El riesgo operacional en la nueva Ley de Contratos del Sector Público
| Autor | Alejandro Huergo Lora |
| Cargo | Universidad de Oviedo |
| Páginas | 31-51 |
PONENCIAS
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El riesgo operacional en la nueva Ley de Contratos
del Sector Público
Universidad de Oviedo
ahuergo@uniovi.es
NOTA BIOGRÁFICA
trativo, las sanciones administrativas y los contratos públicos.
SUMARIO
a)
b)
1. INTRODUCCIÓN
Una de las novedades más destacadas de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo
y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, es la introducción del concepto de
sine que non de las concesiones de obras y servicios 1. Si
tipo contractual diferente –concretamente un contrato de obras o de servicios, respectivamente– 2
delante el recordatorio de que la concesión de obras o de servicios es un contrato más, como recuerda la
1
trabajo. Una versión muy simplificada e inicial de las mismas se dio a conocer en el seminario de Estudio Jurídico Ius Publicum, cele-
2 De entre los trabajos que, en lengua española, estudian el riesgo operacional en la Directiva 2014/23/UE y su incorporación al
Derecho español, destaca el de A.
REDA
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El riesgo operacional en la nueva Ley de Contratos del Sector Público
DA. Nueva Época – N.o 4, Enero-Diciembre 2017 – ISSN: 1989-8983 – [Págs. 31-51]
La concesión ya no se define ni se distingue de los contratos de obras o servicios por el hecho de tener
por objeto una obra o un servicio públicos, ni por que el contratista reciba pagos directos de los usuarios o
de la Administración. Por lo tanto, en algunos casos el contratista privado recibe en el contrato el derecho a
-
define sólo por la forma de remuneración del contratista, sino que se exige expresamente que éste asuma
el riesgo operacional.
La segunda consecuencia de esta novedad legislativa es que el concepto de servicio público pierde
público el intérprete se dirigía al contrato de gestión de servicios públicos en sus diversas modalidades, una
de las cuales es precisamente la concesión.
-
cesiones de servicios o contratos de servicios en función de la asunción por parte del contratista, o no, del
riesgo operacional. La distinción entre contrato y concesión no está alineada con la distinción entre servicios
públicos y servicios de otra naturaleza, sino que se cruza con ella, de modo que tanto las concesiones como
los contratos de servicios pueden tener por objeto cualquier tipo de servicios, tanto públicos como de otro
tipo. Surgen, así, cuatro posibilidades reguladas en la propia Ley: concesiones de servicios públicos y de
un servicio público.
En las páginas que siguen, partiremos del significado que tienen las cláusulas de reparto de los riesgos
en la contratación en general y en la contratación pública en particular. Después se comprobará hasta qué
punto estas novedades de la LCSP constituyen una novedad real, para examinar a continuación su origen,
es decir, las fuentes de la regulación contenida en la Directiva 2014/23/UE. A continuación estudiaremos la
normativa establecida en la recién aprobada LCSP, para contemplar, finalmente, las cuestiones abiertas y la
valoración general de este cambio legislativo.
2. LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES DE REPARTO DE RIESGOS
Las normas que establecen que en las concesiones de obras o de servicios el concesionario tiene que
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gen, para que un contrato sea clasificado como concesión y se le aplique el régimen legalmente previsto
Aunque hasta ahora no se definía expresamente ningún tipo contractual en función de la asunción de
riesgos, las normas legales y las cláusulas contractuales de atribución o de reparto de riesgos entre las
partes del contrato son muy frecuentes tanto en la contratación en general como en los contratos públicos.
Y es que el contenido de un contrato se define no sólo por las obligaciones asumidas por las partes (y los
los riesgos derivados del contrato, o los comparte. Como dice -
puesto en mayor o menor medida a que fracasen, por razones no imputables a la conducta o a la previsión
de las partes, las expectativas y los intereses que los contratantes han querido satisfacer con la celebración
ren-
tabilidad esperada por los contratantes. El riesgo contractual es la posibilidad de este fracaso, y las técnicas
de imputación del riesgo constituyen los mecanismos diseñados por las partes, o supletoriamente por la ley,
3.
En el derecho contractual general existen reglas de reparto o de atribución de riesgos como res perit
domino, periculum emptoris, periculum debitoris, el efecto liberatorio de la fuerza mayor y en determinados
rebus sic stantibus, etc. En unos casos se trata de normas
comparación con, por ejemplo, un contrato de obra ordinario.
3 , Derecho de contratos vid.
págs. 963-1.045, extraordinariamente ilustrativas.
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