STS, 14 de Julio de 2005

Por resolución de 30 de octubre de 2002, el capitán de la Compañía fiscal de Cádiz impuso al guardia civil don Alberto la sanción de un día de pérdida de haberes como autor de la falta leve consistente en "la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales".

Contra dicha resolución el guardia civil sancionado interpuso un primer recurso de alzada ante el comandante jefe de operaciones, que lo resolvió el 5 de diciembre de 2002 acordando la nulidad de la sanción y la retracción de las actuaciones al momento de la audiencia del presunto infractor, el hoy recurrente, a fin de que pudiera alegar y presentar documentos y justificaciones en el plazo de 48 horas.

Por resolución de 24 de diciembre de 2002, el citado capitán de la Compañía fiscal de Cádiz, tras retrotraer las actuaciones, impuso al guardia civil don Alberto la sanción de un día de pérdida de haberes como autor de la falta antes mencionada, la consistente en la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales.

Contra esta última resolución, el guardia civil sancionado interpuso un primer recurso de alzada ante el comandante de operaciones, que lo desestimó por resolución de 17 de marzo de 2003, y un segundo recurso de alzada ante el teniente coronel jefe de la 2047ª Comandancia que lo desestimó por resolución de 25 de abril de 2003.

Agotada la vía administrativa, el guardia civil don Alberto interpuso ante el Tribunal Militar Territorial Segundo recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario contra la mencionada resolución de 25 de abril de 2003, solicitando en la demanda correspondiente la nulidad de esta resolución, así como de las dictadas el 24 de diciembre de 2002 por el capitán de la Compañía fiscal de Cádiz y el 17 de marzo de 2003 por el comandante de operaciones.

El 4 de junio de 2004, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término al recurso contencioso-disciplinario militar, que se había tramitado con el número 24/03, dictó sentencia, cuyos hechos probados son los siguientes:

"El 29 de octubre de 2002, el Capitán de la Guardia Civil Jefe de la Compañía Fiscal de Cádiz se encontraba vigilando los servicios asignados a las Unidades de su mando y sobre las 12,55 horas se disponía a salir del muelle comercial de El Puerto de Santa María. En ese momento observó como el recurrente, Guardia Civil D. Alberto, que a la sazón desempeñaba funciones de resguardo en la caseta existente para ello a la salida del muelle, permitía la salida de un automóvil del recinto portuario desde el interior de la caseta y sin levantarse de la silla en que estaba sentado.

Acto seguido, cuando el demandante salió de la caseta para dar la novedad sobre el servicio al Capitán, éste le pregunto sobre los motivos de encontrarse sentado y no salir de la caseta para permitir la salida del vehículo en cuestión del recinto aduanero. "

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario núm. 24/03, interpuesto por el Guardia Civil, D. Domingo (sic) contra la resolución administrativa de 25 de abril de 2003, del Sr. Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz, que confirmó definitivamente en vía administrativa la sanción de PERDIDA DE UN DIA DE HABERES impuesta al recurrente como autor responsable de una falta leve de NEGLIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES PROFESIONALES del artículo 7, apartado 2 de la Ley Orgánica 11/1991, por acuerdo del Capitán Jefe de la Compañía Fiscal de Cádiz de fecha 24 de diciembre de 2002, resoluciones que confirmamos por ser en todos sus términos conformes a Derecho".

Mediante escrito presentado el 20 de julio de 2004, don Alberto anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia al amparo del artículo 88.1 c) y d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Por auto de 16 de noviembre de 2004 el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso, remitir a esta Sala los autos originales y el expediente administrativo, y emplazar a la partes para que en el término de 30 días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2002, la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de don Alberto, formalizó el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1. - "Infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 62.1a) y 62.1 e) de la Ley 30/92 de Procedimiento Administrativo".

2. - "Infracción por haber incurrido en una vulneración del derecho de defensa, al haberse producido una indebida denegación de pruebas que esta parte estimó fundamentales para su defensa, en el curso del expediente disciplinario, lo que debe llevar aparejada la nulidad de la resolución dictada en el mismo".

3. - "Infracción por incurrir en vulneración del principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución Española".

Mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2005, el Abogado del Estado se opuso al recurso argumentando que los artículos 63 y 66 de la Ley 30/92 establecen el principio de conservación de actos y trámites; que el Tribunal de instancia no incurrió en incongruencia sino en todo caso en un plus de argumentación; que la Administración no denegó ninguna prueba trascendente; que la forma en que debe ser prestado el servicio esta plasmada exhaustivamente en sucesivas Ordenes de la Compañía; y que al haber quedado probado que el recurrente estaba sentado cuando dio paso al vehículo, la subsunción de los hechos en el art. 7.2 de la Ley disciplinaria es inobjetable.

Mediante escrito presentado el 17 de marzo de 2005, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso argumentando:

a.- En relación con el motivo primero, que de la regulación contenida en los artículos 65 y 66 de la ley 30/92 sobre conservación de actos y trámites resulta que lo rechazable es precisamente lo pretendido por el recurrente, esto es, extender la nulidad de un acto a otros anteriores no contaminados.

b.- En relación con el motivo segundo, que en el procedimiento oral del art. 38 de la Ley 11/91 no existe período probatorio; que la observación directa por el mando sancionador es un medio apto para verificar los hechos, sin que la del capitán de la Compañía fiscal haya resultado desvirtuada por otras pruebas; y que la incongruencia denunciada no es tal, sino, en todo caso, un plus de argumentación, y

c.- En relación con el motivo tercero, que dados los hechos probados, la subsunción de ellos en el art. 7.2 de la Ley 11/91 es adecuada, pues las Ordenes de la Compañía citadas por la Administración explicitan claramente que no se dará paso a los vehículos estando sentado o desde dentro de la garita.

Mediante providencia de 20 de junio de 2005, la Sala señaló el siguiente día 13 de julio, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.

Como primer motivo de casación, formalizado sin citar la vía procesal pertinente, el recurrente alega que el Tribunal de instancia actuó contrariamente a derecho al no declarar que la Administración infringió el artículo 62.1 a) y e) de la Ley 30/92.

Para comprender la significación de esta alegación, conviene recordar, en primer lugar, que el recurrente fue sancionado el 30 de octubre de 2002 por el capitán de la Compañía fiscal de Cádiz con la pérdida de un día de haberes, y en segundo, que el comandante jefe de operaciones, al resolver el recurso de alzada, acordó la nulidad de dicha sanción "y la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia del presunto infractor, permitiéndole alegar, presentar documentos o justificantes que estime pertinentes en el plazo de 48 horas desde la notificación de la presente resolución".

Pues bien, como la causa de esa nulidad fue, según la resolución del comandante, "un claro defecto de aplicación del artículo 38.2 de la Ley 11/91, de 17 de junio, del Régimen disciplinario de la Guardia Civil, en relación a la falta de audiencia [aunque el recurrente fue oído, el capitán le sancionó antes de que presentara los documentos y justificantes que -según el comandante- quería presentar]", el recurrente sostiene que esta autoridad debió resolver el recurso de alzada declarando la nulidad de todo el procedimiento, por lo que al no haberlo hecho así infringió el artículo 62.1 a) y c) de la Ley 30/92.

Por varias razones el motivo no puede ser acogido. La primera es que la retroacción de actuaciones al momento en que se produjo la infracción equivale -en el caso- a la nulidad de todo lo actuado, pues antes de la audiencia solo existía la observación por el mando del hecho presuntamente constitutivo de la infracción. Por lo tanto, al repetir la audiencia el capitán actuó igual que si hubiera iniciado otro procedimiento (posibilidad de actuación que el recurrente admite siempre que se produzca dentro del tiempo de prescripción), pues sólo se había conservado lo que no podía ser nulo en ningún caso: su propia observación de los hechos. La segunda razón es que, aunque hubieran existido actos anteriores a la audiencia, la Administración habría actuado correctamente al no anularlos, pues el artículo 66 de la Ley 30/1992 impone "la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción".

El segundo motivo de casación, formalizado también sin citar ninguna vía procesal, se refiere, según resulta de su enunciado, al derecho fundamental a la prueba pertinente para la defensa. No obstante, al desarrollar el motivo el recurrente atribuye al Tribunal de instancia otras dos vulneraciones: la de dictar una sentencia incongruente y la de declarar probados los hechos sin una prueba de cargo suficiente.

1. Por lo que se refiere al derecho fundamental a proponer las pruebas pertinentes para la defensa, el recurrente sostiene que fue vulnerado por la Administración al denegarle el capitán, una vez retrotraídas las actuaciones, las pruebas que propuso en el plazo de 48 horas concedido por el comandante jefe de operaciones: un reportaje fotográfico, unos croquis y las declaraciones testificales de don Carlos Manuel, conductor del vehículo al que el recurrente dio paso, y del guardia civil don Paulino, conductor del vehículo oficial ocupado por el capitán.

   Pues bien, por lo que seguidamente se dice la Sala entiende que el Tribunal de instancia actuó correctamente al no declarar vulnerado el derecho fundamental del recurrente a proponer las pruebas pertinentes para su defensa.

   Es cierto que el capitán de la Compañía fiscal de Cádiz rechazó las pruebas porque nada añadían a lo observado por él. También lo es que debió admitirlas, pues las pruebas son útiles no sólo para imponer la sanción (única posibilidad contemplada por dicho oficial) sino también para revisarla. Pero ocurre -y de ahí la conclusión de la Sala-, por una parte, que el reportaje fotográfico y los croquis fueron admitidos por las autoridades que resolvieron los recursos de alzada (el recurrente los incorporó con cada recurso y las autoridades expusieron las razones por las que entendían que no contrarrestaban lo observado por el capitán), y por otra, que el recurrente no propuso las testificales al interponer los recursos de alzada. Por lo demás no cabe declarar la alegada vulneración cuando todas las pruebas denegadas fueron practicadas en la instancia a petición del recurrente, obrando su resultado unido a las actuaciones.

2. Ya se ha dicho que, con ocasión de desarrollar el motivo segundo, el recurrente reprocha al Tribunal de instancia haber rechazado injustificadamente su alegación de que la Administración incurrió en el vicio de "incongruencia «citra petita», al omitirse todo pronunciamiento sobre cuestiones debatidas en el procedimiento".

   El motivo debe ser desestimado, por cuanto la justificación dada por el Tribunal de instancia para rechazar la alegación es asumible pese a su parquedad. Con ocasión de analizar la indefensión que el recurrente denunció en su demanda, el Tribunal de instancia dedica el apartado cuarto del fundamento primero de su sentencia a la mencionada incongruencia, rechazándola porque "el punto de referencia para apreciar el requisito de la congruencia está en las pretensiones de las partes y no en los concretos argumentos esgrimidos en defensa de las mismas". Pues bien, nada cabe oponer a esta razón justificativa del rechazo de la alegación, pues el recurrente no imputa a la Administración haber dejado alguna pretensión sin respuesta, sino haber guardado silencio sobre los documentos (el reportaje fotográfico y los croquis) aportados al contestar al pliego de cargos. (Por lo demás esos documentos, como ya se ha dicho arriba, fueron valorados en las resoluciones de los recursos de alzada, si bien en sentido contrario al pretendido por el recurrente).

3. El recurrente imputa también al Tribunal de instancia haber declarado probados los hechos - confirmando el relato de la Administración- con base en la observación directa por el capitán de la Compañía fiscal de Cádiz, pese a que otros medios demuestran que había sido errónea.

   El motivo ha de ser rechazado no porque lo observado por el capitán se presuma verdadero, sino porque es asumible la conclusión del Tribunal de instancia: tras analizar los medios de prueba, lo observado por el capitán resulta atendible, y el contenido de los otros medios probatorios, no.

   El Tribunal de instancia expresa en el apartado "Motivación" de su sentencia la razón básica de la inatendibilidad de las pruebas de la defensa: que responden a una visión subjetiva de la realidad. Y a esta razón debe añadirse que no consta diligencia alguna acreditativa de que las fotografías y los croquis reflejen el lugar de los hechos; que la calidad de las fotografías impide valorar si lo que el recurrente dice se corresponde con la realidad; que el guardia civil conductor del vehículo oficial no afirmó que desde su interior no fuera visible el interior de la garita, sino que "desde su posición no había ángulo ni visión alguna para poder apreciar la situación en que se encontraba el Guardia Civil que había en la garita; dado que el capitán iba de copiloto no puede precisar si desde tal sitio éste lo pudiese apreciar o no", añadiendo, respecto a su propio campo de visión, que "mientras que en las inmediaciones de la garita no se tiene ángulo para ver al Guardia Civil que está en su interior, a una distancia de unos 40 metros más o menos, sin embargo, si hay ángulo de visión para observar si el Guardia Civil pudiera estar de pie y sentado"; y que, por último, la Sala no encuentra razón alguna para, modificando la valoración del Tribunal de instancia, considerar más atendible la afirmación del conductor del vehículo al que el recurrente dio paso (este conductor dice que se lo dio estando de pie) que la del capitán de la Compañía fiscal, que dijo haber observado que el recurrente permitió pasar al vehículo estando sentado y haciéndole un gesto con la mano.

Como último motivo para que la Sala case la sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo, el recurrente afirma que este órgano vulneró el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, porque subsumió los hechos en el artículo 7.2 de la Ley disciplinaria 11/91, pese a que dio salida al vehículo estando de pie en la puerta de la garita y pese a que sólo después del día de los hechos las papeletas del servicio especificaron que el cometido era "la inspección fiscal de personas, vehículos y mercancías, impidiendo que se puedan cometer cualquier tipo de infracción penal".

El motivo debe ser rechazado porque ninguna de las objeciones es pertinente.

Mediante la primera, el recurrente reitera su disconformidad con la valoración de la prueba, que, por lo ya expuesto, debe ser respetada manteniendo el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Por lo que respecta a la segunda, importa de inmediato señalar que el recurrente no fue sancionado por no inspeccionar el interior de un vehículo sino por darle paso estando sentado en el interior de la caseta y haciendo un gesto con la mano derecha a través de la ventana de cristal. Y así las cosas nada cabe objetar a la subsunción de los hechos en la norma contenida en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/91, ya que la Administración la completó -como norma en blanco necesitaba ser completada concretando la obligación profesional cumplida con negligencia, ya que de no hacerlo así se estaría ante una incriminación tan indeterminada que habría causado la indefensión del recurrente- mediante una serie de órdenes internas que especifican inequívocamente aquella obligación: la orden de 29-5-97, sobre compostura a seguir en la realización de los servicios, pues dispone que no debe mantenerse una postura pasiva permaneciendo en el interior de la caseta; la de 23-2-99, que establece que "en ningún momento se permitirá la salida en ningún vehículo efectuándolo desde el interior de la caseta, mediante gestos manuales; y la de 19-9-02, en cuanto dispone que debe desecharse el mantener una postura cómoda, pasiva, despreocupada y sin ningún tipo de interés, incumpliendo las misiones que como Resguardo Fiscal nos están conferidas, al llegar a permanecer en el interior de la caseta incluso sentado a pesar de que en esos momentos puedan salir del recinto portuario personas y vehículos, a los que a veces se les llega a permitir la salida mediante articulación de gestos manuales, sin prestarle la mínima atención, provocando una imagen indeseable.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,