STS, 16 de Marzo de 2004

El Acuerdo del Ministro de Justicia e Interior de 28 de septiembre de 1995 impone la separación del servicio al recurrente. En la resolución impugnada se contiene la siguiente descripción de hechos probados: "El día 17 de agosto de 1991 el Policía D. Miguel Ángel fue detenido junto con su hermano Constantino, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y en el registro llevado a cabo en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000-NUM001 de Valencia fueron hallados 3.998,8 gramos de cocaína, sustancia que el encartado transportaba desde Madrid a Valencia a cambio de trescientas mil pesetas por viaje, droga que posteriormente era distribuida por los hermanos Miguel ÁngelConstantino, siguiendo las instrucciones de otros miembros del grupo de que ellos formaban parte".

Por estos hechos el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia instruyó sumario nº 3/91 elevado a la Audiencia Provincial que con fecha 29 de noviembre de 1993 dictó sentencia por la que condenó, entre otros, al Sr. Miguel Ángel como autor de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad atenuante por analogía de arrepentimiento espontáneo, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de setenta y cinco millones de pesetas.

La Resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Imponer al Policía del Cuerpo Nacional de Policía, D. Miguel Ángel, la sanción de separación del servicio, prevista en el artículo 28.1.1.a) de la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como autor de una falta muy grave tipificada con el artículo 6.2 del citado texto legal, bajo el concepto de: «Cualquier conducta constitutiva de delito doloso», con anotación de todo ello en su expediente personal"

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por el actor contra la resolución referida ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, fue resuelto en sentencia de 21 de septiembre de 1998, que contiene la siguiente parte dispositiva: "Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Miguel Ángel contra la resolución impugnada a la que se contraen las actuaciones que declaramos ajustadas a derecho".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de D. Miguel Ángel y se opone a la prosperabilidad del recurso la Abogacía del Estado.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2004.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas,

Centrado el objeto de impugnación en la sentencia confirmatoria de la sanción de separación impuesta al recurrente, el primer motivo de casación se basa, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92, en la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, por la cual se establece el principio de proporcionalidad.

Para la parte recurrente, la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Nacional obvia, en este caso, la necesidad de aplicar las atenuantes que se apreciaron en el procedimiento penal al procedimiento administrativo sancionador, en función del cual el recurrente resultó separado del servicio y no aplicando dicha atenuante al procedimiento administrativo sancionador se está contradiciendo la citada jurisprudencia.

A juicio de la parte recurrente, de entre la gran cantidad de sentencias que se pronuncian en dicho sentido, cabe destacar las siguientes: Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 8 de junio de 1981 y 18 de junio de 1985, del Tribunal Supremo de fechas 24 de diciembre de 1986 y 21 de enero de 1987 y de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, de fecha 25 de marzo de 1986, 19 de septiembre de 1994, 28 de octubre de 1996 (2), 18 de noviembre de 1996 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 14 de julio de 1989, mientras que la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resolvió esta cuestión en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, dedicándole catorce líneas, en las que, más que intentar desvirtuar la unánime jurisprudencia existente, pasa por encima sin entrar en el fondo del asunto y concreta la parte recurrente el análisis del motivo, en los siguientes contenidos:

1. Respecto del grave daño sufrido por la institución policial, es decir, la previsión del artículo 13 del Real Decreto 884/89 de 14 de julio, consta en el expediente que el Sr. Miguel Ángel cometió un delito durante un mes de agosto, cuando se encontraba de vacaciones, y por lo tanto fuera del ejercicio de su profesión, por lo que difícilmente ha podido perjudicar al buen nombre de la institución para la que trabaja.

2. En cuanto al segundo de los motivos, sobre la circunstancia atenuante apreciada en el orden penal que no vincula al procedimiento administrativo, ya el Instructor D. Jose Augusto, en su propuesta de resolución del procedimiento administrativo sancionador (fundamento de derecho cuarto) de fecha 4 de julio de 1994, proponía como sanción a imponer la de seis años de suspensión de funciones, y no la de separación del servicio, en función precisamente de la atenuante apreciada en el procedimiento penal, propuesta de resolución que finalmente fue modificada por la resolución dictada por el Ministerio de Justicia e Interior en fecha 28 de septiembre de 1995.

Con carácter previo al examen del motivo procede examinar los hechos probados y la calificación jurídica de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de noviembre de 1993.

1. En el análisis de los hechos procede destacar los siguientes puntos:

   1. El día 17 de agosto de 1991 fueron detenidos los procesados Miguel Ángel y Constantino, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales y en registro practicado por la Policía con el correspondiente mandamiento judicial, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM002, NUM001 de Valencia, fueron hallados un total de 2.998'8 grs. de cocaína con una pureza oscilante entre el 63 y el 42%, así como en la planta NUM004 sita en la CALLE001 nº NUM003 de Valencia, utilizada para el comercio de carnicería paterno, se encontraron útiles adecuados para "cortar" la cocaína, tales como glucodulco, molinillo, peso, etc. además de 31'7 grs. de cocaína, de una pureza del 41% y 39'57 grs. con una pureza del 67% y otros 1'46 y 0'01 grs. de cocaína distribuidos en bolsas pequeñas.

   2. El procesado Miguel Ángel transportaba desde Madrid cocaína a Valencia a cambio de unas 300.000 ptas. por viaje, para su "corte" y distribución posterior que realizaba en unión de su hermano Constantino. Ambos recibían las instrucciones de otras personas, así como de Rodrigo.

   3. Miguel Ángel, que ya desde el momento de su detención confesó su participación en los hechos, desde el 1 de junio de 1993 expuso su voluntad de manifestar todo lo que supiera de los hechos y participación en ellos de los otros implicados, declarando ante el Tribunal en la sesión de 15 de noviembre de 1993 y reiterando su pesar por lo acontecido.

2. En el momento de fijar la autoría de los hechos, la sentencia penal establece que del delito contra la salud pública, respecto de sustancia que causa grave daño: en concepto de autor, Miguel Ángel, conforme al artículo 14.1 del Código Penal, por haber ejecutado material y directamente los hechos de que se trata, constando acreditada la aceptación de su participación en los hechos, tal como han sido objeto de imputación por el Ministerio Fiscal de los hermanos Miguel ÁngelConstantino.

   En la realización del delito contra la Salud Pública, ha concurrido en Miguel Ángel la circunstancia atenuante por analogía de arrepentimiento espontáneo, comprendida en el nº 10 del artículo 9 del Código Penal, en relación con el nº 9 del artículo 9 del mismo texto legal, conforme a la petición del Ministerio Fiscal que acoge el criterio favorable para su concesión manifestado por sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990, frente al contrario representado en los casos en que el requisito temporal del arrepentimiento no se da por las sentencias de 16 de marzo de 1990, 25 de febrero de 1991 o 2 de octubre de 1992.

3. En cuanto a la condena, la sentencia impone a Miguel Ángel, seis años y un día de prisión mayor, a las accesorias de suspensión de cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 75.000.000 de pesetas sin arresto sustitutorio.

El tipo penal aplicado en la sentencia condenatoria del funcionario demandante evidencia en forma palmaria su carácter doloso y en cuanto a la circunstancia atenuante apreciada, (particularmente la analógica del artículo 9.10ª CP), su misma naturaleza indica un debilitamiento en el grado de culpabilidad, mas no exclusión, como sería el caso de haber apreciado la eximente del entonces vigente artículo 8.1 CP.

Declarado el correcto ajuste de los hechos al tipo infractor aplicado, debemos ahora considerar la clase de sanción impuesta, desde la perspectiva de la legalidad y, dentro de esta última si procede la aplicación del principio de proporcionalidad que debe imperar en las determinaciones del derecho sancionador.

El artículo 28.1.1 de la Ley Orgánica 2/1986 incluye dos sanciones alternativas correspondientes a las faltas muy graves: la de separación del servicio (ap. a) y la de suspensión de funciones de tres a seis años (ap. b). Es claro, por tanto, que no estando prevista en la Ley como sanción única para las faltas muy graves la de separación del servicio, su imposición por el Organo administrativo debe ser el resultado de un juicio ponderado por lo que, en el presente caso, atendida la extrema gravedad de los hechos realizados por el recurrente al cometer un delito doloso, máxime teniendo en cuenta su condición de miembro del Cuerpo Nacional de Policía, que tiene atribuida como una de sus funciones la de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico, así como prevenir, investigar y perseguir los delitos en los términos previstos legalmente, su conducta frente a la tesis del recurrente causó grave daño al prestigio de la institución policial, y en consecuencia resulta proporcionado imponer la sanción más grave de las previstas en el artículo 28.1.1 de la referida Ley Orgánica 2/86, como reconocen el acto originario recurrido y la sentencia impugnada.

Sobre este punto, el artículo 13 del Reglamento Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, aprobado por RD. 884/1989, señala una serie de indicadores (intencionalidad perturbación del servicio, daños y perjuicios...) a utilizar por la Administración en la determinación de la clase de sanción y su graduación. Entre ellos figura el de la trascendencia del hecho para la seguridad ciudadana y en este orden de ideas, entendemos que descendiendo de los principios a la circunstancialidad de los hechos deben entrar en juego, para la formulación del juicio ponderado a que se refiere la norma reglamentaria, los siguientes factores:

1. La sentencia penal a la que se conecta la sanción administrativa; de la que lo más destacable no es el hecho de la concurrencia de la atenuante, vista exclusivamente desde su ángulo jurídico- formal, sino las circunstancias fácticas determinantes, tal como las valora el Tribunal sentenciador.

2. El expediente personal del interesado y el informe del Abogado del Estado- Jefe de la Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior.

3. La conjunción de los antedichos factores llevan al Tribunal a la convicción de que la sanción de separación debe ser la adecuada.

   La aplicación del principio de proporcionalidad al Derecho Administrativo Sancionador ha tenido una elaboración jurisprudencial que recuerda que dicho principio debe regir en la materia sancionadora cuando el legislador faculta a la Administración para que opte entre diversos tipos de sanciones o entre diferentes cuantías de las mismas, siendo el ejercicio de esta facultad revisable por la Jurisdicción, al tener una naturaleza netamente jurídica.

   Pero es que el Real Decreto 884/89, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, recoge el principio de proporcionalidad en su artículo 13, al establecer que la Administración determinará la sanción adecuada así como su graduación entre las que se establecen en el artículo anterior para cada tipo de faltas, las cuales se sancionarán con arreglo a los siguientes criterios : a) Intencionalidad, b) La perturbación que puedan producir en el normal funcionamiento de la Administración y de los servicios policiales, c) Los daños y perjuicios o la falta de consideración que puedan implicar para los ciudadanos y los subordinados, d) El quebrantamiento que pueda suponer de los principios de disciplina y jerarquía propios del Cuerpo Nacional de Policía, e) Reincidencia, f) En general, su transcendencia para la seguridad ciudadana.

   En el presente caso, las infracciones apreciadas en el expediente disciplinario son las que resultan de los hechos probados en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia y, particularmente, tras el fallo de la Audiencia Nacional, las consistentes en la comisión de un delito doloso contra la salud pública, siendo de aplicación el artículo 27.3 b) de la Ley Orgánica 2/1986 que considera falta muy grave las conductas constitutivas de delito doloso y para ellas el artículo 28.1.1 de ese mismo texto legal prevé las sanciones de separación del servicio y la de suspensión de tres a seis años. El Ministerio aplicó la primera y la Audiencia Nacional consideró correcto ese proceder dado que la institución policial quedó gravemente dañada como consecuencia de los hechos que dieron lugar a la Sentencia penal y a la posterior sanción disciplinaria.

   La circunstancia que en el proceso penal se apreciara la concurrencia de algunas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no significa que haya de aplicarse la sanción disciplinaria más benigna de entre las previstas, pues es la naturaleza de las faltas, la perturbación del servicio que hayan producido y el perjuicio ocasionado a los administrados, lo que ha de tenerse en cuenta y en esta medida no parece necesario insistir más para descartar que se haya producido una infracción del principio de proporcionalidad de la sanción, no corregido por la Sentencia aquí impugnada.

   Por otra parte, la jurisprudencia invocada por la parte recurrente no es determinante de la estimación del motivo:

1. La STC nº 18/81 afecta a un tema ajeno a este debate y en aquel caso la nulidad radical del acto viene propiciada por la inexistencia de procedimiento administrativo, lo que no sucede en este asunto.

2. La STC nº 74/85 reconoce la ausencia de contestación a un pliego de cargos por un interno, en un ámbito ajeno al aquí planteado.

   El resto de las sentencias invocadas del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional no son idénticas a la cuestión examinada, para ser objeto de especial consideración.

El segundo motivo de casación lo basa la parte recurrente en la infracción de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 10 de diciembre de 1991, al indicar que no basta con la mera existencia de dualidad de normas, sino que para admitir la doble sanción es necesario que el interés jurídico protegido sea distinto y que la conducta de los funcionarios, cuando actúan como simples ciudadanos, no entra dentro del círculo del interés legítimo de la Administración y no puede ser objeto de ésta.

Según dicho principio inspirador del derecho punitivo "non bis in ídem", no es dable castigar dos veces por unos mismos hechos y en el presente caso tal teoría impediría castigar disciplinariamente la conducta del Sr. Miguel Ángel cuando la misma ya ha sido sancionada por la jurisdicción penal y además cuando la actuación penal fue llevada a cabo como un mero ciudadano y sin valerse de su condición de miembro de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

La referida sentencia del Tribunal Constitucional también declara "la conducta de los funcionarios como simples ciudadanos no entra dentro del círculo de interés legítimo de la Administración, y no puede ser objeto de ésta".

Haciendo aplicación de esta sentencia y de la teoría que ésta contiene al caso que nos ocupa, para la parte recurrente en casación existe dualidad de normas y una relación de sujeción especial, pero no se aprecia la existencia de un interés jurídicamente protegido distinto del penal, ya que el Sr. Miguel Ángel cometió su delito en un período vacacional y sin que estuviese de servicio y por consiguiente, cuando actuaba como un ciudadano más, y nunca actuando como miembro de la Policía Nacional.

Siendo la relación de hechos de la citada sentencia penal, y su calificación jurídica, los que expresamente son invocados en la resolución administrativa sancionadora como fundamento y soporte del tipo infractor disciplinario, la primera cuestión a abordar consiste en dilucidar la coexistencia y compatibilidad de los dos sistemas sancionadores, el penal y el disciplinario.

El funcionario sancionado alegó ya en la fase administrativa, rechazando dicha compatibilidad, la vulneración del principio "non bis in idem", cuando es doctrina constitucional que el principio general del derecho conocido por "non bis in idem" supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal-, en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento, sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración, -relación de funcionario, entre ellas-, que justificase el ejercicio del "ius puniendi" por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración. (STC.2/1981, 30 enero, FJ.4).

Ahora bien, la existencia de la relación de sujeción especial tampoco basta por sí misma para justificar la dualidad de sanciones y para que esta dualidad sea constitucionalmente admisible es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la sanción intenta salvaguardar. (STC. 234/1991, 10-12, FJ.2).

En el caso aquí analizado, la lectura de la sentencia penal pone de manifiesto que en el enjuiciamiento de los hechos imputados a su autor no se ha tomado en consideración la condición oficial del mismo, de Policía Nacional, ya que la infracción penal es vista desde la protección de la salud y de la vida humana, mientras que en la infracción administrativa subyace una gravísima vulneración de los deberes específicos inherentes a la estructura jerarquizada en la que su autor se halla integrado y un atentado al bien jurídico de la seguridad ciudadana, de la que son constitucionalmente garantes las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (Art. 104.1 CE).

Como ha dicho la STC 234/1991, «la tarea propia de la policía gubernativa es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial. Que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir, es cosa que no ofrece duda alguna, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento» (FJ.2).

No existe infracción del principio non bis in idem, pues, aún habiendo identidad en los hechos y en la persona a quien se imputan, es diferente el fundamento del tipo infractor aplicado en los respectivos órdenes sancionadores, en correlación con la singularidad de los bienes jurídicos protegidos, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 2/1981, 159/1985, 23/1986, 66/1986, 94/1986, 107/1989, 122/1990, 150/1991, 152/1992 y 270/1994), siendo a su vez, reiterada la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que lo proclama (entre otras muchas, SS.T.S. de 4 de julio de 1983, 2 de febrero y 18 de julio de 1984, 2 de febrero de 1985, 22 de mayo de 1986, 20 de enero y 14 de julio de 1987, 18 de abril de 1988, 24 de enero y 11 de abril de 1989, 28 de octubre de 1991, 14 de diciembre de 1992, etc.), subrayando los siguientes contenidos:

1. En la jurisprudencia constitucional (por todas, en la STC nº 77/83), el principio "non bis in idem" está íntimamente unido al principio de legalidad de las infracciones que recoge el artículo 25 de la Constitución y existe la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de Justicia.

2. El principio non bis in idem requiere identidad fáctica de lo enjuiciado y existencia de una condena que tenga en sustrato una idéntica valoración jurídica, es decir, que se vuelva a valorar desde la misma perspectiva jurídica lo que haya sido valorado, como ya afirmó la sentencia del Tribunal Constitucional nº 154/90 y el posterior Auto de inadmisión 329/95.

3. Otros criterios jurisprudenciales se contienen en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1997 y no concurren en la cuestión examinada las circunstancias contempladas en las sentencias de esta Sala de 13 de septiembre de 1989, 16 de enero y 13 de marzo de 1991, 7 de julio de 1992, en las que el doble reproche no estaba justificado porque se trataba de hechos que se imputan a una misma persona y que son tratados por los Tribunales y la Administración teniendo en cuenta la cualidad funcionarial de su objeto responsable, lo que determina que las penas le afecten tanto en la esfera personal como en la funcionarial.

En el caso examinado, la jurisdicción penal no puede limitar ni condicionar el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración en el ámbito específico de sus atribuciones, pues una y otra obligación nacen de causas distintas, la primera tiene naturaleza penal y trata de determinar unas responsabilidades punibles dentro de los tipos previstos en el Código Penal y la segunda, dimana de conductas sancionables previstas en las normas estatutarias de aplicación, por lo que procede señalar, en este punto:

1. El fundamento de la pretensión que discurre por el procedimiento administrativo no se anuda a ningún delito, sino a una responsabilidad administrativa sancionadora, al amparo de la normativa de aplicación.

2. No existió una plena identidad entre los procedimientos administrativos sancionadores y la causa penal y no fue idéntica la norma jurídica aplicada en uno y otro.

Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Nacional en fecha 21 de septiembre de 1998, con imposición de costas a la parte recurrente, por imperativo legal.