¿Máyor seguridad jurídica en operaciones apalancadas?
| Autor | Jose A. Sánchez-Dafos |
| Cargo | Socio, DLA Piper |
Los factores analizados en la estructuración de operaciones apalancadas de compra de empresas (LBOs) en España por parte de los operadores de capital-riesgo son esencialmente de índole fiscal y mercantil. De entre las cuestiones mercantiles, es la muy conocida "prohibición de prestación de asistencia financiera" la que obliga en mayor grado a diseñar complejos entramados de sociedades, fusiones, préstamos y otras operaciones. Así, resulta posible instrumentar en nuestro país operaciones de LBO que ni vulneren la literalidad ni la finalidad de las normas que prohíben que una sociedad preste cualquier tipo de asistencia financiera a un tercero para que éste adquiera o suscriba sus acciones, o las de su sociedad dominante. Sin embargo, es difícil calificar dichas estructuras como absolutamente "seguras" y evitar que, por el fondo o la forma, terceros o accionistas minoritarios hostiles las cuestiones, incluso en sede judicial.
Como es conocido, esta prohibición tiene su origen en el derecho inglés, del cual se trasladó a nuestra Segunda Directiva comunitaria, llegando a nuestro derecho nacional de mano de la legislación de sociedades anónimas y limitadas. El fundamento de la norma es mantener la integridad del capital social y proteger a los acreedores sociales contra prácticas fraudulentas de asset-stripping. Sin embargo, la redacción de la norma, que contiene excepciones muy limitadas, choca de frente con lo que es la práctica habitual de las operaciones mercantiles en nuestro entorno. En ellas, se instrumentan mecanismos de salvaguarda para no perjudicar los intereses de terceros, incluso aunque en última instancia se financien operaciones con recurso a los activos de la sociedad adquirida. Así, en derecho inglés, para sociedades no cotizadas, ha existido el proceso de salvaguarda conocido como "white-wash", mientras que en Italia se ha introducido hace menos de tres años un mecanismo similar que permite las operaciones de LBO seguidas de fusión impropia.
Esta tendencia de liberación de los formalismos en estas operaciones, dotando de mayor agilidad al mercado de adquisiciones, pero a la vez trasladando un mayor peso de responsabilidad a los administradores por sus actuaciones, han desembocado en dos modificaciones muy recientes, con diferente incidencia, pero altamente significativas.
Por una parte, en noviembre se ha aprobado una reforma del derecho societario inglés que elimina de forma absoluta la prohibición de asistencia financiera en...
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