTCu, para que exista alcance el
menoscabo de los caudales o efectos debe ser consecuencia de acciones u omisiones contrarias
a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las
entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de
subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector.
El demandante alega que la relación entre los trabajadores jubilados parcialmente y la
E.. era una laboral, regulada por el Estatuto de los Trabajadores (ET), cuyo texto refundido fue
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. La realización de 65 jornadas,
cuando se abonaron las retribuciones correspondientes a 132 jornadas, supone una vulneración
del artículo 4.2.f) del ET, que establece como derecho laboral “la percepción puntual de la
remuneración pactada o legalmente establecida”, determinada en el artículo 26.1 del ET, que, en
el caso de autos constituye la norma presupuestaria que rige el gasto.
La defensa del Sr. R. opone que el pago a los trabajadores jubilados parcialmente,
del
salario correspondiente al 15% de la jornada, pese a que realizasen un máximo de 65 jornadas
(que
no alcazaba a ese 15%) era jurídicamente obligatorio, al estar previsto en el Acuerdo de 6 de
agosto de 2001. No se incurre en responsabilidad contable cuando se realizan pagos
jurídicamente obligatorios, porque existe una obligación válida y legítima que justifica la salida de
fondos. No cabía dejar de pagarlo, lo que excluye la responsabilidad contable, porque se trató de
una mejora laboral respecto de la regulación legal, que es válida y jurídicamente obligatoria si se
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Es cierto que se abonaron retribuciones por jornadas no realizadas, pero los pagos se
ajustaban a los contratos de jubilación parcial firmados, y estaban justificados en las
correspondientes nóminas, sin que en ningún momento se abonaran cantidades no previstas en
las mismas. No se produjo, por tanto, infracción de la normativa presupuestaria o contable,
requisito necesario para determinar la responsabilidad de esta naturaleza. La demanda en ningún
momento hace referencia a la falta de justificación de los pagos realizados, ni a la infracción de
la normativa presupuestaria o contable, únicamente al incumplimiento 26.1 del ET. Y lo cierto es
que el propio ET recoge expresamente la posibilidad de retribuir jornadas no realizadas, como en
el caso de los permisos retribuidos, sin que ello suponga un pago injustificado.
Por otra parte, el Acuerdo de 6 de agosto de 2001 estableció, con carácter obligatorio y
vinculante para las partes, que los trabajadores que se acogiesen a la jubilación parcial realizarían
solo 65 jornadas, percibiendo el 15% de las retribuciones. El Laudo Arbitral de 14 de septiembre
de 2018, al que se acogieron las partes y que no fue impugnado por la E.., realizó una
interpretación del acuerdo en el mismo sentido. Dicha regulación fue mantenida en los posteriores
y sucesivos convenios colectivos de la empresa, aunque el Acuerdo de 28 de marzo de 2013 no
concretaba, el número de jornadas a realizar, sino que hacía referencia a que la reducción de la
jornada podía alcanzar el 85%.
Los pagos se realizaron en ejecución de aquéllos, sin que fueran impugnados por las
partes, por lo que los demandados estaban vinculados a su cumplimiento (en este sentido se
pronunció la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2012, por
la que se resuelve el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Sala de Justicia
del Tribunal de Cuentas 8/2010, 17 de marzo). Además, aunque efectivamente se realizó un
número inferior de jornadas laborales a las que se retribuían, los contratos de jubilación parcial
establecían el deber de abonar el 15% de las retribuciones que venían percibiendo al acceder a
dicha jubilación parcial, requisito necesario para tener derecho a las prestaciones de la Seguridad
Social contempladas para dicha situación.
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Por tanto, no teniendo el carácter de injustificados los pagos realizados, ni habiéndose
originado una infracción de la normativa presupuestaria o contable del sector público, no se ha
producido un alcance en el sentido establecido en el artículo 72 de la LFTCu.
UNDÉCIMO.- Resta por analizar si en la actuación de los demandados, se aprecia la
existencia dolo, culpa o negligencia grave, requisito imprescindible para que sea posible imputar
responsabilidad contable, a tenor del artículo 49.1 de la LFTCu.
La parte actora mantiene que los demandados conocían la ilegalidad de los pagos
realizados por razón de su cargo y por haber firmado personalmente los contratos, por lo que
considera que es evidente que incurrieron en dolo. Tampoco consta orden expresa de que
realizasen el acto, ni que ellos hubiesen informado por escrito a sus superiores de la ilicitud del
acto.
Los demandados oponen que, no era posible sospechar que los pagos denunciados
fueran contrarios a derecho, lo que excluye el dolo y la negligencia grave.
La Sentencia de 26 de marzo de 1993, de la Sala de Justicia de este Tribunal, determina
que para un pronunciamiento de responsabilidad contable es necesario que «el agente haya
actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los
fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo,
queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos,
que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo
que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un
juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo,
lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para
evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a
quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».
La Sala de Justicia, (Sentencias 1/2007 y 16/2004), tomando como referencia el carácter
socialmente dañoso que supone el menoscabo a la integridad de los fondos públicos, ha
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establecido que al gestor público se le debe exigir una especial diligencia en el cumplimiento de
sus obligaciones. Conforme a la primera en el ámbito de la jurisdicción contable “la diligencia
exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de
familia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe
tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas que incumbe a todo gestor de fondos
públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde
a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento
de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento
da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente
reprobable”.
La negligencia o culpa leve es predicable de quien omite las cautelas exigibles. La Sala
de Justicia, en su Sentencia de 17 de diciembre de 1998, establece que "nos sitúa en el contexto
del descuido inexcusable en personas que, por razón de su formación, conocimientos,
experiencia, responsabilidades encomendadas o listado de deberes, deberían haber observado
una serie de precauciones en su actuación, las cuales habrían enervado el daño producido”.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 1994, considera
que es culposa una conducta que genera un resultado socialmente dañoso y que, por ser
contraria a los valores jurídicos exteriorizados, es objeto de reprobación social.
Asimismo, el alto Tribunal ha señalado (entre otras, Sentencia de la Sala Tercera, de 26
de septiembre de 1998) que la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente,
siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto, ya que una conducta
que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal
de los acontecimientos. En todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad
normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de
lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve.
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DE
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A tenor de lo expuesto, para responsabilizar al gestor de fondos públicos por una conducta
causante de daño se deben valorar, tanto las circunstancias personales de tiempo y lugar del
agente, como el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta.
En el presente caso, la valoración exige tener en cuenta los siguientes aspectos:
- Desde el Acuerdo de 6 de agosto de 2001, anterior a la relación laboral de los
demandados con la Empresa......, se venía realizando por la empresa el pago a los jubilados
parciales de las retribuciones equivalentes a la realización de 132 jornadas, aunque hicieran 65.
Estos pagos se siguieron efectuando, al amparo de los posteriores y sucesivos convenios y
acuerdos colectivos, sin que en ningún momento se cuestionara su validez hasta la denuncia
ante la A... de 27 de diciembre de 2017.
- En las cuentas anuales y en sus informes de auditoría, que obran en las actuaciones,
consta la revisión de los convenios, de sus incidencias y de las negociaciones para sus
modificaciones, sin que existiera advertencia alguna de la posible ilegalidad de los pagos
realizados a los empleados de la empresa por acceder a la jubilación parcial.
- El informe de fiscalización de la Sindicatura de Cuentas de la C. V. sobre el ejercicio
2016 tampoco planteó irregularidad alguna sobre la cuestión litigiosa. Conforme al citado informe,
se realizó control interno de la gestión económica de la E.. de ese ejercicio 2016 por la
Intervención General del Ayuntamiento de V., sin incidencias; se revisaron los gastos de
personal, controlando, incluso, los conceptos de las nóminas; y se hicieron recomendaciones
en cuanto a la negociación del convenio colectivo, indicando la necesidad de que se definiesen
con claridad los conceptos retributivos a satisfacer al personal.
- Como recoge el informe conjunto emitido, el 11 de julio de 2018, por dos Catedráticos
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, aportado por el Comité de Empresa en el
procedimiento arbitral, el Laudo arbitral de 14 de septiembre de 2018, declaró la validez y
obligatoriedad del Acuerdo de 2001 en lo relativo a la jubilación parcial (decisión consentida por
la E.. y confirmada por la Jurisdicción Social).
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- Esos pagos se realizaban con conocimiento de la Dirección Gerencia de la E.., que
desempeñaba Don J. E. G. A. desde 15 de octubre de 2015. Hasta el 14 de mayo de 2018, no
comunicó al Departamento de Recursos Humanos una Instrucción en la que ordenaba que las
solicitudes de jubilación parcial de los trabajadores/as incluidos en el acuerdo de la Comisión
Mixta sobre jubilación parcial 2023 a 2018 se resolvieran cumpliendo correctamente con la
realización de jornadas de trabajo que efectivamente supusieran el 15% de la jornada anual
establecida en el convenio colectivo.
- En la denuncia formulada a la A..., el 27 de diciembre de 2017, el Director Gerente
reconoce expresamente que “es posible que esta haya sido una práctica corriente en la E..
atendiendo a sus antecedentes”.
- Los pagos denunciados en este procedimiento se siguieron realizando después de la
denuncia ante la A....
- En el escrito de 18 de septiembre de 2018 dirigido al Ayuntamiento de V., el Director
Gerente, tras haber denunciado ante la A... esa “práctica” en diciembre de 2017, solicitaba
“autorización al Ayuntamiento para aplicar la jornada de 65 días con el pago de los 123- 131 días,
como se hace en la actualidad”.
- Esta situación de los “jubilados parciales” se había discutido desde octubre de 2016 en
la Comisión negociadora del convenio colectivo de 2017-2019, tal y como señala el informe-
escrito presentado por la E.. ante el Tribunal Arbitral Laboral. En esas negociaciones participó el
Director Gerente, Don J. E. G. A., así como el letrado Don S. M. (Secretario de Consejo de
Administración de E..), que señaló la obligación de respetar lo acordado sobre la jubilación
parcial.
Resulta obligado concluir que, tal y como establece la Sala de Justicia de este Tribunal,
la complejidad del régimen jurídico aplicable a una actividad de gestión concreta puede ser causa
de moderación de la negligencia que se hubiera podido apreciar en el desarrollo de la misma. En
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este sentido, la Sentencia 7/2006, de 7 de abril, a sensu contrario establece que: “no consta que
el régimen jurídico regulador de la aplicación y justificación de la ayuda suscitara problemas de
interpretación jurídica, ni que la actuación del perceptor tuviera por objeto evitar un daño mayor
en los caudales o efectos públicos, ni que su actuación contara con el respaldo de ningún informe
técnico emitido por expertos, ni que la escasez de medios personales o materiales pudiera haber
sido causa relevante de la antijuridicidad de la conducta enjuiciada, ni ninguna otra circunstancia
similar” .
La actuación de los demandados, en relación con los hechos objeto de este
procedimiento, se desarrolló con transparencia, no apreciándose en su conducta propósito de
simulación u ocultación, lo que también contribuye a enervar la falta de diligencia conforme a la
Sala de Justicia (Sentencia de 16 de diciembre de 2011), la falta de opacidad en la conducta
enjuiciada constituye un elemento a tener en cuenta para moderar la negligencia apreciable en
la misma.
A la vista de lo expuesto y de la compleja interpretación jurídica que suscitaba el régimen
aplicable al personal jubilado parcialmente, como expresamente reconoció el Letrado de la
Empresa...... en la audiencia previa y en la vista del juicio, la valoración de la prueba practicada
con arreglo a la sana crítica impide apreciar la presencia de dolo o de negligencia grave en la
conducta de los demandados.
DUODÉCIMO.- Ha de considerarse, por último, la alegación de una causa de justificación
de “estado de necesidad”. Después de la denuncia formulada ante la A..., el 27 de diciembre de
2017, se siguieron abonando a los jubilados parciales las retribuciones correspondientes a 132
jornadas, aunque siguieron realizando 65.
Según el escrito de demanda, con ello “se pretendió evitar daños mayores, el acto era
presuntamente ilícito pero aún no había sido así declarado y suspender en ese momento el pago
de una retribución que venía abonándose desde hacía tiempo podría generar un conflicto que
afectase a la prestación de un servicio público de la importancia que tiene el que está
encomendado a la E.. y además en caso de resultar correcto el pago de 132 jornadas supondría
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unos perjuicios para la E.. por la obligación de resarcir a los trabajadores que no hubiesen
cobrado esas cantidades, cuando por otra parte recuperar el exceso abonado durante esos
meses, de últimos de diciembre de 2017 a mayo de 2018, no presentaría una especial dificultad.
Es decir, se siguió abonando el exceso de salario aplicando el principio de estado de necesidad
por lo que esta parte entiende que no es exigible responsabilidad contable por los pagos
efectuados a partir del 27 de diciembre de 2017”.
La representación procesal de la E.. justifica así los pagos que se realizaron después de
su denuncia ante la A..., en la concurrencia una causa de justificación de “estado de necesidad”,
para excluir la responsabilidad de Dª. M. R. A. (Directora de Recursos Humanos que sustituyó
a Don C. R.), contra quien también se dirigieron las Actuaciones Previas.
Alegan las defensas de los demandados que tal causa también debe ser aplicable a sus
representados.
En cuanto al “estado de necesidad” es una eximente (o incluso atenuante) de la
responsabilidad criminal, regulada en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal (artículos 20 y 21). Se define como eximente que ampara a quien, en una situación de
necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, no consistente en una agresión ilegítima, tiene que
causar otro mal, siempre que éste no sea mayor que el que trata de evitar, que no haya
provocación intencionada del estado de necesidad y que la profesión o cargo del sujeto no lo
obligue a sacrificarse. Debido a que el estado de necesidad produce el efecto de la no existencia
del delito cometido, tampoco se podrá exigir responsabilidad civil de cara al sujeto que hubiera
actuado bajo las circunstancias del artículo 20.5 del Código Penal. El estado de necesidad no
suele aplicarse para excusar conductas delictivas que tienden a remediar situaciones de un mal
socioeconómico (excepcionalmente se admite la referida eximente en el hurto famélico o acto
contra la propiedad impulsado por el hambre).
La doctrina del “estado de necesidad” es de aplicación al Derecho Penal Militar por
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Procesal de la Navegación Aérea (modificada por L.O. 1/1986 de 8 de enero); art. 138 L.O. 5/1985
de 19 de julio de Régimen Electoral General o D.F. 1.ª,1 L.O. 12/1995 de 12 de diciembre de
Reprensión del Contrabando, pero no es aplicable en el ámbito de la responsabilidad contable.
Además, se está tratando de justificar los pagos ordenados por la Sra. R. en el daño
socioeconómico que se produciría en la prestación del servicio de transporte público si los
trabajadores ejercían un derecho constitucional, como es la adopción de medidas de conflicto
colectivo.
No cabe, en conclusión, estimar esta alegación.
DECIMOTERCERO.- De acuerdo con todo lo expuesto y razonado, habiendo prescrito la
responsabilidad contable de Don A. B. R., y no habiéndose producido un alcance como
consecuencia de los pagos realizados por Don C. R. C., ni existiendo en la conducta desplegada
por los demandados en los hechos objeto de este procedimiento dolo o negligencia grave,
procede desestimar íntegramente las pretensiones de la representación procesal de la
Empresa......, a las que se adhirió el Ministerio Fiscal.
DECIMOCUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia, a
tenor de lo dispuesto en los apartados 1 y 4 del artículo 394 de la LEC, aplicable por mor del
artículo 71.4.ª.g) de la LFTCu, procede su imposición a la Empresa......, al haber sido
íntegramente desestimadas las pretensiones formuladas en su demanda, sin que proceda dicha
imposición al Ministerio Fiscal.
VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho
expresados, EL CONSEJERO DE CUENTAS acuerda el siguiente
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TOTAL HOJAS:32
IV. FALLO
PRIMERO.- Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la
Empresa......, S.A.U, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, en el procedimiento de reintegro
por alcance nº C-81/2021, Sector Público Local (Empresa......, S.A.U.-E..), VALENCIA.
SEGUNDO.- Imponer las costas causadas en esta instancia a la Empresa......, S.A.U.
Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese al Ministerio Fiscal y a
las representaciones procesales de la Empresa......, de Don A. B. R. y de Don C. R. C.,
haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este
Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, y para su
traslado a la Sala de Justicia, ajustándose su tramitación a lo previsto en el artículo 85 de la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y
procediéndose, en otro caso, a la firmeza de la misma. Comuníquese asimismo la presente
resolución a Dña. M. R. A., para su conocimiento y a los efectos oportunos.
Así lo acuerda por esta sentencia el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de lo que doy
fe.- La Secretaria (fecha y firmas consignadas según anotación al margen).
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DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE POR:
CARGO:
FECHA (CET):
Diego Íñiguez Hernández
Consejero Departamento 3º Sección Enjuiciamiento.
10/05/2022 12:10:22
M. José Ferrero Peso
Directora Técnica.
10/05/2022 12:50:40
