STS, 7 de Marzo de 2008

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 420/00 interpuesto por Cultivos para el Exterior, S.L. contra Resolución de 7 de febrero de 2000 de la Comunidad General de Regantes Riegos de Levante, Margen Izquierda del Segura, y Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de 14 de abril de 2000 por las que se desestiman las reclamaciones de responsabilidad patrimonial interpuestas por la actora en escrito presentado el 14 de julio de 1999; sin costas."

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de "Cultivos para el Exterior, S.L", presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Murcia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por inaplicación del art. 106.2 C.E y art. 139 de la Ley 30/92 ; así como aplicación indebida del art. 140.2 e inaplicación del párrafo 1º del citado artículos de la Ley 30/92, así como de la jurisprudencia que cita.

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por infracción de los arts. 1140, 1141 y 19970 C.Civil así como la jurisprudencia que cita.

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción de los arts. 106.2 CE., 139 y ss. de la LRJPAC, y art. 217 LECivil, así como la jurisprudencia que cita.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido a las partes, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 5 de Marzo de 2.008, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

Por la representación de Cultivos para el Exterior, S.L se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 28 de Enero de 2.004 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella contra Resolución expresa de la Comunidad General de Regantes, Riesgos de Levante, margen izquierda del Segura de 7 de Febrero de 2.000, y contra Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de 14 de abril de 2000. En ambas resoluciones se desestiman las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas por la actora, la primera de ellas al reputar la Comunidad General de Regantes prescrita la acción, y en la segunda al considerar que no cabría apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración. En su demanda la actora solicita que se condene solidariamente a la Comunidad General de Regantes citada y a la Confederación Hidrográfica del Segura, a que con carácter solidario le indemnicen en la cantidad de 184 millones de pesetas, al entender que sus cultivos de brócoli resultaron dañados, con una pérdida total de producción, por el agua usada para su riego que había sido adquirida a la Comunidad de Regantes el día 26 de Noviembre de 1.997 procedente del río y del Trasvase, aguas que tenían una alta salinidad. En el curso del procedimiento y a la vista de la pericial practicada, solicita una indemnización de 153.322,8 euros.

La Sala de instancia desestima el recurso con la siguiente argumentación:

"CUARTO.- La cuestión esencial en relación con la posible responsabilidad de la Comunidad de Regantes demandada se centra en el título de imputación, que, en principio, no ofrece graves dificultades.

Del examen del procedimiento se desprende que la Comunidad de Regantes suministra a los regantes agua para el desarrollo de sus explotaciones agrícolas. Lo hace mediante precio variable según cual sea la procedencia del agua. Si se trata de agua del Trasvase es de mayor calidad y también más cara. Si proviene del Rio Segura y de los azarbes que recogen los residuos de agua ya empleada en el riego aguas arriba (agua del Hondo), la calidad es mucho más baja, pero también más económica.

Por consiguiente el título de imputación de la Comunidad se concretaría en el cumplimiento desviado de su función de gestionar la distribución del recurso entre los regantes facilitándoles agua que no es apta para el riego y que puede arruinar sus cosechas a causa de su alta conductividad eléctrica.

Entrando en el examen concreto de las circunstancias de este caso, está probado que las aguas suministradas por la Comunidad, que no provenían del Trasvase, eran inadecuadas para el riego de bróculi y que fueron la causa de la ruina de la plantación del actor.

Ahora bien, la cuestión es la de si este hecho genera la responsabilidad de la Administración. Entendemos que no, por las siguientes razones:

1. Por que no está probado que al adquirir el agua los representantes de la Comunidad tuvieran conocimiento del destino que se le iba a dar a ese agua, que perfectamente se podía dedicar a otro tipo de cultivo para el que la salinidad elevada no plantea problemas, ni los procedimientos de riego que se iban a emplear.

2. Principalmente, porque se podría descargar sobre la Comunidad un deber reforzado de control de la calidad del producto que suministra si éste fuese destinado al público en general, pero en este caso concurre la relevante circunstancia de que el destinatario es un profesional de la agricultura a quien es exigible la adopción de precauciones a la hora de elegir el agua para el riego de la producción que proyecta desarrollar. En la ampliación de la prueba pericial, el perito aclaró que esta operación de comprobación es sencilla y que corresponde al agricultor optimizar los recursos empleados para maximizar el rendimiento del cultivo. A lo anterior debemos añadir que, si en general esta mínima cautela es exigible de cualquier profesional, en este caso lo es más dado que nos encontramos con una empresa radicada en las proximidades del lugar en que se encontraba la explotación (domiciliada en Aspe, la explotación está en Elche: 20 Km), por lo que sus gestores con certeza conocían de las circunstancias de las aguas disponibles en la zona.

En conclusión, estimamos que aunque el actor haya sufrido un daño patrimonial, no existe lesión en el sentido del artículo 141.1 de la Ley 30/92, ya que el daño no es antijurídico pues es imputable a su propio incumplimiento de deberes profesionales lo que hace que tenga el deber jurídico de soportarlo.

En lo referente a la Confederación Hidrográfica del Segura, considera el actor que concurre vínculo de responsabilidad solidaria entre ésta y la Comunidad de Regantes.

Entendemos que no es así. Los títulos de imputación son absolutamente diversos. Mientras que a la Comunidad de Regantes le sería imputable un mal cumplimiento de sus deberes en la distribución de un recurso de calidad entre sus integrantes, a la Confederación le sería imputable responsabilidad por el ejercicio de sus competencias en el control de la gestión y calidad del agua en el territorio a que se extiende el ejercicio de sus competencias.

Esta distinción tiene relevancia de cara a la distribución de responsabilidad es entre las Administraciones actuantes puesto que es deslindable el campo de actuación de una y otra, lo que excluye la existencia de solidaridad conforme al art. 140.2 de la Ley 30/92 pues cabe fijar la responsabilidad de cada una atendiendo a criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención.

Sentado lo anterior se excluye la existencia de responsabilidad patrimonial de la Confederación por dos motivos :

1. La acción está prescrita. Al no existir vínculo de solidaridad entre la demandadas, el acto de conciliación instado por la actora respecto de la Comunidad de Regantes, no produjo efectos interruptivos de la prescripción en cuanto a la Confederación, de forma que la reclamación formulada el 14 de julio de 1999 se situó fuera del plazo de prescripción de un año.

2. Porque entendemos que no puede imputarse el daño a la Confederación. Las aguas suministradas por la Comunidad de Regantes están controladas por la Confederación y, aunque su conductividad es alta, son aptas para el cultivo como se demuestra por la abundante testifical practicada y por la lectura de los informes periciales obrantes en autos."

Por la representación de la actora se formulan tres motivos de recurso. El primero al amparo del art.88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por supuesta vulneración del art. 106 de la Constitución, y 139 de la Ley 30/90, así como por aplicación indebida del art. 140.2 de dicha Ley. Considera la recurrente que tanto la Comunidad de Regantes como la Confederación Hidrográfica gestionan y controlan la calidad de agua de riego que discurre por el territorio de la citada Comunidad, por lo que nos encontraríamos en el supuesto previsto en el primer párrafo del art. 140 y no en el segundo que se aplica por la sentencia. Añade que no hay una concurrencia de Administraciones públicas, sino una única Administración, la hidrológica, y después de referirse a la naturaleza de la Comunidad de Regantes, alega que la responsabilidad de esta en cuanto concesionaria del aprovechamiento de agua, no excluye la del Organismo de cuenca concedente, por lo que existiría vínculo de solidaridad entre ambas.

En el segundo motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración de los arts. 1.140, 1.141 y 1.970 C.Civil, motivo que vincula con el anterior, entendiendo que al existir una relación de solidaridad entre el Organismo de cuenca y la Comunidad de Regantes constituida y dependiente de ella, la reclamación efectuada frente a esta, interrumpió la prescripción en relación a todos los obligados solidarios.

En el tercer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del art. 106.2 de la Constitución, 139 y ss. de la Ley 30/92 ; 217 LECivil; y el antiguo artículo 1214 del C.Civil en relación a la carga de la prueba. Considera la recurrente que de la prueba practicada resulta acreditado que los valores de salinidad y conductividad eléctrica de las aguas suministradas, superaban los límites de seguridad establecidos para la idoneidad del agua para el riego de cualquier producto, límites certificados por la propia Confederación y de los que resultaría que el agua era peligrosa para cualquier producto, no solo para el brócoli, a cuyo riego se destinó.

Igualmente señala que existe una obligación de control, vigilancia e información a los usuarios sobre calidad de las aguas, establecida expresamente por la Ley de Aguas y que las demandadas habrían hecho dejación de sus obligaciones de control y supervisión de la calidad de las mismas, no pudiendo imponerse al agricultor la obligación de comprobar la calidad del agua adquirida antes de su uso, obligación que correspondería a la Administración

Planteados en esos términos los motivos de recurso, se hace necesario realizar las siguientes consideraciones previas. En primer lugar, y a la vista de la acción ejercitada en la instancia ha de precisarse que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Ha de tenerse en cuenta del mismo modo, que la Sala de instancia tiene por probado, y a ello necesariamente ha de estarse al no ser cuestionado en el momento procesal oportuno por la codemandada, que fue la Comunidad de Regantes la que proporcionó las aguas a la demandante y que ese agua, que no provenía del Trasvase, era inadecuada para el concreto riego del brócoli, si bien el Tribunal "a quo" excluye la responsabilidad patrimonial al no considerar probado el conocimiento por parte de la Comunidad de Regantes del destino del agua, que a pesar de su salinidad se podía dedicar a otro tipo de cultivos, añadiendo que a la actora, en cuanto profesional cualificada de la agricultura, correspondía haber tomado las medidas mínimas precautorias en relación a la elección del agua con una determinada calidad para destinarla al riego, ausencia esta imputable a la actora que considera esencial para excluir la responsabilidad patrimonial solicitada.

Tal y como ha reconocido esta Sala en reiteradas ocasiones ( por todas Sentencia de 22 de Diciembre de 2.003 -Rec.5572/99 -) en relación a las Comunidades de Regantes "las Comunidades de regantes y de usuarios tienen reconocido el carácter de Corporaciones de Derecho Público, pudiendo formar una Comunidad general, para la defensa de sus derechos y conservación y fomento de sus intereses comunes, las cuales se encuentran sometidas a las prescripciones que, sobre su constitución, aprobación de Estatutos u Ordenanzas, adscripción a la Administración a través del correspondiente Organismo de Cuenca y funcionamiento, se contienen en los preceptos referenciados.

Concretamente, el artículo 204 del Reglamento del dominio Público hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, dice lo siguiente: «1. Las Comunidades de Usuarios de aguas superficiales o subterráneas, podrán formar una Comunidad general para la defensa de sus derechos y conservación y fomento de dichos intereses (art. 73.2 de la LA). 2º Del mismo modo, los usuarios individuales y las Comunidades de usuarios podrán formar por Convenio una Junta Central de usuarios, con la finalidad de proteger sus derechos e intereses frente a terceros y ordenar y vigilar el uso coordinado de sus propios aprovechamientos (art. 73.3 de la L.A.) 3. Los organismos de cuenca podrán imponer, cuando el interés general lo exija, la constitución de los distintos tipos de Comunidades y Juntas Centrales de Usuarios (art. 73.4 de la L.A.)»."

Regula la Ley de Aguas 29/95 en sus artículos 73 y ss. las Comunidades de Regantes y Usuarios, y en sus arts. 19 y ss. los Organismos de cuenca, a los que denomina Confederaciones Hidrográficas. De esa normativa y como decimos entre otras en la Sentencia de 17 de Junio de 2.003, no cabe duda de que las Comunidades de Regantes son Corporaciones de derecho público adscritas al Organismo de cuenca correspondiente, que es el que debe velar por el buen orden de los Estatutos, Ordenanzas y aprovechamientos, correspondiéndole igualmente la policía y control del agua o como dice el art. 21.1.b) de dicha Ley "la administración y control del dominio público hidráulico".

Para situar, pues, las funciones y competencias de las demandadas en la instancia, debe tenerse en cuenta que la Comunidad de Regantes Riesgos de Levante, es destinataria para su distribución de los aprovechamientos de agua para el riego procedentes de la cola del Río Segura, y de seis de sus azarbes, a los que luego nos referiremos, resultando obvio que la titularidad del Rio Segura y de sus seis azarbes forma parte del dominio público hidráulico y es ejercida por la Confederación Hidrográfica del Segura. La distribución de las aguas a cuya salinidad se imputan los perjuicios causados corresponde, como efectivamente se hizo, a la Comunidad de Regantes, mientras que en su caso, al Organismo de Cuenca, según lo que establece el precitado art. 22 de la Ley 2/85, correspondería el control de calidad de las aguas.

Hechas las anteriores consideraciones previas, y entrando ya en el examen de los tres motivos de recurso formulados, resulta patente que en los tres se está planteando en esencia idéntica cuestión cual es, según la recurrente, que los daños causados en la producción de brócoli, por los que se reclama, que fueron consecuencia del exceso de salinidad del agua que le fue suministrada a la actora por la Comunidad de Regantes, son imputables tanto a esta, como al Organismo de cuenca que hubiera debido controlar dicho suministro, lo que no hizo, lo que comportaría una responsabilidad solidaria de la Comunidad de Regantes, y de la Confederación Hidrográfica del Segura, sin que por tanto pudiera entenderse prescrita la acción respecto a esta última en reclamación de su responsabilidad patrimonial.

Hemos dicho ya, que la Sala de instancia tiene por probado que la pérdida del cultivo de brócoli tuvo su causa en el agua no procedente del Trasvase empleada para su riego, por su exceso de salinidad y conductividad eléctrica, agua que fue suministrada por la Comunidad de Regantes.

El informe pericial emitido por el perito agrónomo Sr. Ángel en Mayo de 2.002, se fija en que la respuesta de las plantas no es uniforme ante la salinidad de las aguas, y así resultan muy afectadas por esa salinidad las judías y los cítricos, sin que por el contrario afecte nada tal salinidad, al crecimiento de la palmera datilera o del calabacín. De ahí que el citado perito señale que "es de vital importancia asociar la calidad del agua de riego con el cultivo en el que vaya a emplear esta" y precisa que el brócoli es un cultivo "moderadamente sensible a la salinidad", especificando que de la toma de aguas que se realizó en la práctica de la prueba pericial, resulta que "estas aguas se pueden considerar aptas para el riego, aunque teniendo en cuenta que suponen una limitación importante para el rendimiento del cultivo en este caso el brócoli".

El mismo perito en Febrero de 2.002 ya había puesto de relieve que los cultivos ante la salinidad se dividen en: tolerantes (dátiles), moderadamente tolerantes (alcachofas, calabacín y olivo), moderadamente sensibles (brócoli) y sensibles (judías, cebollas, fresas, etc.). Es igualmente relevante tener en cuenta que el biólogo Sr. Leonardo que desde el año 1.991 prestaba servicios profesionales para la Comunidad de Regantes Riegos de Levante, realizando controles periódicos de análisis de las aguas procedentes del Río Segura y de los azarbes Mayayo, Acierto, Enmedio, Culebrina, Reina y Señor de los que capta sus aprovechamientos la Comunidad de Regantes, certifica que cada vez que se procedía a realizar un reparto de agua procedente de esas captaciones, con carácter previo, se verificaba un análisis de la conductividad del agua mediante determinación electrónica, así como de la determinación de los cloruros y lo que es más importante, pone de relieve que los resultado de "cada uno de estos análisis eran publicados en el tablón de anuncios de las oficinas de la Comunidad y en todos y cada uno de los puntos de venta de agua, con carácter previo a la contratación del servicio para conocimiento de los usuarios".

Así las cosas, procede la desestimación del tercer motivo de recurso, del que ineludiblemente se deduce la desestimación de los dos primeros vistos los términos en que han sido planteados.

Hemos dicho ya que fue la Comunidad de Regantes la que procedió a la distribución del agua que luego fue utilizada por la actora para el riego del brócoli. La recurrente alega que la Sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba practicada, considerando en tal sentido infringidos el art. 1214 C.Civil en su redacción anterior, y el hoy vigente art. 217 de la LECivil relativos a la carga de la prueba, olvidando la actora la que es una doctrina reiteradísima de esta Sala, en el sentido de que la vulneración de las normas relativas a la carga de la prueba únicamente puede ser argumentada en casación, cuando no se haya practicado ninguna actividad probatoria, lo que no ocurre en el caso de autos, en que la Sala precisamente valorando la prueba practicada, en una valoración que no puede reputarse irracional, arbitraria, ilógica ni contraria a las reglas de la sana crítica, llega a las conclusiones a las que lo hace con base en los informes a los que antes nos hemos referido, así como de la amplia testifical practicada, concluyendo que no cabe apreciar la responsabilidad patrimonial solicitada.

La Sala de instancia tiene por probado y no ha sido ello impugnado en forma, que a la Comunidad de Regantes no se le hizo saber que el agua suministrada iba a estar destinada al específico riego del brócoli, lo que hubiera sido de capital importancia para poder apreciar su responsabilidad, ya que el informe pericial al que nos hemos referido del ingeniero Don. Ángel pone de relieve que un exceso de salinidad del agua puede ser perjudicial para determinados cultivos, pero no para otros, por lo que hubiera debido quedar probado lo que no lo ha sido, que la Comunidad de Regantes conocía el cultivo objeto del riego para el que suministraba el agua.

Pero es que además, según resulta de la certificación del biólogo Sr. Leonardo, los resultados de los análisis de las aguas se hacía públicos, y por tanto eran o debían haber sido conocidos por la actora, que no puede ahora alegar un desconocimiento de la salinidad del agua, circunstancias esta que la hacía no apta para el riego del brócoli, pero no para el de otros cultivos, por lo que si sabedora la actora de los altos índices de salinidad la utilizó para el riego del cultivo al que se dedicaba, y del que debía saber que era moderadamente sensible a la salinidad del agua, es obvio que no cabe apreciar ni la responsabilidad de la Comunidad de Regantes que según se tiene por probado no conocía el destino del riego que iba a darse al agua, ni de la Confederación Hidrográfica del Segura, pues la alta concentración de salinidad en agua de riego, solo tiene incidencias negativas en algunos concretos y determinados cultivos.

De todo lo hasta aquí expuesto se impone necesariamente la desestimación de los tres motivos de recurso, pues descartado cualquier género de responsabilidad no cabe ya apreciar ninguna solidaridad, ni un distinto cómputo del plazo de prescripción en relación a la acción ejercitada, respecto a cada una de las codemandadas.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la recurrente, fijándose en mil euros (1.000 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de cada una de las contrapartes se refiere.