STS 544/2005, 5 de Mayo de 2005

El Juzgado de Instrucción número 2 de Bergara instruyó sumario con el número 1/00, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha 16 de abril de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El 13-VII-1999 el procesado Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales y consumidor habitual de estupefacientes, adquirió 40 Kg. de hachís en Eibar para transmitirlos a terceras personas. El procesado vendió 20 Kg. de la antedicha cantidad al también procesado Julián, mayor de edad y con antecedentes cancelables y consumidor habitual de estupefacientes, quien un año antes había adquirido 60 Kg. de hachís con los mismos fines.

Julián vendió a su vez 10 Kg. al también procesado Domingo, mayor de edad, sin antecedentes penales y consumidor habitual de estupefacientes, quien los destinaba a transmitirlos a terceras personas.

Ambas entregas fueron realizadas en Ondarroa (Vizcaya) y Eibar (Guipúzcoa) por el también procesado Guillermo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien percibía 5000 pesetas por cada kilogramos de hachís que transportaba.

Fidel, mayor de edad, sin antecedentes penales y consumidor habitual de estupefacientes, se venía dedicando, en el CASERIO000, de su propiedad y sito en Elgeta (Guipúzcoa) a comprar, para su reventa, cantidades de cocaína que oscilaban entre 200 gramos y 1 Kg. El 15-VII- 99 el procesado adquirió, para su reventa, 1 Kg. de cocaína, con una pureza del 80,7%.

La policía ocupó en el caserío en cuestión 11 bolsas de plástico con cocaína de color blanco, con un peso total de 398,1 gramos con una pureza de 80,97 %, con un precio en el mercado ilícito de 33.150,00 euros, una balanza de precisión marca Tanita Modelo 1479, envoltorios y dos libretas con anotaciones de compra-venta, tres trozos de Resina de Cannabis (Hachís) con un peso total de 375,1 gramos, con un precio en el mercado ilícito de 1442,00 euros, cinco bolsas conteniendo cocaína con un peso de 2,711 gramos con una pureza de 87,2 % con un precio en el mercado ilícito de 1442,00 euros, cinco bolsas conteniendo en su interior cocaína, con un peso total de 3,754 gramos, con una pureza de 80,7 %, con un precio en el mercado ilícito de 315 euros, dos bolsas conteniendo cocaína con un peso de 2,711 gramos con una pureza de 87,2% con un precio de en el mercado ilícito de 251 euros, y un tubo de cristal con restos de cocaína con un peso de 0,122 gramos con una pureza 95,0%, con un precio en el mercado ilícito de 12 euros, la cantidad de 26.740 pesetas en monedas, la cantidad de 30.000 pesetas, un revólver de fogueo marca ME 38 Compack sistema flower con varios casquillos, once botes de amoniaco y uno de lejía en polvo para adulteración de la cocaína, útiles para la manipulación, pesaje, presa y prueba de la cocaína y el hachís, plásticos con restos de envoltorios de recortes de droga para la preparación de las dosis, dos teléfonos móviles, las placas de matrícula R-....-RT,VD-....-ID,YG-....-Y,BQ-....-EW,BQ-....-EW y YX-....-OY, un ordenador con monitor e impresora, un vehículo marca Peugeot, modelo 505, matrícula VI-....-Y, un vehículo marca Renault, modelo 5, matrícula FJ-....-F, un vehículo marca Suzuki, modelo Santana, matrícula FG-....-OF, un vehículo marca Citroen, modelo BX, matrícula VE-....-EQ, un vehículos furgoneta marca Renault, modelo Express, matrícula YE-....-EB, un vehículo marca Volkswagen, modelo Golf GTD, sin matrícula y con número de bastidos NUM000, un vehículo marca Peugeot, modelo 205 GTX, matricula Y-....-Y, un vehículo marca Seat, modelo 131, matrícula FG-...., una moto marca Derbi, modelo Variant, un vehículo marca BMW, matrícula LR-....-E, un vehículo marca Mitsubishi, modelo Pajero, matrícula PC-....-PC, así como una cámara de vigilancia situada en una de las ventanas de la casa con el objetivo hacia la calle.

La policía ocupó en el domicilio del procesado en Elgeta un trozo de resina de cannabis (hachís) en sustancia prensada de color marrón, con un peso de 105,8 gramos, con un precio en el mercado ilícito de 406 euros, la cantidad de 4.516 pesetas y la cantidad de 16.800 pesetas, cuatro teléfonos móviles marca Nokia, un teléfono móvil marca micro Tac, un teléfono móvil marca Ericsson, un teléfono móvil marca Alcatel y una pipa de cristal.

Bruno, mayor de edad, sin antecedentes penales y consumidor habitual de estupefacientes, con notable incidencia sobre sus facultades volitivas, actuaba junto al anterior en la venta de la cocaína, haciendo entregas de la sustancia a los compradores entre los que se econtraban los procesados Isidro, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, que adquiría periódicamente entre 50 y 70 gramos de cocaína para transmitirla a terceros, Domingo, que adquiría, para su reventa, 50 gramos de cocaína a la semana, Cosme, mayor de edad, sin antecedentes penales y consumidor habitual de estupefacientes, transportaba cocaína por cuenta de Fidel y previo pago de 50.000 pesetas por viaje, a un tercero en Vitoria.

Los agentes ocuparon a Guillermo tres trozos de Resina de Cannabis (hachís) en sustancia prensada de color marrón, con un peso de 14,767 gramos, con un precio en el mercado ilícito de 56 euros, y guardaba en el interior del vehículo marca Peugeot, modelo 205, matrícula VD-....-ID la cantidad de 8,077 de cocaína con una pureza del 78,5 %, con un precio en el mercado ilícito de 659 euros.

Los agentes ocuparon a Germán en el garaje Abontza nº NUM001 cinco tabletas de Resina de Cannabis (hachís) con un peso total de 1278,6 gramos y un pureza de 2,7 % THC en sustancia prensada de color marrón con un peso de 250 gramos, cada una de ellas, con un precio en el mercado ilícito de 4.917 euros, envoltorios de color blanco y marrón con cinta de embalar, una maleta en cuyo interior contenía envoltorios de plástico y cinta aislante de color marrón y celo y una funda de tela de color negro un arma corta; y en su domicilio 12 trozos de Resina de Cannabis (hachís) con un peso total de 11,896 gramos en ustancia prensada de color marrón, con un precio en el mercado ilícito de 45 euros, la cantidad de 3.158.000 pesetas constituida por 2.580.000 pesetas en billetes de 5.000 pesetas, 68.000 pesetas en billetes de 2000 pesetas y 510.000 pesets en billetes de 10.000 pesetas, obtenida de la venta de la droga, y un teléfono móvil.

Los agentes ocuparon a Julián 20 Kg. de hachís y seis tabletas de Resina de Cannabis (hachís) con un peso total de 1.538,8 gramos, con una pureza de 1,7 % THC en sustancia prensada de color marrón, con un peso de 250 gramos, cada una de ellas, con un precio en el mercado ilícito de 5.918,00 euros.

Los agentes ocuparon a Isidro al ser detenido 48 papelinas con un peso total de 18,771 gramos con una pureza de 82,2 %, con un precio en el mercado ilícito de 1.606 euros.

Por último, los agentes ocuparon a Domingo ochos bolsas de diferente tamaño conteniendo en su interior Anfetamina Sulfato en polvo blanco con un peso total de 3,1389 gramo con una pureza del 43,5 %, con un precio en el mercado ilícito de 3.474,00 euros, cuatro bolsas de cocaína en polvo blanca con un peso total de 3,138 gramos con una pureza del 43,5 %, con un precio en el mercado ilícito de 182 euros, cuatro bolsas de cocaína en polvo blanco con un peso total de 4,216 gramos con una pureza de 21,8%, con un precio en el mercado ilícito de 245 euros, dos trozos Resina de Cannabis (hachís) en sustancia sólida de color marrón con un peso total de 4,424 gramos, con un precio en mercado ilícito de 17 euros, una báscula de precisión marca Tanita modelo 1479, un teléfono móvil de la marca Ericsson de color azul y su cargador, un cuchillo de monte, dos tarros de cristal en cuyo interior probaban recortes y trozos de alambre para sellar las bolsas con las dosis que guardaba en la parte no abierta al público del estanco propiedad de su padre, sito en la Avenida de Guipúzcoa nº 23 de Ermua y una bolsa de tela con cocaína en su interior de un peso de 3,689 gramos con una pureza de 43,5 %, que portaba el ser detenido.

El dinero y objetos intervenidos tienen su origen en los hechos delictivos enjuiciados."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Germán, Julián y a Guillermo, como responsables en concepto de autores de un delito Contra la Salud Pública de sustancias no gravemente dañosas para la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia en los dos primeros de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2º en relación con el artículo 20.2, ambos del CP, a las siguientes penas:

.- A Germán, 3 años de prisión, multa de 4.962 euros, con arresto sustitutorio de 1 día por cada 60 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como el pago de costas por octavas partes.

.- A Julián, 3 años de prisión, multa de 4.962 euros, con arresto sustitutorio de 1 día por cada 60 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de costas por octavas partes.

.- A Felix, 3 años de prisión, multa de 715 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día por cada 60 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas por octavas partes.

.- A Fidel y a Bruno como responsables en concepto de autores de un delito Contra la Salud Pública de sustancias gravemente nocivas para la salud y en cantidad de notaria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2º en relación con el 20.2, ambos del CP, a las siguientes penas:

.- A Fidel, a 9 años de prisión, multa de 71.152 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/8 de las costa causadas.

.- A Bruno 6 años de prisión, multa de 71.152 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a sí como al pago de las costas causadas por octavas partes.

A Cosme, Domingo y a Isidro, como responsables en concepto de autores de un delito Contra la Salud pública de sustancias gravemente dañosas para la salud, con la concurrencia en los dos primeros de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2º en relación con el art. 20.1º, ambos del CP., a las siguientes penas:

.- A Juan Pedro a 5 años de prisión, multa de 8266 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pago de las costas procesales por octavas partes.

.- A Isidro a la pena de 4 años de prisión, multa de 1606 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada 60 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por octavas partes.

Se acuerda el comiso de la totalidad de la droga, dinero, vehículo y objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal."[sic]

Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 15 de mayo de 2003, y la Sala dispone : "ACLARAR la sentencia de fecha 16 de abril de 2003, dictada en el presente rollo penal, en el sólo sentido de suprimir en los Hechos Probados la afirmación de que a Julián se le ocuparon 20 Kg. de hachís."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Bruno, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 369.3ª del Código Penal.

El recurso interpuesto por Domingo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Recurso de Casación al amparo de lo dispuesto en el Art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por haberse vulnerado el art. 120.3 de la Constitución Española en relación con el Art. 368 del Código Penal y Art. 66.1 y 2 del mismo Código, todos ellos en relación con el Art. 24.1 de la Constitución Española sobre la tutela judicial efectiva.

El recurso interpuesto por Fidel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal al entender que la Sentencia dictada infringe el artículo 369.3º,por aplicación indebida del mismo. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial, al infringir la Sentencia el artículo 24.1 de la Constitución que garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por Guillermo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción del art. 24.2 de la Constitución, por violación del derecho a la presunción de inocencia, bajo la cita del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurso interpuesto por Isidro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley al amparo de los art. 5.4 de la LOPJ y 849 de la LECr, concretado en la aplicación indebida del art. 368, 66.1 y 66.2 del Código Penal y vulneración del art 120.3 en relación con el art. 24.1, ambos de la CE, que consagran la motivación de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugna todos los recursos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de abril de 2005.

El recurrente Guillermo, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en un único motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, en denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le amparaba, al haber sido condenado sin prueba suficiente de que conociera el contenido ilícito de la mochila que utilizó para el transporte, por encargo de otra persona, de la sustancia estupefaciente.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el apartado I) del Fundamento Jurídico Sexto, a su vez relacionado con el Quinto, en los que se enuncian y analizan una serie de pruebas, tales como las declaraciones de otros coimputados y las del propio recurrente, en el sentido de cómo éste conocía que quien le entregó la mochila se dedicaba al tráfico de drogas y recibió cantidades entre cuarenta y cincuenta mil pesetas por la sola operación de transporte y entrega de la mochila a terceras personas. Elementos, como es fácil de apreciar, todos ellos válidos en su producción, razonablemente valorados y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio, incluido el concreto aspecto subjetivo del conocimiento por Guillermo de la naturaleza ilícita de lo por él transportado y, por consiguiente, del carácter delictivo de su conducta.

Frente a semejante material incriminatorio, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Por todo ello el motivo ha de desestimarse y, con él, el Recurso en su integridad.

2. RECURSOS DE Domingo Y Isidro:

Por su parte, los recurrentes Domingo y Isidro, igualmente condenados por delito contra la salud pública a sendas penas de cinco años de prisión y multa y cuatro años de prisión y multa, respectivamente, también alegan, en fundamento de sus Recursos y en un Único motivo cada uno de ellos, por vía de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley procesal penal, en relación con el 24.1 y 120.3 de la Constitución y el 368 del Código Penal, la falta de motivación suficiente de las penas impuestas.

Pero no sólo tal alegación no se ajusta a la realidad, ya que con la sola lectura del Fundamento Jurídico Octavo, párrafos tercero y quinto, de la Resolución de instancia, puede comprobarse que sí existe motivación de las sanciones impuestas a cada recurrente, sino que, lo que es más, han de tenerse por plenamente acertadas esas motivaciones y proporcionadas las penas impuestas, ambas dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista para las conductas enjuiciadas, y que para Domingo, en quien concurre la atenuante de drogadicción, alcanza los cinco años de prisión, en atención a "...sus circunstancias personales y la diversidad de la droga y la cantidad que distribuía...", en tanto que, en el caso de Isidro, al que no se le aplica circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, se concreta en cuatro años de privación de libertad al tratarse de "...un casi último escalón de la distribución de la droga".

Argumentos, en definitiva, que conducen a la desestimación de ambos Recursos.

3. RECURSOS DE Fidel Y Bruno:

Estos dos recurrentes, condenados como autores de un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, y con la agravante específica de notoria importancia, del artículo 369.3ª del Código Penal, así como la atenuante de drogadicción, tan sólo Fidel, a las penas de nueve años de prisión y multa a cada uno de ellos, cuestionan en sus respectivos Recursos, Fidel a través de dos motivos y Bruno con uno tan sólo, la aplicación de la referida agravante de notoria importancia de la sustancia objeto de tráfico.

En principio, la alusión a la supuesta infracción legal (art. 849.1º LECr), por indebida aplicación del artículo 369.3ª del Código Penal, que establece el supuesto especialmente agravado, contenida en los motivos Primero del Recurso de Fidel y Único del de Bruno, no tendría cabida, a la vista de la narración de Hechos Probados sobre los que se asienta la Sentencia recurrida y que, como sabemos, resultan absolutamente intangibles por esta vía, en los que se afirma que la droga adquirida por Fidel para su posterior distribución, en la que participaba el otro recurrente, era un Kilogramo de cocaína con una pureza del 80'07%, lo que excedería el límite de los 750 grs. puros de esa sustancia establecido por esta Sala para la aplicación de la agravante específica.

Lo que acontece, y aquí tendría entrada el motivo Segundo del Recurso de Fidel que se refiere a los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de nuestra Constitución, alegando falta de prueba bastante respecto de este extremo agravatorio, es que, en efecto, ha sido proclamada por los Jueces "a quibus" la base fáctica para tal aplicación, tan sólo sobre el dato de que, una vez tenidas por ciertas las manifestaciones del coimputado que afirma que vendió un kilogramo de cocaína a Fidel y puesto que los 400 grs. aproximadamente de esta sustancia que le fueron realmente ocupados tenían una pureza que oscilaba entre el 80 y 87%, pasar a afirmar que poseyó más de 800 grs. netos de tal sustancia, que son los que se tienen en cuenta como cantidad objeto del ilícito tráfico enjuiciado.

Tal argumentación es evidente que se basa en una especulación, acerca de la real cuantía de droga pura con la que pudo traficar Fidel, que arranca del crédito que merece al Tribunal una versión de coimputado que concreta en un Kilo la cantidad bruta de esa sustancia adquirida por el recurrente, y que no llegó a serle en ningún momento ocupada, para pasar a deducir una riqueza, para toda aquella cocaína, semejante a la de la que sí que le fue intervenida por la policía.

Hemos de coincidir, por tanto, con el recurrente, en la fragilidad de semejante discurrir, que no alcanza el canon necesario de la certeza requerida para la probanza de extremos incriminatorios en el procedimiento penal.

Razones por las que estos dos motivos han de estimarse, procediendo al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que, respecto de estos recurrentes, se extraigan las consecuencias punitivas derivadas de la supresión de la agravante específica de notoria importancia de la droga objeto de tráfico.

4. COSTAS:

A la vista de las conclusiones de la presente Resolución y de acuerdo con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por los Recursos que se estiman, así como imponer a los recurrentes cuyas pretensiones se desestiman, las correspondientes a los suyos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos, con desestimación de los Recursos interpuestos por las representaciones de Domingo, Guillermo y Isidro, haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Fidel y de Bruno contra la Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en fecha de 16 de Abril de 2003, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso que se estima, imponiendo a los restantes recurrentes las correspondientes a los suyos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

4. Carlos Granados Pérez

4. Joaquín Giménez García

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. José Manuel Maza Martín

4. Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Bergara con el número 1/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Guipúzcoa por delito Contra la Salud Pública, contra Fidel, DNI número NUM002, nacido el 17/03/1969 en Eibar (Guipúzcoa), hijo de Teodoro y de Bakarne, contra Bruno, nacido el Eibar el 13/11/1973, hijo de Faustino y de Rosa, con DNI nº NUM003, contra Cosme, nacido en Eibar (Guipúzcoa) el 07/08/1972, hijo de Francisco Javier y de Mª Teresa, con D.N.I nº NUM004, contra Isidro, nacido en Soraluza (Guipúzcoa), el 03/01/1956, hijo de Juan Manuel y de Carmen, DNI número NUM005, contra Domingo, nacido en Cigoitia (Álava) el 03/09/1956, hijo de Fermín y de Juana, con DNI nº NUM006, contra Germán, nacido en Eibar (Guipúzcoa) el 13/03/1970, hijo de Fernando y de Jualiana, con DNI nº NUM007, contra Guillermo, nacido en Eibar (Guipúzcoa) el 07/08/1972, hijo de Enrique y de María, con DNI nº NUM008 y contra Julián, nacido en Bilbao el 03/05/1970, hijo de Pedro y de Encarnación, con DNI nº NUM009, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de abril de 2003, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, al no existir prueba bastante acerca de la pureza de la droga adquirida por Fidel, constando por tanto, exclusivamente, la cantidad que le fue ocupada por la policía, que alcanza tan sólo los 325 grs. aproximadamente de cocaína pura, más 480 grs. de resina de cannabis hallados tanto en el caserío que ocupaba como en su propio domicilio, no resulta aplicable a los hechos enjuiciados la agravante de notoria importancia de la cantidad de la sustancia ilícita objeto del delito, prevista en el artículo 369.3ª del Código Penal y cuyo límite esta Sala tiene establecido en los 750 grs. para la cocaína y 2´5 Kgrs. para el cannabis.

Debiendo imponerse en consecuencia, atendiendo para la determinación de la pena aplicable a la referida cantidad importante de droga tanto como al resto de las circunstancias personales concurrentes, las penas de cinco años de prisión y multa de cuarenta mil euros, para Fidel, ya que, a pesar de concurrir en él la atenuante de drogadicción, lo que nos obliga a movernos dentro de la mitad inferior de la pena de tres a nueve años de prisión inicialmente prevista en la Ley, ha de ser considerado, por el cúmulo de sustancias y efectos dedicados a su ilícito tráfico tanto como por los productos de éste que le fueron ocupados, importante protagonista en la distribución de droga en la comarca en que residía. Así como las penas de cuatro años de prisión y multa de 40.000 euros, a Bruno, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pero que, según el relato de la Resolución de instancia, realizaba una actividad en todo subordinada al anterior.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.