SENTENCIA nº 1 de 2019 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 06-02-2019
| Fecha | 06 Febrero 2019 |
| Emisor | Departamento Segundo (Tribunal de Cuentas de España) |
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
1/2019
Dictada por
DEPARTAMENTO SEGUNDO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 1 del año 2019
Fecha de Resolución
06/02/2019
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance nº B-55/17; Sector Publico Local; Informe de Fiscalización “Gestión de las
Sociedades Públicas del Ayuntamiento del Valle de Egüés”, 2004-2013; Navarra
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SENTENCIA NÚM. 1/2019
En Madrid, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
En el procedimiento de reintegro por alcance número B-55/17, Sector Público Local
(Informe de Fiscalización “Gestión de las Sociedades Públicas del Ayuntamiento del Valle de
Egüés”, 2004-2013), Navarra, en el que han intervenido el Ayuntamiento del Valle de Egüés y
la Sociedad Pública Municipal Andacelay, S. L., como demandantes, representados por la
Procuradora de los Tribunales doña ALG y defendidos por el Letrado don EUA; y como
demandado don JAAGdO, representado por el Procurador de los Tribunales don RGP y
defendido por el Letrado don JAA; y el Ministerio Fiscal; y de conformidad con los siguientes:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento
las Actuaciones Previas nº 246/14, por medio de Providencia de 4 de abril de 2017, se acordó
anunciar mediante edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad
contable y emplazar a la Sociedad Pública Municipal Andacelay, S.L., al Ayuntamiento del Valle
de Egüés, a don JAAGdO y al Ministerio Fiscal, a fin de que comparecieran en autos
personándose en forma en el plazo de nueve días.
SEGUNDO.- Los edictos fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado el día 26 de
abril de 2017, en el Boletín Oficial de Navarra el 5 de mayo de 2017, así como en el Tablón de
anuncios de este Tribunal de Cuentas.
Comparecieron el Ministerio Fiscal, por medio de escrito recibido el día 11 de abril de
2017, y don JAAGdO, representado por el Procurador de los Tribunales don RGP, mediante
escrito recibido el 21 de abril de 2017. Asimismo, comparecieron el Ayuntamiento del Valle de
Egüés y la Sociedad Púbica Municipal Andacelay, S.L., representados ambos por la Procuradora
de los Tribunales doña ALG, por medio de sendos escritos recibidos con fecha 3 de mayo de
2017.
TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de 11 de julio de 2017 se acordó el traslado
de las actuaciones al Ayuntamiento del Valle de Egüés y a la Sociedad Pública Municipal
Andacelay, S.L., para que en el plazo de 20 días interpusieran, en su caso, la demanda.
CUARTO.- Con fecha de 28 de septiembre de 2017 se recibió escrito de demanda del
Ayuntamiento de del Valle de Egüés y de la Sociedad Pública Municipal Andacelay, S.L., contra
don JAAGdO, como responsable contable de un alcance en los fondos públicos del citado
Ayuntamiento.
QUINTO.- Por Decreto de 16 de octubre de 2017, se acordó admitir a trámite la
demanda y dar traslado de la misma al demandado para que pudiera contestarla en el plazo de
veinte días, concediéndose a las partes un plazo de cinco días para que se pronunciasen sobre
la cuantía del procedimiento.
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SEXTO.- Habiendo sido oídas las partes sobre la cuantía del procedimiento, la misma
fue finalmente fijada por medio de Auto de 2 de noviembre de 2017 en NOVECIENTOS
OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS
(981.388,61 €).
SÉPTIMO.- La demanda fue contestada por don JAAGdO por medio de escrito recibido
el 17 de noviembre de 2017.
OCTAVO.- Por Diligencia de Ordenación de 28 de noviembre de 2017 quedó fijada la
Audiencia Previa para el día 18 de enero de 2018.
NOVENO.- La Audiencia Previa tuvo lugar en el día señalado, ratificándose las partes
en sus pretensiones y efectuando la proposición de prueba, admitiéndose en el acto por el
Tribunal las que consideró útiles y pertinentes.
DÉCIMO.- Por Diligencia de Ordenación de 25 de m ayo de 2018 se señaló para la
celebración del juicio el día 22 de junio de 2018. Por medio de escrito de fecha 28 de mayo de
2018, la representación del demandado don JAAGdO solicitó una nueva fecha para la
celebración del juicio, acordándose la suspensión de la vista por medio de Diligencia de
Ordenación de 31 de mayo de 2018.
UNDÉCIMO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 5 de octubre de 2018, se fijó como
nueva fecha para la celebración del juicio el 26 de noviembre de 2018, fecha en la que tuvo
lugar el acto, en el que se practicó la prueba pericial y testifical admitida y las partes
formularon sus conclusiones quedando el procedimiento pendiente de sentencia.
II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- ANDACELAY, S.L. (en adelante, ANDACELAY), se constituyó con fecha de 8
de octubre de 2004 por el Ayuntamiento del Valle de Egúés, como una sociedad pública, con
un capital social de 4.000 €, propiedad al 100% del Ayuntamiento. Como órganos sociales,
estaba dotada de una Junta General (constituida por el Pleno municipal) y un Consejo de
Administración. Su objeto social se centró en la constitución de sociedades mixtas para la
promoción y construcción de viviendas protegidas en el término municipal. Para la realización
de tales actividades, ANDACELAY recibió gratuitamente del Ayuntamiento una serie de
parcelas municipales, las cuales fueron enajenadas a las dos sociedades mixtas que creó a tal
efecto.
SEGUNDO.- Con fecha de 5 de julio de 2005 el Consejo de Administración de
ANDACELAY constituyó la sociedad mixta GESTIÓN Y PROMOCIÓN EGÜÉS 21, S.A. (en adelante,
EGÜÉS SA), con un capital social de 300.000 €, propiedad en un 51% de ANDACELAY y en un
49% del socio privado NASIPA, S.L. (en adelante, NASIPA). Constaba de una Junta General
(constituida por representantes de los dos socios) y un Consejo de Administración formado por
cinco consejeros (incluidos los cargos de presidente y secretario), de los cuales tres eran
designados por ANDACELAY y dos por NASIPA. En el período entre los años 2008 a 2012 los
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cargos de Presidente y Consejero Delegado fueron ejercidos por el demandado don JAAGdO. El
objeto social se centró en la “adquisición y construcción de toda clase de inmuebles, la
promoción, urbanización, gestión y comercialización inmobiliaria, así como cualesquiera otras
actividades complementarias y relacionadas con las anteriores”. Para la realización de sus
actividades esta sociedad adquirió de ANDACELAY la parcela 3B-4 de Sarriguren (2005) para la
promoción de 114 viviendas de precio tasado (VPT), la parcela 3A-9 de Sarriguren para la
promoción de 114 VPT y 48 viviendas de protección oficial (VPO). El 25 de abril de 2013 se
procedió a la disolución de la sociedad.
TERCERO.- Con fecha de 29 de marzo de 2010 se constituyó la sociedad mixta GESTIÓN
Y PROMOCIÓN EGÜÉS 21-II, S.L. (en adelante, EGÜÉS SL), con un capital social de 3.100 €,
propiedad en un 51% de ANDACELAY, en un 48,97% del socio privado NASIPA, S.L. y el 0,03 %
de la mixta EGÜÉS SA. Sus órganos eran una Junta General y un Consejo de Administración
formado por cinco consejeros (incluidos los cargos de presidente y secretario), de los cuales
tres eran designados por ANDACELAY y dos por NASIPA. En el período entre los años 2010 a
2012 los cargos de Presidente y Consejero Delegado fueron ejercidos por el demandado don
JAAGdO. Los representantes municipales permanecen en los cargos mencionados hasta que en
septiembre de 2012 son sustituidos por otros concejales, según acuerdo de la Junta General. El
objeto social se centró en la realización de cualquier actividad inmobiliaria y de co nstrucción
pero especialmente el desarrollo, promoción y construcción de vivienda en el municipio de
Egüés, en el ámbito de Ripagaina (parcelas A.1.1, A.1.2 y A.1.3.), habiendo construido un total
de 138 viviendas protegidas.
Tanto ANDACELAY, como las sociedades mixtas EGÜÉS SA y EGÜÉS SL, no se dotaron
de recursos humanos ni materiales y to da su actividad de gestión y constructiva se contrató
externamente, tanto los contratos de ejecución de obras como los de arrendamiento de
servicios.
CUARTO.- La Cámara de Comptos de Navarra puso de manifiesto una serie de
irregularidades en el “Informe de la Gestión de las sociedades públicas del Ayuntamiento del
Valle de Egüés (2004-2013)”, de 25 de junio de 2014, y en particular las siguientes:
- Adelanto de la financiación por ANDACELAY de las parcelas A.1. (conclusión 5ª
del Informe).
- Irregularidades en gastos de patrocinios deportivos y en gastos extraordinarios
y excepcionales (conclusión 8ª).
- Gastos de gestión por ventas pagados en exceso a NASIPA por EGÜÉS SA, por
importe de 43.740 € (conclusión 17ª).
- Pagos por coordinación de seguridad y salud, por importe de 6.640 €,
abonados por “Gestión y Promoción Egüés 21-II S. L.” (conclusión 21ª).
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- Ausencia de retención por parte de EGÜÉS SL de un 5% del presupuesto de
ejecución material en las certificaciones de obra correspondientes a la construcción de las 138
viviendas por parte de NASIPA (conclusión 22ª).
- Imputación a la sociedad mixta EGÜÉS SL de gastos financieros exclusivamente
correspondientes al socio privado NASIPA (conclusión 22ª).
- Anticipo de 153.334 € concedido por la sociedad mixta EGÜÉS SL a NASIPA.
QUINTO.- Durante el período al que se refieren los hechos, don JAAGdO ostentó los
cargos de Alcalde del Ayuntamiento del Valle de Egüés, Presidente y Consejero-Delegado de
ANDACELAY (2008-2012), Presidente y Consejero-Delegado de EGÜÉS SA (2008-2012),
Presidente y Consejero-Delegado de EGÜÉS SL (2010-2012).
SEXTO.- Por Auto de 14 de junio de 2013, el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Pamplona
declaró el co ncurso voluntario de NASIPA, calificándose los créditos de las sociedades
vinculadas con NASIPA como créditos subordinados. Dentro del procedimiento de concurso
voluntario, tras haber comprobado la imposibilidad material de cumplir con el convenio
aprobado, se acordó la apertura de la fase de liquidación de NASIPA por medio de Auto del
Juzgado de lo Mercantil nº1 de Pamplona de 6 de febrero de 2017.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Con carácter previo, es necesario resolver las alegaciones efectuadas
inicialmente en el escrito de contestación a la demanda, y reiteradas en fase de conclusiones,
relativas al sobreseimiento de un procedimiento penal por los mismos hechos y a la
legitimación pasiva atribuida al demandado don JAAGdO.
En primer lugar, la representación del demandado alega la posible existencia de
prejudicialidad penal por la tramitación ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aoiz de las
Diligencias Previas nº 1307/2011, en las que se tratan las mismas irregularidades referenciadas
en el Informe de la Cámara de Cuentas de Navarra. En dicha causa fue dictado Auto de
sobreseimiento de 27 de julio de 2017, el cual se encuentra actualmente en trámite de
apelación. De este modo, concluye, a través de dos procedimientos distintos se estaría
pretendiendo exigir al demandado responsabilidades penales y pecuniarias por los mismos
hechos.
No obstante lo alegado por la defensa del demandado, es preciso señalar la plena
compatibilidad de esta jurisdicción con la penal, y así viene previsto en el art. 18 de la Ley
Orgánica nº 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.3 de su Ley de
Funcionamiento, confirmado por la Sala de Justicia de este Tribunal (S. 16/2009 de 22 de julio,
entre otras). El enjuiciamiento de la conducta del presunto responsable, en su calidad de
gestor de fondos públicos, determinando si se ha producido un alcance de dichos fondos viene
encomendado a este Tribunal, siendo así que la jurisdicción penal es plenamente compatible
con la jurisdicción contable, lo que conlleva que el sobreseimiento de la causa penal no impide
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el enjuiciamiento de las posibles responsabilidades civiles en sede contable. Y en el presente
caso, no solo se encuentra pendiente de apelación el auto de so breseimiento, sino que
además la eventual exoneración de responsabilidad penal no prejuzga su posible
responsabilidad contable.
Por o tro lado y en lo referente a la discutida falta de legitimación pasiva del
demandado, alega su defensa que no cabe considerar que fuera responsable directo de las
irregularidades contenidas en la demanda puesto que:
- En primer lugar, todas las presuntas irregularidades se refieren a acuerdos
colegiados adoptados en el seno del Consejo de Administración de ANDACELAY,
que estaba compuesto de cinco miembros entre los que se encontraría un asesor
jurídico (doña CCA) del Ayuntamiento del Valle de Egüés, que nunca advirtió
irregularidad alguna.
- Añade, asimismo, que los controles de legalidad de la sociedad fueron múltiples,
siendo así que los informes de auditoría realizados por Z&B Auditores (ejercicios
2005 a 2008) y Auditoría Betean (ejercicios 2009 a 2011), aportados a las
actuaciones, no reflejaban salvedad alguna, expresando las cuentas formuladas
por el Consejo de Administración de ANDACELAY la im agen fiel de la compañía.
Tampoco los Informes de la Cámara de Comptos de Navarra durante los años
2006, y 2009 a 2012, señalaron irregularidad alguna en ese sentido, ni directa ni
indirectamente.
- A ello se añadiría el control en el ámbito de la Junta General de la Sociedad, que
era el Pleno del propio Ayuntamiento del Valle de Egüés, por lo que no existiría ni
una sola decisión unipersonal adoptada por el demandado en contra de
advertencia de una supuesta irregularidad.
- En fin, como reiteró la defensa del demandado en conclusiones, que todas las
irregularidades señaladas en la demanda se refieren a decisiones adoptadas en el
seno del Consejo de Administración y no a acuerdos adoptados unipersonalmente
por el demandado. Todas las decisiones se adoptaban mancomunadamente.
De manera previa, cabe indicar que la jurisdicción de este Tribunal se extiende, de
manera subjetiva, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o
efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos, disponiendo el artículo
15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, que “el enjuiciamiento contable, como jurisdicción
propia del Tribunal de Cuentas, se ejercerá respecto de las cuentas que deban rendir quienes
recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos
públicos”, estableciendo el artículo 38.1 de la misma Ley Orgánica que “el que por acción u
omisión contraria a la Ley origine el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará
obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.
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Asimismo, y con carácter general, en el caso concreto de las empresas municipales que
adoptan la forma de sociedad de responsabilidad limitada o anónima, como las que son objeto
de este procedimiento, los cargos de Presidente y Consejero Delegado implican gestión de
caudales o efectos públicos por las siguientes razones:
- En primer lugar, que de acuerdo al artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
de Bases de Régimen Local, las sociedades mercantiles locales se regirán
íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico
privado, salvo las materias que les sean de aplicación la normativa presupuestaria,
contable, de control financiero y de contratación.
- Que la regulación de tales sociedades (RDL 1/2010, de 2 de julio y, antes, las Leyes
2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el RDL 1564/1989, Ley de
Sociedades Anónimas, aplicables sucesivamente durante el tiempo a que se
refieren los hechos), contempla el deber de los administradores de la sociedad de
desempeñar su encargo con la diligencia de un ordenado empresario y, cuando
exista un Consejo de Administración, como es el caso, pudiendo atribuirse la
representación de la sociedad a uno o varios miembros del Consejo extendiéndose
la representación a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en
los estatutos (artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 63 de la Ley
de Sociedades de Responsabilidad Limitada, artículo 234 de la Ley de Sociedades
de Capital).
- Asimismo, y en punto a la responsabilidad, los administradores responderán frente
a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que
causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los
realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.
Responden solidariamente los administradores salvo los que prueben que, no
habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o,
conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se
Ya en sede jurisprudencial la propia Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras en
Sentencias de 13 de septiembre de 2004, de 14 de noviembre de 2005 y de 24 de julio de
2006, concluye que los administradores de est as Sociedades que manejan fondos públicos
pueden incurrir en responsabilidad contable, y que cuando las funciones atribuidas tengan
alcance económico-financiero no cabrá eludir la legitimación pasiva alegando que los cargos se
ocupaban de una forma puramente fo rmal, sin ejercicio efectivo de actividades de ge stión
(Sentencia de la Sala de Justicia 14/07, de 23 de julio).
Y si analizamos las irregularidades denunciadas en el escrito de demanda, debemos
concluir:
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- Que si bien todas ellas se refieren a acuerdos adoptados en el seno de los Consejos
de Administración de las sociedades municipales ANDACELAY, EGÜÉS SA y EGÜÉS
SL, de los mismos formaba parte el demandado don JAAGdO como Presidente y
Consejero-Delegado, siendo responsable de los acuerdos adoptados de acuerdo
con las normas que acabamos de exponer. Y aun cuando no estuviéramos ante
decisiones personales del demandado, lo cierto es que forma parte de un órgano
que actúa de forma colegiada y del que además es representante en su calidad de
Consejero Delegado.
- Que no cabe duda, por los cargos que ocupaba como Presidente y Co nsejero
Delegado de tales sociedades, de su condición de gestor de fondos públicos y, sin
perjuicio de que la acción se pudiera haber dirigido contra otros miembros del
Consejo de Administración, lo cierto es que su responsabilidad es solidaria.
- En fin, que no o bsta a la legitimación pasiva del demandado que existieran
controles formales mediante auditorías públicas o privadas. Tampoco que
existieran Informes de la Cámara de Comptos de Navarra sin reparos (años 2006 y
2009 a 2012), las cuales tenían como objeto la fiscalización del Ayuntamiento del
Valle de Egüés.
Por todo lo anteriormente expuesto, el demandado, en cuanto Presidente y miembro
del Consejo de Administración de las sociedades municipales ANDACELAY, EGÜÉS SA y EGÜÉS
SL, tiene la condición de gestor de fondos públicos y la obligación de responder, cuando
concurran los demás requisitos establecidos en el artículo 49 LFTCU, de los daños causados a
las sociedades y al Ayuntamiento del Valle de Egüés. Son todas ellas sociedades municipales
cuyos fondos tienen el carácter de públicos, por lo que no podemos, en consecuencia, apreciar
la falta de legitimación pasiva alegada por el demandado.
SEGUNDO.- Procede a continuación analizar las irregularidades denunciadas en el
escrito de demanda, la primera de las cuales sería la relativa al adelanto por ANDACELAY de la
financiación de las parcelas adquiridas por la mixta EGÜÉS SL.
1.- ADELANTO DE LA FINANCIACIÓN POR ANDACELAY DE LAS PARCELAS A.1
De acuerdo con lo expuesto por el demandante, en la oferta presentada por NASIPA al
concurso de constitución de la sociedad mixta EGÜÉS SL, la privada asumía directamente los
gastos derivados de la concertación de préstamos necesarios para el pago de las parcelas A-1
de Ripagaina y para las obras de construcción y que, debido a las restricciones crediticias –a
resultas de la aplicación del Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio- finalmente solo pudo
obtenerse el 80% del coste de las inversiones, por lo que fueron los tres socios de la sociedad
mixta EGÜÉS SL los que decidieron hacer aportaciones hasta cubrir el 20% restante de la
inversión (ANDACELAY 413.646 €, NASIPA 397.181 € y EGÜÉS SA). En la propuesta que realizó
NASIPA se comprometió a devolver a ANDACELAY su parte correspondiente con la liquidez
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obtenida de la compraventa de las parcelas más un 0,25%, habiendo firmado el demandado la
escritura del préstamo correspondiente. Asimismo, NASIPA se comprometió a restituir dichos
importes antes del 31 de diciembre de 2010.
No consta, según el demandante, que NASIPA abonara importe alguno aparte del
nominal de la cantidad prestada por ANDACELAY, ni que tampoco ésta reclamara rendimiento
financiero alguno, por lo que entiende la parte actora que se habría perjudicado a la pública al
asumir el coste financiero de la operación.
Por su parte, el demandado entiende que se referiría tal reclamación a decisiones
adoptadas en el seno del Consejo de Administración de ANDACELAY, sin que conste ninguna
decisión tendente a la no reclamación a NASIPA SL de los costes financieros a que se
comprometió. Asimismo, considera que la demanda califica erróneamente el compromiso de
NASIPA como una prestación de servicios, cuando lo sería en realidad de aportación de capital
diferido a la mixta EGÜÉS SA.
No podemos compartir sin embargo el planteamiento del demandante sobre el
presunto daño a los caudales de ANDACELAY, habida cuenta que el nominal de la cantidad
adelantada fue restituido por NASIPA a finales de diciembre de 2010, tal y como consta en el
Informe de la Cámara de Comptos (consideración 5ª, página 31). Si bien el acta del Consejo de
Administración de ANDACELAY, celebrado el 21 de julio de 2010 (documento 5 que acompaña
al escrito de demanda), destaca que la sociedad no iba a sufrir pérdida alguna ni en coste
financiero ni en el mejor rendimiento que pudiera obtener, no es menos cierto que las
cantidades adelantadas fueron restituidas por NASIPA en el tiempo pactado.
No habiéndose cuestionado la legalidad de los acuerdos de adelanto de financiación, la
falta de cumplimiento puntual por NASIPA de alguna de las obligaciones derivadas de dichos
acuerdos, como era la de abonar un 0,25% de la financiación adelantada por ANDACELAY, no
puede generar, por sí sola, responsabilidad contable para los gestores de la sociedad pública,
ya que no puede imputarse a los mismos que una mercantil que no gestionan cumpla o no
puntualmente sus obligaciones.
Es cierto que la demanda funda su pretensión de responsabilidad contable, no en el
incumplimiento por parte de NASIPA, sino en que, ante tal incumplimiento, el demandado, en
cuanto gestor de ANDACELAY, no reclamó inmediatamente al socio privado el pago de las
cantidades adeudadas. Ahora bien, para que la referida omisión pudiera considerarse
generadora de responsabilidad contable sería necesario que pudiera establecerse una
conexión causal entre dicha conducta omisiva y el perjuicio ocasionado a los fondos de la
sociedad pública por el incumplimiento del socio privado. A este respecto, si bien es cierto que
este Tribunal, en ocasiones, ha apreciado responsabilidad contable ante la pasividad del gestor
de fondos públicos en la reclamación de cantidades debidas a la entidad pública, ello ha sido
en casos en que dicha pasividad se ha mantenido durante el tiempo necesario para que se
produjera la prescripción de la acción, lo que permitía establecer la necesaria relación de
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causalidad entre la conducta omisiva y la imposibilidad de cobro por parte de la entidad
pública, con el consiguiente perjuicio para sus fondos.
En el presente caso, cuando el demandado cesó como gestor de la entidad pública, el
crédito que ésta pudiera tener frente a NASIPA por razón del compromiso asumido por ésta de
pagar un 0,25% del importe adelantado por ANDACELAY aún no se encontraba prescrito, por lo
que los nuevos gestores de la sociedad pública aún podían reclamar el pago ejercitando las
correspondientes acciones e, incluso tras la declaración del concurso, comunicando el crédito
a la administración concursal. En estas circunstancias, no cabe apreciar que exista relación
causal entre la conducta omisiva atribuida al demandado y el resultado final de la falta de
cobro del 0,25% del adelanto de financiación. La conducta omisiva del demandado no fue
determinante de la prescripción de la acción para reclamar el pago, pues el demandado cesó
antes de que se completara el plazo de prescripción y, por otra parte, nada garantiza que, de
haberse reclamado el pago por el demandado, éste se hubiera efectuado puntualmente por
NASIPA. Por otro lado, hay hechos posteriores al cese del demandado como gestor de
ANDACELAY que también rompen cualquier relación causal que pretendiera establecerse entre
la pasividad del Sr. AGdO ante el incumplimiento por parte de NASIPA y el daño ocasionado a
los fondos públicos por dicho incumplimiento. A este respecto, la ausencia de reclamaciones a
NASIPA de las cantidades que nos ocupan por parte de los nuevos gestores de la sociedad
pública, y la posterior declaración de concurso de NASIPA son hechos que, por sí solos,
impiden establecer dicha relación causal, ya que el daño podría no haberse producido si los
gestores posteriores hubiesen reclamado el pago y si NASIPA no hubiese entrado en una
situación concursal. Hay que tener en cuenta, por lo demás, que nada garantiza que, en caso
de que el Sr. AGdO hubiese reclamado a NASIPA el pago de las cantidades que nos ocupan,
dicho pago se hubiera producido, ni tampoco que, en caso de que sí se hubiera efectuado el
pago por NASIPA, fuera a instancia del demandado, o de los nuevos gestores, dicho pago no
hubiera sido rescindido en el co ncurso m ediante el ejercicio de una acción de reintegración
concursal. A este respecto, es conveniente recordar que el artículo 71.3.1º de la Ley concursal
presume que perjudican a la masa pasiva, a efectos de la reintegración concursal, los actos
“dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente
relacionadas con el concursado”, caso en el que podrían considerarse incluidos todos los pagos
realizados por NASIPA a su socio público durante los dos años anteriores a su declaración de
concurso.
El perjuicio a los fondos de ANDACELAY por la falta de cobro del 0,25% del adelanto de
la financiación no puede vincularse causalmente, por tanto, a la ausencia de reclamaciones por
el demandado a NASIPA, ya que nada garantiza que dichas reclamaciones, de haberse
producido, hubieran sido atendidas, ni que, en el caso de que se hubiese efectuado el pago,
éste se hubiera mantenido en el concurso. La pasividad del demandado no impidió que el
crédito pudiera ser reclamado fuera y dentro del concurso por los gestores posteriores, sin que
sea admisible que se trate de hacer recaer sobre el demandado las consecuencias de la
actuación o falta de actuación de quienes le suce dieron en la gestión de la sociedad pública, ni
menos aún las de la declaración de concurso de la empresa deudora.
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Cabe concluir, por tanto, que no siendo posible establecer la necesaria relación de causalidad
entre la actuación del demandado y el perjuicio denunciado, no puede apreciarse que de dicho
perjuicio derive responsabilidad contable.
2.- IRREGULARIDADES EN GASTOS DE PATROCINIOS DEPORTIVOS Y EN GASTOS
EXTRAORDINARIOS Y EXCEPCIONALES.
Tales gastos aparecen señalados en el Informe de la Cámara de Comptos de Navarra, si
bien que en el Acta de Liquidación se descartan los correspondientes a patrocinios deportivos
y donativos y considera los correspondientes a subvenciones, pagos que aparecen recogidos
en los Libros Mayores de ANDACELAY en dos partes (folios 271 y 272) : subvención a la Iglesia
de Ibiricu, por importe de 100.000 € (6 de noviembre de 2008) y subvención a la Iglesia de
Ibiricu, por importe de 27.000 € (3 de junio de 2009).
Argumenta el demandante que el objeto social de ANDACELAY, “no comprendía
otorgar subvenciones ni ayudas para la rehabilitación de lugares de culto, ni tampoco financiar
el patrimonio histórico, sino promover la constitución de una sociedad de responsabilidad
limitada como instrumento de gestión directa de servicios y actividades a los que se refiere el
objeto social que se refleja en los estatutos sociales y, en particular, de la gestión y promoción
urbanística y de viviendas protegidas”. A su juicio, se habría generado un quebranto a la
sociedad pública ANDACELAY, del cua l debe responder el demandado (como Presidente y
Consejero Delegado de ANDACELAY durante dichos años), con los correspondientes intereses.
Por su parte, el demandado señala que las ayudas iban destinadas a sufragar aquellos
gastos derivados de las obras en la Iglesia de Ibiricu de Egüés, las cuales estaban previstas a su
vez en el convenio celebrado con el Arzobispado de Pamplona y con los Concejos del Valle,
aprobado en Pleno del Ayuntamiento con fecha 27 de marzo de 2003.
Tal y como consta en los documentos acompañados al escrito de demanda (folios 245
y siguientes), el Ayuntamiento del Valle de Egüés aprobó, con fecha de 27 de marzo de 2003, el
convenio celebrado por el Arzobispado de Pamplona y Tudela con los Concejos del Valle de
Egüés para la financiación de las obras de inversión en iglesias y ermitas de la iglesia radicados
en los Concejos del Valle. Asimismo, consta que con fecha de 28 de mayo de 2 007, la Comisión
Diocesana de Economía aprobó el acuerdo sobre las “Obras de rehabilitación de la cubierta del
Templo Parroquial y restauración del retablo” de la Iglesia de Ibiricu, obras que se financiarían
a tres partes iguales entre el Ayuntamiento, el Concejo de Ibiricu de Egüés y la Parroquia (folio
246). A su vez, se aportan las facturas de las obras realizadas para la restauración y traslado del
retablo (folios 250 a 255), rehabilitación de la Iglesia (folios 256 a 260), gastos de carpintería
(folio 261) y coordinación de seguridad y salud (folio 262) -todas ellas comunicadas por el
Párroco de San Juan Bautista de Ibiricu de Egüés al Concejo de Ibiricu así como al
Ayuntamiento del Valle de Egüés- por un importe total de 190.934,51 €.
Tales ayudas fueron abonadas, como hemos indicado, a través de la sociedad pública
municipal ANDACELAY y, si bien su objeto social no comprendía el otorgamiento de
12
subvenciones ni ayudas para la rehabilitación de lugares de culto, de acuerdo con sus estatutos
-lo que supone una irregularidad desde el punto de vista de la Ley 38/2003 General de
Subvenciones-, no son pagos que puedan ser considerados como un daño en el sentido del
precitado art. 72 de la LFTCU.
De dicho precepto se desprende, de manera clara, que el alcance viene determinado
por el resultado, es decir, por la inexistencia de justificación en una cuenta de fondos públicos,
por la ausencia de acreditación del destino dado a los caudales o efectos públicos o, incluso,
por la desaparición injustificada de los mismos. Y debemos concluir que por la documentación
obrante en las actuaciones, que incluye el convenio celebrado entre el Arzobispado y los
Concejos del Valle, las facturas justificativas de las obras en la Iglesia de Ibiricu, comunicadas al
Concejo y al Ayuntamiento, no pueden ser consideradas tales ayudas como una liberalidad ni
como un pago carente de causa que lo justifique, por lo que no cabe apreciar daño en los
fondos públicos de la sociedad municipal ANDACELAY. A este respecto hay que tener en
cuenta además que, de no haberse pagado las ayudas con fondos de ANDACELAY, habrían
tenido que ser sufragadas directamente con fondos municipales, por lo que, en caso de
estimarse esta pretensión, se produciría un enriquecimiento injusto del Ayuntamiento.
3.- GASTOS DE GESTIÓN POR VENTAS PAGADOS EN EXCESO A NASIPA POR EGÜÉS SA
Con arreglo al contrato de constitución de la sociedad mixta EGÜÉS SA, se hacía
constar que la privada NASIPA percibiría una retribución equivalente al 4% del precio de venta
de las viviendas derivado de la gestión de la so ciedad mixta (cláusula 6ª del pliego de
condiciones de constitución de la mixta EGÜÉS SA, documento 18, aportado junto con la
demanda).
En el Informe de la Cámara de Comptos se indica que en la contabilidad d e la sociedad
mixta EGÜÉS SA constan anotadas las siguientes facturas:
EJERCICIO
CONCEPTO
CUENTA CONTABLE
IMPORTE
2007
NASIPA gestión
ventas 1ª promoción
Gastos de gestión de
ventas
444.503,86
2008
NASIPA gestión
ventas 2ª promoción
(50%)
Gastos de gestión de
ventas
545.358,87
2009
NASIPA gestión
ventas 2ª promoción
Asesoría de empresas
517.241,38
2009
NASIPA gestión
ventas 2ª promoción
Asesoría de empresas
191.938,21
TOTAL
1.699.042,32
Añade el referido Informe que “ se ha contrastado el importe anterior con el resultante
de aplicar el 4% sobre la cifra de ventas según la contabilidad (40,33 millones de €),
obteniéndose según nuestros cálculos, que NASIPA ha percibido en exceso por esta comisión un
13
total de 85.765 €”. En concreto, la demanda cuantifica el daño en 43.740 €, resultado de
aplicar el porcentaje de participación de ANDACELAY en la mixta.
En las alegaciones efectuadas por la defensa del demandado en su contestación señaló
que en la facturación de la gestión de las ventas de la segunda promoción se incluyeron gastos
del proyecto arquitectónico encargado por EGÜÉS SA para las promociones que desarrollaría la
posterior mixta EGÜÉS SL, por un importe de 206.250 €. De este modo, en las facturas antes
referidas se habría producido una compensación de créditos entre la sociedad mixta (EGÜÉS
SL) a la que debería imputarse la totalidad del coste del proyecto y el socio privado que asumió
inicialmente su pago. Añade, por último, que durante la disolución de EGÜÉS SA en el año
2013, ya se encontraba con los nuevos responsables del Ayuntamiento, no habiendo
comunicado sus créditos a NASIPA cuando esta entró en concurso (14 de junio de 2013).
Procede examinar a continuación si los responsables de EGÜÉS SA ocasionaron un
perjuicio a la sociedad municipal, lo que exige realizar varias consideraciones:
- Como ya se ha indicado, en el momento en que aparecen registradas las facturas
en la contabilidad de EGÜÉS SA (2007, 2008 y 2009) no hay constancia de que
fueran destinadas a abonar un proyecto arquitectónico que hubiera encargado la
mixta EGÜÉS SA a la privada NASIPA.
- El proyecto arquitectónico al que alude NASIPA no es otro que el contenido en el
contrato de arrendamiento de servicios encargado por EGÜÉS SL (folios 337 a 339,
Tomo III de las actuaciones) a Capilla Vallejo Arquitectos S. L. Dicho contrato es de
fecha 4 de mayo de 2010, esto es, posterior al abono de las facturas mencionadas.
- No obstante, en el Informe elaborado por la Cámara de Comptos de Navarra
(página 52) se indica lo siguiente :
“De la información analizada se deprende que, con anterioridad al proceso
constitutivo de la sociedad, el proyecto ya estaba encargado por la otra
sociedad mixta EGÚÉS SA y fue pagado por el socio privado por importe de
206.250 €. No consta documentalmente que se siguiera un procedimiento
que garantizara el cumplimiento de los principios de publicidad y
concurrencia.
Además, esta existencia de un proyecto elaborado podría justificar el hecho
de que, en el proceso de constitución de la nueva sociedad mixta no se
contemplaran unas previsiones sobre la modificación, ya iniciada, del PSIS
de Ripagaina; igualmente proporcionó a NASIPA una importante ventaja
competitiva en dicho proceso”.
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- De lo expresado en el Informe resulta, que si bien no existe documentación que
garantizara la necesaria concurrencia y publicidad en el proceso de contratación,
no es menos cierto que se trata de un proyecto adelantado al que luego fue objeto
del contrato de arrendamiento de servicios encargado a Capilla Vallejo
Arquitectos, S.L. Asimismo, no cabe duda de la ausencia documental de un pacto
de compensación de créditos entre NASIPA y EGÜÉS SL, ni de la falta de reflejo
contable de tales operaciones en las cuentas de NASIPA y la mixta EGÜÉS SL –tal y
como sucede con otras irregularidades denunciadas-, pero no por ello cabe
considerar acreditado que se produjera un daño efectivo al patrimonio de la
sociedad municipal. Lo cierto es que se trataría de una prestación que fue
adelantada a la posterior contratación de la segunda sociedad mixta, como lo
demuestra el hecho de que el proyecto no hubiera contemplado la modificación
en el planeamiento de Ripagaina.
Llegados a este punto, y a pesar de las irregularidades contables y administrativas que
hubieran podido producirse, no puede establecerse que hayan ocasionado un daño al
patrimonio de la sociedad mixta, por lo que, no existiendo daño, no cabe apreciar la existencia
de responsabilidad contable.
4.- PAGOS DUPLICADOS POR COORDINACIÓN DE SEGURIDAD Y SALUD, POR IMPORTE
DE 13.011 € ABONADOS POR EGÜÉS SL
Según el Informe de la Cámara de Comptos “los pagos realizados al equipo redactor del
proyecto ascienden a 643.997 €; este importe incluiría los gastos del estudio y coordinación de
seguridad y salud, por 13.011 €, que, en nuestra opinión, estaban incluidos dentro del precio
del contrato”. Se trata de pagos que se realizaron durante la promoción de las 138 viviendas
llevada a cabo por la sociedad mixt a EGÜÉS 21 SL (en concepto de “estudio de seguridad y
salud” y “coordinación de seguridad y salud de la obra de 138 viviendas protegidas en
Ripagaina”).
En este sentido, el Acta de Liquidación concluye que no se ha producido duplicidad de
pagos puesto que el RD 1627/1997, de 24 de octubre distingue en las disposiciones mínimas
de seguridad y salud entre el estudio de seguridad y salud en las obras durante la fase de
redacción del proyecto y las funciones de coordinación en materia de seguridad y salud
durante la ejecución de la obra al cual se corresponderían las facturas).
De acuerdo al contrato de arrendamiento suscrito entre EGÜÉS SL y Capilla Vallejo
Arquitectos S.L., corresponde al segundo los encargos de (folio 337):
- Estudio de seguridad y salud en proyecto.
- Coordinación de seguridad y salud durante la obra.
Asimismo, se aportaron en actuaciones previas una serie de facturas, de entre las
cuales figuran:
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- 3 facturas correspondientes al proyecto de ejecución de obra, firmadas por NASIPA
(folios 340 a 342).
- 1 factura correspondiente al estudio de seguridad y salud en fase de proyecto (folio
351), servicio que fue prestado por Centros para la Formación y P revención Laboral
S.L. (Servicio de Prevención, en adelante).
- 21 facturas en concepto de coordinación de seguridad y salud de las 138 viviendas
protegidas de Ripagaina (folios 352 a 372), servicio que fue prestado igualmente por el
citado Servicio de Prevención.
Siendo evidente que el contrato firmado con Capilla Vallejo Arquitectos S.L incluía
tanto el estudio de seguridad y salud en fase de proyecto, como la coordinación de seguridad y
salud en fase de ejecución, ambos conceptos fueron abonados correctamente por la sociedad
mixta y en modo alguno supusieron un pago duplicado, po r lo que no cabe compartir en este
punto lo manifestado en la demanda.
En este sentido basta con comprobar, por una parte, que las tres facturas emitidas por
NASIPA lo fueron en concepto de proyecto de ejecución de obra, en tanto que las emitidas por
el denominado Servicio de Prevención lo fueron por los mencionados conceptos de estudio de
seguridad y salud y coordinación de seguridad y salud. Estas últimas habrían sido emitidas por
Servicio de Prevención y firmadas por NASIPA SL (así consta en todas ellas), siendo trasladas a
la sociedad mixta para su pago.
No apreciando la existencia de daño en este punto no es necesario valorar los demás
elementos de la responsabilidad contable.
5.- AUSENCIA DE RETENCIONES EN LAS CERTIFICACIONES DE OBRA POR PARTE DE
EGÜÉS SL EN LA CONSTRUCCIÓN DE LAS 138 VIVIENDAS DE RIPAGAINA POR PARTE DE NASIPA
La presente irregularidad traería su causa del acta del Consejo de la sociedad mixta
EGÜÉS SL, de fecha 26 de octubre de 2010, en la que se acordó adjudicar a NASIPA SL la
construcción de 138 viviendas de protección oficial. Entre las garantías previstas en el contrato
(folios 722 y 723 de las actuaciones previas), figuraban una definitiva de la adjudicación del
contrato (4% del presupuesto de adjudicación, a mantenerse hasta la recepción definitiva de
las obras) y una retención del 5% del presupuesto de ejecución material con una vigencia
mínima de tres años a partir del acta de recepción de las obras, si bien condicionada a la
reparación de las deficiencias.
Sin embargo, en lo que respecta a esta retención, no consta el cumplimiento de tal
obligación que representaba un importe de 543.880 euros tal y como se cuantifica en el
Informe de la Cámara de Comptos. Se produjeron asimismo diversas reclamaciones por
defectos de ejecución de obra así como por daños derivados de las mismas, con reparaciones e
indemnizaciones, reparaciones que, según la parte actora, se hubieran podido cubrir con el
importe de las retenciones que debieron haberse efectuado por la mixta EGÜÉS SL. El daño,
según la demandante, ascendería a un total de 17.273 € (51,03 % sobre 33.848,89 €).
16
De acuerdo con la prueba practicada y el examen del acta de liquidación podemos señalar:
- El apartado 21º de los pliegos para la construcción de las v iviendas protegidas (folios
701 a 703) y la cláusula 10ª del contrato (folios 722 y 723) preveían dos tipos de
garantías. Una definitiva por el 4% del presupuesto de adjudicación hasta la recepción
definitiva de las obras, así como la retención del 5% del presupuesto, con un plazo de 3
años a partir de la recepción provisional.
- Con fecha de 23 de diciembre de 2010, NASIPA SL, constituyó una fianza a favor de
EGÜÉS SL, en la forma de imposición a plazo fijo por importe de 5 00.000 €.
Posteriormente, y a solicitud del Ayuntamiento, en marzo de 2012 fue sustituida por
un aval, por un importe de 491.667,17 €, correspondiente al 4% del presupuesto de
ejecución. Como hemos indicado, con el acta de entrega provisional no se practicó la
retención del 5% previsto en el contrato.
- Posteriormente, con la entrada a concurso de NASIPA el 24 de marzo de 2013, la
administración concursal de NASIPA admitió la pretensión de la sociedad EGÜÉS SL
sobre la retención no practicada calificando tal importe como crédito contingente, sin
cuantía propia y subordinado. Por otra parte, y ante la necesidad de cubrir las
garantías previstas en el contrato, en abril de 2013, los subcontratistas de los trabajos
de fontanería y electricidad avalaron las obras de esa naturaleza ejecutadas hasta un
siete por ciento (página 55 del Informe de la Cámara de Comptos). Así lo confirmó don
JLZ durante la prueba de interrogatorio.
- Se puede detectar una evidente irregularidad derivada de la falta de retenciones en las
certificaciones de obra a la sociedad NASIPA.
- Si bien el Acta de Liquidación reconoce que existe una evidente irregularidad derivada
de no haberse exigido la retención del 5% del presupuesto de ejecución material,
acaba considerando que “no están cuantificados los desembolsos que ha realizado la
sociedad mixta para subsanar los defectos en las viviendas construidas que se han
comunicado por los propietarios”. No obstante no haberse podido determinar en
Actuaciones Previas, la demandante aportó informe pericial donde consta una relación
de reclamaciones atendidas por defectos de ejecución por un total de 33.848,89 € que,
según el demandante, debería haber sido atendido por NASIPA y se hubiese podido
abordar con las retenciones de las certificaciones.
- Se trata de un total de 10 facturas (reclamaciones de la Comunidad de Propietarios de
la calle La Valeta, indemnizaciones pagadas a algunos propietarios) correspondientes a
los años 2015, 2016 y 2017. Así consta en la página 10 del Informe pericial de don
PMA, adjunto a la demanda.
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- Sin embargo, no consta acreditado que se trate de facturas que tendría que haber
atendido el constructor (NASIPA), ya que de hecho han sido abonadas fuera del
período de garantía previsto en la cláusula décima del contrato de obra (fo lio 723 de
las actuaciones previas) que dispone que “Desde la recepción por parte del promotor
(EGÜÉS SL), se abrirá un período de garantía de las mismas por plazo de tres años
hasta que se efectúe su recepción definitiva. Durante este período, constructor se
compromete a corregir a su cargo todos los defectos existentes que sean imputables a
deficiencias en los trabajos o en los materiales por ella aportados”.
- Habida cuenta que el acta de recepción de obras está fecha el 31 de julio de 2012
(folio 729 de las actuaciones), el período de 3 años de garantía se extendería hasta
julio de 2015, período en el que no entraría la factura más temprana de las que se
adjuntan a la demanda (de 10 de noviembre de 2015). Tampoco consta que ninguna
de las facturas se co rrespondan con reclamaciones efectuadas durante el período de
garantía.
Por todo ello, no puede acreditarse la existencia de un daño derivado de pagos
realizados por la empresa mixta EGÜÉS SL, toda vez que se corresponden a reparaciones que
quedarían fuera del período de garantía a que se referiría el contrato. No se habría probado la
existencia de un daño efectivo a tenor del artículo 59.1 de la LFTCU.
6.- IMPUTACIÓN A LA SOCIEDAD MIXTA EGÜÉS 21 SL DE GASTOS FINANCIEROS
EXCLUSIVAMENTE CORRESPONDIENTES AL SOCIO PRIVADO NASIPA
En la oferta presentada por NASIPA para la constitución de la sociedad mixta EGÜÉS SL,
la primera asumía el compromiso de abonar todos los gastos financieros derivados del
endeudamiento de la sociedad mixta para la adquisición de terrenos y su IVA correspondiente,
así como la construcción de viviendas (folios 444 y siguientes de las Actuaciones Previas).
Según la demanda (documento 21 que acompaña a la misma) dentro del denominado
“Estudio Dinámico”, NASIPA presentó un cronograma mensual (de abril de 2010 a marzo de
2012), do nde hay una casilla mensual de intereses financieros que está, mes a mes, a cero.
Estos intereses, que se abonaban periódicamente por EGÜÉS SL debieron haberse
contabilizado, abonado y, en todo caso, exigido con periodicidad mensual a la privada NASIPA.
Tales gastos financieros no se pagaron a la sociedad mixta, ni tampoco se contabilizaron ni en
la concursada ni en EGÜÉS SL, suponiendo un evidente perjuicio para los fondos públicos.
La representación del demandado se opone aduciendo las mismas razones que las
referentes al adelanto de la financiación por ANDACELAY SL en la adquisición de las parcelas
A.1, señalando que no se trataba de un compromiso de liquidación mensual de intereses
financieros, sino una aportación de capital diferido por parte de cada uno de los socios, que
solo se puede liquidar al finalizar la promoción.
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De manera preliminar hemos de señalar que no consta acreditado que se tratase de
una aportación de capital diferido por parte de NASIPA SL, tal y como sostiene el demandado,
ni existe documento alguno que así lo avale en la oferta presentada por NASIPA para la
constitución de la sociedad mixta EGÜÉS SL.
No obstante lo anterior, cabe añadir que ni por las actas de las juntas celebradas en
EGÜÉS SL (documento nº 8), ni del resto de documentación aportada resulta acreditado que
NASIPA estuviera obligada al abono de intereses con una periodicidad mensual. De este modo,
si bien de acuerdo con el Informe elaborado por don PMA (documento nº 16) el derecho de
cobro de tales créditos con NASIPA “deberían haber sido registrados en la contabilidad de la
sociedad mixta conforme a su devengo establecido en el apartado 3 del marco conceptual de la
contabilidad del Plan General de Contabilidad de las p equeñas y medianas empresas aprobado
por el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre”, no hay constancia de obligación alguna
para su abono mensual. Y no discutiendo que la falta de registro pudiera constituir una
infracción de las normas de contabilidad, no podemos concluir sin más que NASIPA hubiera
desatendido las obligaciones recogidas en la propuesta. La circunstancia de que
posteriormente se declarara en concurso no constituye, en sí misma, una infracción por parte
de NASIPA.
En este mismo sentido, resultan definitivas las conclusiones contenidas en la
contestación del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (folios 52 y siguientes del
Anexo II de las Actuaciones Previas) que, consultado a propósito del tratamiento contable del
compromiso de una sociedad de asumir los costes financieros de otra de la que es socio -y
después de expresar la falta de claridad sobre la naturaleza del acuerdo-, expone:
“Así pues, la sociedad mixta (EGÜÉS SL) registrará los correspondientes gastos en el
momento en que incurra en ellos de acuerdo con el principio de devengo y, asimismo,
siempre que se cumpla con lo anterior, es decir, no existan dudas razonables de que va
a percibir el reembolso de los mismos por parte de su socio NASIPA), registrará un
derecho de cobro. Ahora bien, dado que el compromiso de reembolso de dichos gastos
es asumido por su socio, y en la medida en que no se establezca una compensación por
la sociedad mixta a este, la contrapartida de dicho derecho de cobro deberá registrarse
dentro de los fondos propios”. Y añade más adelante que “para la sociedad privada que
asume el compromiso de satisfacer los gastos incurridos por la sociedad mixta, de
acuerdo con la mencionada Consulta 7 del BOICAC 75, la operación supondría una
aportación a dicha sociedad, por lo que la contrapartida de la deuda asumida
constituirá, con carácter general, un mayor valor de la inversión que tiene la sociedad
privada en el patrimonio de la sociedad mixta”.
En semejantes términos se refiere la Hacienda de Navarra en su Informe de 11 de abril
de 2016 (páginas 64 y siguientes de Actuaciones Previas), señalando que “en la oferta que
ganó la adjudicación (NASIPA), presentada como documentación a esta consulta, la asunción
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de los gastos financieros se vinculan a la participación en los fondos propios de la sociedad
mixta”
En conclusión y en lo que se refiere a la valoración del daño no ha quedado acreditada
la obligación de NASIPA de un compromiso de abono de intereses con carácter mensual. La
eventual declaración de concurso no genera, por sí misma, un daño efectivo, siendo así que en
el concurso de NASIPA (documento nº22, aportado junto con la demanda) el Juzgado de lo
Mercantil nº1 de Pamplona reconoció tales gastos financieros como crédito subordinado en la
lista de acreedores.
En el presente caso, en primer lugar, no se puede establecer, al menos desde el punto
de vista jurídico, la definitiva imposibilidad de que ANDACELAY cobre las cantidades adeudadas
por NASIPA por el concepto que nos ocupa, ya que se encuentra pendiente el proceso
concursal de esta última en el que está reconocido el correspondiente crédito en favor de
aquella, sin que conste que, finalizada la liquidación, el referido crédito haya quedado
impagado. Pero incluso asumiendo que sea altamente improbable que un crédito reconocido
como subordinado pueda ser satisfecho en el procedimiento concursal, el perjuicio a los
fondos públicos derivaría en tal caso de la insolvencia del deudor, sin que la mayor o menor
diligencia del acreedor para reclamar el pago antes de la declaración del concurso pueda
considerarse determinante causalmente del daño, ya que no puede darse por seguro, ni que,
de haberse reclamado el pago, éste se hubiera efectuado, ni que, incluso en el caso de que el
pago se hubiera realizado, éste no hubiera sido rescindido en el concurso en virtud del
ejercicio de una acción de reintegración concursal. A este respecto, es conveniente recordar
que el artículo 71.3.1º de la Ley concursal presume que perjudican a la masa pasiva, a efectos
de la reintegración concursal, los actos “dispositivos a título oneroso realizados a favor de
alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado”, caso en el que podrían
considerarse incluidos todos los pagos realizados por NASIPA a su socio público durante los dos
años anteriores a su declaración de concurso.
El perjuicio a los fondos de ANDACELAY por la falta de cobro del 0,25% del adelanto de
la financiación, si finalmente se confirma dicha falta de cobro en el procedimiento concursal,
no puede vincularse causalmente a la ausencia de reclamaciones por el demandado a NASIPA
antes de la declaración de concurso de ésta, ya que nada garantiza que dichas r eclamaciones,
de haberse producido, hubieran sido atendidas, ni que, en el caso de que se hubiese efectuado
el pago, éste se hubiera mantenido en el concurso. La pasividad del demandado no impidió
que el crédito fuese comunicado y reconocido en el concurso y, una vez reconocido, que
pueda o no ser satisfecho depende exclusivamente de la calificación del crédito y de lo que
pueda pactarse en el convenio u obtenerse en la liquidación concursal, circunstancias en las
que ninguna influencia tiene que el acreedor, antes de la declaración de concurso, haya sido
más o menos diligente para reclamar el pago. Cabe concluir, por tanto, que no siendo posible
establecer la necesaria relación de causalidad entre la actuación del demandado y el perjuicio
denunciado, no puede apreciarse que de dicho perjuicio derive responsabilidad contable.
20
Desde otro punto de vista, incluso en el caso de que hubiese quedado acreditado (lo
que no ha ocurrido) que los gastos financieros debían ser reembolsados por NASIPA mes a
mes, lo más que podría imp utarse al demandado es omitir la realización de reclamaciones
mensuales a NASIPA para que realizara los pagos comprometidos. Ahora bien, esta conducta
omisiva no podría considerarse causalmente determinante del daño ya que, en primer lugar,
en el presente caso, no se puede establecer, al menos desde el punto de vista jurídico, la
definitiva imposibilidad de que ANDACELAY cobre las cantidades adeudadas por NASIPA por el
concepto que nos ocupa, ya que se encuentra pendiente el proceso concursal de esta última
en el que está reconocido el correspondiente crédito en favor de aquella, sin que conste que,
finalizada la liquidación, el referido crédito haya quedado impagado. Pero incluso asumiendo
que sea altamente improbable que un crédito reconocido como subordinado pueda ser
satisfecho en el procedimiento concursal, el perjuicio a los fondos públicos derivaría en tal
caso de la insolvencia del deudor, sin que la mayor o menor diligencia del acreedor para
reclamar el pago antes de la declaración del concurso pueda considerarse determinante
causalmente del daño, ya que no puede darse por seguro, ni que, de haberse reclamado el
pago, éste se hubiera efectuado, ni que, incluso en el caso de que el pago se hubiera realizado,
éste no hubiera sido rescindido en el concurso en virtud del ejercicio de una acción de
reintegración concursal.
En definitiva, la pasividad del demandado no impidió que el crédito fuese comunicado
y reconocido en el concurso y, una vez reconocido, que pueda o no ser satisfecho depende
exclusivamente de la calificación del crédito y de lo que pueda pactarse en el convenio u
obtenerse en la liquidación concursal, circunstancias en las que ninguna influencia tiene que el
acreedor, antes de la declaración de concurso, haya sido más o menos diligente para reclamar
el pago. Es más, como se ha indicado, incluso en la hipótesis de que se hubiese reclamado a
NASIPA antes del concurso y ésta hubiese pagado, ello ni habría evitado el concurso de
NASIPA, ni hubiera impedido que el pago quedase al margen de las consecuencias del
concurso, en caso de que se hubiese ejercitado una acción de reintegración.
Por todo lo anterior no cabe apreciar tampoco la concurrencia de los elementos de la
responsabilidad contable en este supuesto.
7.- ANTICIPO POR IMPORTE DE 153.334 € CONCEDIDO POR LA SOCIEDAD MIXTA
EGÜÉS SL A NASIPA
Del Informe de la Cámara de Comptos de Navarra se comprueba que la sociedad mixta
EGÜÉS SL efectuó el 25 de enero de 2012 un anticipo de comisiones de ventas futuras a
NASIPA por importe de 175.000 €, que a 31 de diciembre de 2012 se compensó en 21.800 €,
resultando un saldo dispuesto no justificado de 153.199 €. Del Informe de fiscalización y del
Acta de Liquidación se comprueba que no ha existido pacto o contrato alguno entre las partes
que justifique la realización de tal anticipo.
Según el demandante, existe por tanto un perjuicio claro en la sociedad mixta
equivalente al porcentaje de participación de ANDACELAY (51,03 %) lo que conlleva un
21
perjuicio a los fondos públicos por importe de 78 .177 €. Según el demandado se trataría de un
saldo deudor que la sociedad mixta mantendría con NASIPA, que fue considerado subordinado
en el procedimiento de concurso y al cual se podría hacer frente con la elevada tesorería
existente actualmente.
Nuevamente, y al efecto de la determinación de un posible daño en la sociedad, es
preciso examinar su efectividad.
Cabe realizar, en primer lugar, las mismas consideraciones que en la anterior
irregularidad, dado que la declaración de concurso de NASIPA no genera por sí misma un daño
efectivo. Y no puede sostenerse lógicamente, como defiende el actor, que la sociedad privada
utilice necesariamente el concurso para impedir el cumplimiento de sus responsabilidades. Ya
hubo un reintegro de una parte de tales anticipos por importe de 21.800 € poco antes de ser
declarada en concurso (junio de 2013) y tal conducta no se compadecería en absoluto con una
deliberada intención de causar un daño a la sociedad mixta de la que era socio NASIPA.
Asimismo, no es menos cierto que el anticipo que ofrece EGÜÉS SL lo es en concepto
de retribución a NASIPA por la gestión integral de la sociedad y por actuaciones comerciales,
de manera semejante a la retribución contemplada en la constitución de la m ixta EGÜÉS SA. Y
si bien es verdad que específicamente no exista acuerdo alguno para la concesión del anticipo,
también lo es que el daño efectivo a la sociedad mixta no ha queda acreditado. Baste con
comprobar el Informe de Fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra, que matiza lo
expuesto por el demandante en su escrito (página 58 del Informe):
“Por otra parte, se le concede (a NASIPA) en 2012 un anticipo o provisión de comisiones
por futuras ventas por importe de 153.199 euros. Este importe se reclama por la
sociedad mixta como deuda dentro del concurso de acreedores de NASIPA.
Están pendientes de regularizarse los importes derivados de las ventas acontecidas
desde el inicio del concurso de acreedores”.
Lo antecitado contiene una salve dad importante a la hora de valorar la efectividad del
daño. Como decíamos, existe una irregularidad desde el punto de v ista documental a la hora
de recoger y justificar los anticipos, al igual que ocurría en el caso de los gastos financieros.
Pero también es cierto que no ha podido justificarse que tales anticipos superaran el
porcentaje acordado del 2% del precio de venta de las viviendas y, lo que es más, no se
especifican en la demanda aquellos importes pendientes de regularizarse desde el inicio del
concurso de acreedores de NASIPA. Por lo que no pudiendo considerarse la existencia de un
daño efectivo al patrimonio de EGÜÉS SL, tampoco cabe apreciar responsabilidad contable
alguna.
En conclusión, no habiendo quedado acreditado en ninguno de los casos la existencia
de un daño efectivo y evaluable económicamente en los fondos públicos del Ayuntamiento del
22
Valle de Egüés, la conducta del demandado don JAAGdO no cabe considerarse generadora de
responsabilidad contable.
TERCERO.- Po r último, respecto del pago de las costas procesales, no procede
imponerlas a ninguna de las partes conforme al artículo 394.1 de la Ley1/2000, de
Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta que la pretensión se formuló precisamente sobre la
base de haber sido declarada por el Delegado Instructor la existencia de un alcance como
consecuencia de los hechos ahora enjuiciados, lo que permite apreciar que el caso presentaba
serias dudas fácticas y jurídicas.
VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho
expresados.
IV.- F A L L O
Desestimo la demanda interpuesta por la el Ayuntamiento del Valle de Egüés y la
Sociedad Pública Municipal Andacelay, S.L. contra don JAAGdO. Sin costas.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
