STS, 23 de Mayo de 2005

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Que estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Lorenzo y, en su nombre y representación, el procurador don Fernando Aragón Martín, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el señor Abogado del Estado, sobre resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 18 de noviembre de 1991, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a derecho la resolución impugnada y en consecuencia debemos anularla y la anulamos, declarando el derecho del actor a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad correspondiente a : A. La diferencia de costo de realización y ejecución del proyecto de traslado de la estación que nos ocupa en 1981 y el efectivamente producido en 1989; B. las comisiones dejadas de percibir por la disminución de la venta de carburante/combustible desde la apertura de la autopista León-Asturias y hasta el efectivo comienzo en el funcionamiento de la estación trasladada, determinado en función de las ventas de la propia estación en los cinco años anteriores y posteriores al periodo señalado y la venta media de las estaciones de servicio de la zona en el mencionado periodo; cuantías que se establecerán en ejecución de sentencia conforme a los señalados criterios; y todo ello sin expresa imposición de costas».

Notificada la anterior sentencia el Abogado del Estado presentó escrito ante la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso-administrativa, sección sexta, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de 16 de julio de 2001, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se emplaza al Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración, para que manifieste si sostiene o no el recurso preparado ante la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso-administrativa, sección sexta, y en caso afirmativo formule el escrito dentro del plazo de treinta días, como así se hizo.

Nuestra Sala tuvo por interpuesto recurso de casación dando traslado del mismo a don Lorenzo, para que formulase, como recurrido, sus alegaciones de oposición, como así hizo dentro del plazo de treinta días que, a tal efecto, le fue conferido.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día ONCE DE MAYO DEL DOS MIL CINCO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco González Navarro,

A. En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de 16 de julio del 2001, y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España con el número 5647/2001, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por un Abogado del Estado, impugna la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección 6ª) de veintiocho de marzo del dos mil uno, dictada en el proceso número 379/1991.

2. En ese proceso contencioso-administrativo, don Lorenzo, que actuaba representado por el procurador don Fernando Aragón Martín , impugnaba la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 18 de noviembre de 1991 que le denegó la indemnización que solicitaba en concepto de responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado por daños y perjuicios derivados de la denegación de la solicitud de traslado de la Estación de Servicio número 15.661, sita en Onzonilla-León, de la que era titular. Esa denegación dio lugar a una larga peripecia jurídica en la que, tras una sentencia de la Audiencia Nacional dictada en 1984 que le reconoce un derecho preferente de traslado, y que fue confirmada por el Tribunal Supremo en 1988; a las que sigue un nuevo proceso ante la Audiencia Nacional, con sentencia de 1991 de estimación parcial, con posterior sentencia del Tribunal Supremo en 1994, ordenando reponer actuaciones, y nueva sentencia de la Audiencia Nacional, en 2001, que le reconoció el derecho a la indemnización por los dos conceptos que solicitaba, sentencia que el Abogado del Estado impugna en el presente recurso de casación.

Esta temporalmente extensa -y hasta, al menos aparentemente, complicada- senda procesal será descrita con mayor detenimiento inmediatamente. Pero antes debemos dejar constancia de lo que esa sentencia dijo en su parte dispositiva y que es lo siguiente: «Fallamos.- Que estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Lorenzo y, en su nombre y representación, el procurador don Fernando Aragón Martín, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el señor Abogado del Estado, sobre resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 18 de noviembre de 1991, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a derecho la resolución impugnada y en consecuencia debemos anularla y la anulamos, declarando el derecho del actor a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad correspondiente a : A. La diferencia de costo de realización y ejecución del proyecto de traslado de la estación que nos ocupa en 1981 y el efectivamente producido en 1989; B. las comisiones dejadas de percibir por la disminución de la venta de carburante/combustible desde la apertura de la autopista León-Asturias y hasta el efectivo comienzo en el funcionamiento de la estación trasladada, determinado en función de las ventas de la propia estación en los cinco años anteriores y posteriores al periodo señalado y la venta media de las estaciones de servicio de la zona en el mencionado periodo; cuantías que se establecerán en ejecución de sentencia conforme a los señalados criterios; y todo ello sin expresa imposición de costas».

Como hemos anticipado en el fundamento precedente, el presente recurso de casación ha ido precedido ya de una cadena -nada breve, por cierto- de actuaciones procesales, hasta el punto que han recaido ya cinco sentencias -tres de la Audiencia Nacional y dos del Tribunal Supremo- que indirecta o directamente «tienen que ver» con la cuestión de fondo aquí discutida.

Y como para entender el presente pleito es necesario conocer, al menos en sus líneas generales, esa andadura procesal vamos a exponer -sucintamente, pero de manera suficiente- tanto los antecedentes mediatos como los inmediatos del recurso de casación formalizado por el Abogado del Estado. Porque aquí aparecen conectadas linealmente en el tiempo dos pretensiones distintas, sucesivamente planteadas por el concesionario reclamante que, en cuanto una y otra son interdependientes, bien puede decirse que forman un sistema, en el sentido de que la primera es presupuesto de la segunda, y esta segunda no puede entenderse sin aquélla.

1. Los que aquí hemos llamado antecedentes mediatos o más lejanos del presente recurso de casación son los referentes a la solicitud del traslado de la estación de servicio número 15.661 y que es denegada por la Administración; denegación que es revocada por la Audiencia Nacional, primero, y el Tribunal Supremo después, declarando además que don Lorenzo tenía derecho preferente frente a CAMPSA, a que se la autorizase a llevarlo a cabo.

   1. El señor Lorenzo -que ocupa la posición de recurrido en este recurso de casación- era titular de la concesión de servicio 15.661, de Estación de Servicio de venta de carburante/combustible en Onzonilla (León), instalada primero sobre una margen de la carretera nacional 630 y, a partir de 1975, sobre ambas márgenes de la misma, ampliación o extensión que el concesionario solicitó -y obtuvo- por las buenas expectativas de negocio, derivadas de estar situado el enlace previsto inicialmente con la Autopista León-Campomanes, entre León y la citada Estación de Servicio, con lo que se convertía en el punto de venta más próximo al citado enlace.

   2. Es esta óptima ubicación la que motivó que CAMPSA incluyera esa Estación en un denominado «Plan de dotación de estaciones de servicio para el monopolio de Petróleos». Este dato es hecho que se declara probado en la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 2ª) de 8 de noviembre de 1984 (considerando 2º), donde, además se dice, que por su carácter de «punto estratégico», CAMPSA inició gestiones para la adquisición de la citada Estación de servicio de la que era concesionario el señor Lorenzo, gestiones que fracasaron pues el titular concesionario se negó a vender.

      En la misma sentencia e idéntico considerando se dice también que habiéndose cambiado luego el primitivo proyecto de enlace de la CN-630 con la Autopista, para situar el enlace en el kilómetro 9.200, el concesionario solicitó el traslado de su Estación, solicitud que le fue denegada por resolución de 24 de julio de 1981, denegación que fue recurrida en alzada que fue, a su vez, desestimada por el Ministerio de Hacienda en 6 de abril de 1982).

   3. En 11 de agosto de 1983 se abre al tráfico la Autopista León-Campomanes en su intersección con la C.N. 630. Este dato figura acreditado, no como dice el recurrente con el documento número 8 acompañado con la demanda, (a la que se acompañaban únicamente siete documentos) sino mediante certificado expedido por el Ministerio de Obras Públicas que figura en el ramo de prueba del actor.

   4. En 8 de noviembre de 1984, la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso administrativo, sección 2ª) dicta la sentencia a la que hemos hecho referencia hace un momento -que fue objeto de dos aclaraciones- por la que se estima el recurso contencioso-administrativo que el señor Lorenzo había interpuesto contra la denegación por el Ministro de Hacienda del traslado de la Estación de Servicio de que era titular.

      En relación con esta sentencia -que figura a los folios 74 a 80 del expediente administrativo- importa decir que la cuestión de fondo debatida en el proceso resuelto por la misma fue, no sólo la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas, sino también determinar «quién ostentaba preferencia para construir y explotar una Estación de Servicio en ese tramo de carretera, si el señor Lorenzo, solicitante del traslado, o CAMPSA».

   5. Recurrida en apelación dicha sentencia por el Abogado del Estado, fue confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sección 3ª de 23 de noviembre de 1988 (que figura a los folios 81 a 84 del expediente administrativo), que, en su fundamento 3º, dijo -y es importante reseñar el dato- que el citado Plan de CAMPSA aprobado para dotar al monopolio de nuevos puntos de venta, se dictó cuando aun estaba en vigor el plan quinquenal para 1976-1980 y que, «por su carácter de reservado», infringía el Reglamento de 1970, que exigía «la audiencia de la organización sindical, representante entonces de los concesionarios», y -añadía el Tribunal Supremo- «ciertamente, la Compañía administradora del Monopolio de Petróleos, tendrá la facultad reconocida por el artículo 4º de la referida disposición reglamentaria, de instalar las estaciones de servicio que tenga por conveniente, previa aprobación de la Delegación de Gobierno, pero esta prerrogativa, no exime a la entidad arrendataria de la obligación de someterse, en la elaboración de los planes para dotar al servicio de nuevos puntos de venta, a las exigencias previstas en la normativa sectorial, ni tampoco a la Delegación de Gobierno si, como en el supuesto enjuiciado la refrenda con su aprobación».

      Hasta aquí la relación de lo que hemos llamado antecedentes remotos de la sentencia impugnada en el presente recurso de casación.

2. Debemos exponer ahora los antecedentes inmediatos o más próximos del recurso de casación de que aquí debemos ocuparnos, y que hacen referencia a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios que el señor Lorenzo planteó a la Administración del Estado en concepto de responsabilidad extracontractual derivada de las actuaciones que hemos resumido en el apartado precedente.

   1. Mediante escrito presentado en 26 de junio del 1989, (que figura a los folios 60 al 71 del expediente), el señor Lorenzo presentó reclamación de daños y perjuicios, ante el Ministerio de Economía y Hacienda.

      En 2 de julio de 1991, el Ministerio desestimó la reclamación, desestimación que fue confirmada en reposición en 19 de noviembre de 1991, resolución esta otra que recurrida en vía contencioso- administrativa por el señor Lorenzo ante la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

      Lo que pedía el concesionario recurrente en ese proceso contencioso-administrativo era que se declarara:

      1) Nulo y sin efecto el acuerdo del Ministerio de Hacienda de 18 de noviembre de 1991, sobre reclamación de daños y perjuicios.

      2) Su derecho a percibir la cantidad resultante de aplicar las comisiones que el Monopolio de Petróleos abona a través de CAMPSA, a los concesionarios de estaciones de Servicio, por litro de carburante/combustible expendido.

      3) Que la cantidad de litros de carburantes/combustibles a tener en cuenta para el cálculo sea la que la Estación de servicio de la que es concesionario haya dejado de vender desde la fecha en que se abrió al tráfico la Autopista hasta que se puso en funcionamiento la estación ya trasladada, tomando como límite máximo de ventas anual la media de los cinco años anteriores (desde 1977 a 1982, ambos inclusive), comparándole con la de los posteriores hasta 1991, incrementando la de los años 1983 al 1990 con el aumento medio de ventas habido en las Estaciones de Servicio de la zona, sobre la misma carretera.

      4) La existencia de un daño emergente a causa de la superior inversión que ha tenido que realizar el recurrente al construir la Estación trasladada en 1989 en vez de en 1981 en que estaba programada [sic], y se le abone el 99,5% del presupuesto que consta en el proyecto inicial de construcción de la nueva Estación en traslado [sic].

   2. En ese proceso contencioso-administrativo se dictó la sentencia de 27 de abril de 1994, por la que la Audiencia Nacional estimaba parcialmente el recurso interpuesto por el señor Lorenzo.

      Es necesario decir que esta sentencia pone ya de manifiesto la deficiencia probatoria del daño que se alega, y ello tanto respecto de las comisiones dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo abierta la Estación de CAMPSA como respecto a la repercusión que el retraso en la construcción hubo de producir en el proyecto inicial como en la construcción, invocando al respecto la consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual corresponde al reclamante la carga procesal de probar no sólo la existencia de los daños sino también su cuantificación

      Y acaba estimando parcialmente el recurso, diciendo, por un lado, que denegaba la indemnización por el primer concepto, por considerar que no estaba acreditada de manera precisa la cuantía de esos daños, y respecto del segundo concepto -y no obstante darse una circunstancia análoga- acuerda remitir a ejecución de sentencia la determinación de su cuantía aplicando la evolución del índice de precios al consumo «de fácil y medida determinación», dice la sentencia.

   3. El concesionario recurrente, interpuso recurso de casación contra dicha sentencia, recurso que se tramitó ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo con el número 7754/1994, dictándose por esta sección 6ª la sentencia de 2 de marzo de 1999, la cual, casó y anuló la impugnada y ordenó reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia, con el fin de que se acordara de oficio practicar la prueba solicitada por otrosí en el escrito de conclusiones de la parte actora, verificado lo cual, la Sala de instancia debería resolver con libertad de criterio».

   4. En ejecución de dicha sentencia, la Sala de instancia requirió al concesionario recurrente para que indicara los puntos concretos del oficio de prueba librado en su día que no fueron cumplimentados. El escrito correspondiente se presentó por la parte actora en 20 de mayo de 1999.

   5. El análisis de la prueba practicada lo hizo la parte recurrente en un extenso y pormenorizado escrito de conclusiones (folios 5 al 14), en el que advierte que, para evitar al Tribunal la molestia de que tenga que ser buscados en el expediente, acompaña los documentos aportados como prueba.

      En 28 de febrero del 2001, el Abogado del Estado evacuó el trámite de conclusiones en el que se limita a decir que da por reproducidas todas las alegaciones de su escrito de contestación a la demanda, habida cuenta que el litigio se plantea en los mismos términos que en la fecha de ser evacuado aquél trámite, puesto que en nada puede alterarse el juicio lógico de la sentencia dictada.

   6. Como ha quedado dicho en el fundamento primero de esta sentencia nuestra, la sentencia dictada por la Sala de instancia recaida en el proceso contencioso-administrativo cuyos antecedentes quedan aquí relatados, sentencia que es combatida en este recurso de casación es de 28 de marzo del 2001, y su parte dispositiva, que en ese fundamento hemos descrito y ahora reproducimos nuevamente, dice así: «Fallamos.- Que estimado el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Lorenzo y, en su nombre y representación, el procurador don Fernando Aragón Martín, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el señor Abogado del Estado, sobre resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 18 de noviembre de 1991, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a derecho la resolución impugnada y en consecuencia debemos anularla y la anulamos, declarando el derecho del actor a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad correspondiente a : A. La diferencia de costo de realización y ejecución del proyecto de traslado de la estación que nos ocupa en 1981 y el efectivamente producido en 1989; B. las comisiones dejadas de percibir por la disminución de la venta de carburante/combustible desde la apertura de la autopista León-Asturias y hasta el efectivo comienzo en el funcionamiento de la estación trasladada, determinado en función de las ventas de la propia estación en los cinco años anteriores y posteriores al periodo señalado y la venta media de las estaciones de servicio de la zona en el mencionado periodo; cuantías que se establecerán en ejecución de sentencia conforme a los señalados criterios; y todo ello sin expresa imposición de costas».

A. Dos motivos de casación invoca el Abogado del Estado, al amparo uno y otro del artículo 88.1, letra d):

1. Por infracción del artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 CE «por su evidente [sic] falta de motivación».

2. Por infracción del artículo 40 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, así como de la jurisprudencia que complementa dicho precepto porque -dice- el daño causado no es antijurídico ya que concurre una causa de justificación y como tal exonerante, ya que la Administración se ha limitado a ejercitar una potestad, la de apreciar si procede o no acceder al otorgamiento de una actuación administrativa.

2. Ha comparecido como recurrido el concesionario reclamante que, cuando para ello fue requerido, presentó sus alegaciones de oposición.

   Hay que decir que aunque tanto en su comparencia como al formalizar las alegaciones de oposición, estuvo representado por el procurador don Fernando Aragón Martín, posteriormente, y por jubilación de éste pasó a estarlo por el procurador don Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal, según solicitaron, en escrito conjunto, que lleva fecha de 10 de marzo de 1997, al que se adjuntaba la correspondiente escritura de poder a favor del nuevo representante procesal.

3. El primer motivo de casación que invoca el Abogado del Estado debe ser estimado pues, efectivamente, la sentencia impugnada carece de motivación, pues lo que en ella se pretende que se tenga por tal son estas seis líneas que integran el párrafo primero del fundamento 4º: «En el supuesto enjuiciado se aprecia la concurrencia de todos los requisitos exigidos: daño efectivo, acción administrativa -en cuanto deniega el traslado-, nexo causal y no necesidad de soportar el daño causado en cuanto el actor tenía derecho al traslado solicitado. Siendo ello así la Administración ha de indemnizar los perjuicios causados por su antijurídica denegación del traslado de la Estación de Servicio».

   Le sobra razón a Abogado del Estado cuando dice que la falta de motivación es «evidente» porque la sentencia de la Sala de instancia «no entra ni a considerar las concretas circunstancias del caso ni contiene una exposición aunque sea mínima, de las razones que en función y a partir a esas circunstancias le conducen a considerar que concurren los requisitos necesarios, privando a la Administración del Estado de la posibilidad de conocerlas y, por consiguiente, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva porque si no las conoce, mal puede discutirlas».

   Como hemos recordado en nuestra sentencia de 7 de junio de 2004, Sala 3ª, sección 6ª, (casación número 1647/2000): «Tiempo hubo -y la doctrina científica lo ha recordado no hace todavía muchos años- en que, conforme a la canonística europea y a la doctrina de los glosadores, no era necesario motivar las sentencias (lo que está documentado por lo menos desde finales del siglo XII en el derecho culto y escrito europeo) porque la autoridad del juez protegía a la sentencia con una presunción de validez, tendencia que llega casi hasta finales del siglo XVIII; tiempo hubo (y esta documentado en el derecho castellano, de donde pasa a Valencia y a Cataluña en el siglo XVIII, en que incluso estaba prohibido motivar las sentencias, porque ello daba lugar a «consumir mucho en la extensión de las mismas», por lo que se ordena «atenerse a las palabras decisorias». Eran otros tiempos, y otras eran también las convicciones que organizaban la vida de los españoles, y del resto de los europeos. Pero todo esto cambió hace ya, probablemente, casi dos siglos. Y desde luego las convicciones de nuestro tiempo son muy distintas. Convicciones, según las cuales, el Poder público -no sólo el judicial, también el administrativo, asimismo el civil- ha de dar razón de sus actos».

   No podemos, ciertamente, llamar motivación a unos decires prefabricados, tipo «bonne a tout faire», que lo mismo pueden servir para un caso como para otro y que, en realidad, no sirven para ninguno de puro hueros que son, porque en tal caso se estaría violando el artículo 24 CE, como alega el Abogado del Estado, pero también el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y también el 120 CE, que exigen expresamente que las sentencias han de ser motivadas. Y por eso este Tribunal Supremo tiene dicho, por ejemplo, en la sentencia de 29 de noviembre de 1995, Sala 3ª, Sección 4ª (Ar. 8753), que «la motivación que la Ley y la jurisprudencia exigen, se puede entender cumplida, cuando se expongan las razones que motivan la resolución y esa exposición permita a la parte afectada conocer, saber esas razones o motivos, a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta ciertamente se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cuál ha sido la razón de su estimación o denegación [....]».

   Por todo ello, este primer motivo debe ser estimado, lo que nos lleva, sin necesidad de analizar el otro motivo que invoca el Abogado del Estado a anular la sentencia impugnada, dejándole sin valor ni eficacia alguna.

Casada como aquí lo ha sido, la sentencia impugnada, y dado que el motivo estimado se había invocado acogiéndose a la letra d) del artículo 95.2, debemos dictar sentencia sustitutoria de la anulada dentro de los términos en que apareciera planteado el debate (artículo 95.2, letra d).

Es patente que el presunto daño alegado por el concesionario recurrente puede ser económicamente evaluable y que ese daño tendría, por lo pronto, una causa remota: la denegación del traslado solicitado por el señor Lorenzo, al haber dado por bueno la Administración que CAMPSA hubiera aprobado con carácter reservado un Plan para dotar de estaciones de venta al monopolio gestionado por esta organización instrumental con forma societaria, Plan que infringía el Reglamento de CAMPSA, prescindiendo del derecho preferente que tenía el reclamante según reconoce la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988, haciendo suya la tesis sustentada en la sentencia de la Audiencia Nacional en sentencia de 8 de noviembre de 1984. Y es igualmente evidente que la causa próxima de ese daño sería la actitud impeditiva de la Administración, que no sólo deniega el traslado a quien tenía un derecho preferente frente a CAMPSA a trasladar su Estación de servicio, sino que autoriza a CAMPSA, a abrir una Estación de servicio que estuvo funcionando desde la apertura de la Autovía hasta 1989; y es, por último, cierto también que ese daño tendría que ser imputable a la Administración y que el concesionario reclamante no tendría el deber de soportarlo, por ser un daño antijurídico.

El problema, por tanto, queda reducido a probar la efectividad del daño alegado, y su cuantía lo que corresponde justificar -con la correspondiente prueba que resulte de las actuaciones- al concesionario reclamante.

Y todo ello sin olvidar que el artículo 142 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, dice que «La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a indemnizar». Y precisamente si en nuestra sentencia de 2 de marzo de 1999 (casación 7754/1994) anulamos la sentencia de la Audiencia Nacional lo fue para que se practicare aquella parte de la prueba -la relativa a las ganancias dejadas de percibir durante determinado periodo- cuya práctica había denegado la Administración, y ello para que en modo alguno pudiera privarse de la debida defensa al reclamante.

A. Entramos a analizar ahora aquella parte del recurso -demanda y conclusiones- en que el reclamante cuantifica la indemnización que reclama.

A tal efecto, hay que recordar que el concesionario recurrente en la instancia, señor Lorenzo, reclamaba indemnización por dos conceptos:

1. Daño por la diferencia entre lo que le hubiera costado trasladar la anterior estación a la nueva en el año 1981 y lo que real y efectivamente le costó al no poder efectuar ese traslado hasta 1989, para lo cual aporta dos proyectos de construcción referidos a la nueva estación; C.N.- 630, Km. 12 Hm.2, y un tercer proyecto sobre instalación eléctrica de 1989. En uno, la fecha es de enero de 1985; en el otro el sello de entrada en la Junta de Castilla León está borroso y también el del visado en el Colegio de Ingenieros, aunque parece que es de 21 de octubre de 1983. El primero corresponde a obras de pavimentación y señalización, drenaje, saneamiento y abastecimiento de aguas, edificio principal y secundario, etc. El otro recoge aproximadamente los mismo conceptos. Mientras en el de 1985 la cantidad presupuestada es de 2.204.065 ptas, en el que parece ser de 1983 la cantidad presupuestada es de 20.096.663,65 ptas. Cuando luego argumenta para justificar el importe que reclama por este concepto -en su escrito de conclusiones, como luego se verá, sólo se refiere a este proyecto.

2. Perjuicio por el lucro cesante por litros no vendidos por causa de habérsele denegado el traslado. Para cuantificar el daño sufrido analiza en su escrito de conclusiones las ventas de la estación que CAMPSA mantuvo abierta hasta después de dictarse sentencia por la Tribunal Supremo en la sentencia de 1988. Ese periodo comprende las ventas en la estación de CAMPSA entre 1983 y 1989.

En síntesis, el concesionario reclamante razona de esta manera: la Estación de servicio que tenía en Onzanilla (León) expendió entre 1977-1982 unos 5.700.000 litros/año. Compara luego estos datos con lo vendido por CAMPSA en la que ésta mantuvo abierta durante el periodo 1983/1990 y llega a la conclusión de que el lucro cesante es de 52.756.648 ptas.

2. Empezaremos por este concepto, o sea el de las comisiones correspondientes a la cantidad de litros que la Estación de servicio de la que es concesionario dejó de vender desde la fecha en que se abrió al tráfico la Autopista hasta que se puso en funcionamiento la estación ya trasladada.

   El reclamante nos dice en su escrito de conclusiones que toma como límite máximo de ventas la media de los cinco años anteriores (desde 1977 a 1982, ambos inclusive), comparándola con la de los posteriores hasta 1991, incrementando la de los años 1983 al 1990 con el aumento medio de ventas habido en las Estaciones de Servicio de la zona sobre la misma carretera.

   En el ramo de prueba de la parte actora figura la contestación de CAMPSA al requerimiento de la Sala, en la que, en dos anexos, se hace constar (y es prueba propuesta por la recurrente), las ventas en litros desde 1985 a 1984, y las comisiones que abonaba CAMPSA, en relación con la estación de Servicio que ésta abrió -después de dictada la sentencia de la Audiencia Nacional de 1984 hasta 1989, o sea hasta después que el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 1988, en que confirmaba aquélla -la cual, recuérdese, reconoció al concesionario recurrente el derecho preferente, frente a CAMPSA, al traslado solicitado-.

   Pues bien, este Tribunal -que está ya, en este momento, actuando como Tribunal de instancia- no considera aceptable este cálculo, y ello -en primer lugar- porque en ninguna parte de las actuaciones consta que la Estación de servicio de la reclamante -ni la que tuvo en la antigua ubicación, ni la que tiene en la nueva- reúna las mismas condiciones que la que CAMPSA estuvo explotando desde que se abrió la Autopista al tráfico en 1983 hasta 1990, aproximadamente (pues la fecha exacta, s.e.u.o., no se ha precisado por el reclamante).

   Pero es que además -y es incluso razón de más peso- esos datos que -no sin esfuerzo, ciertamente- consiguió aportar el reclamante, y que son los que ha utilizado como parámetro para obtener la cifra del lucro cesante por litros no vendidos, tendrían que haber sido analizados en un dictamen pericial hecho por un perito designado por la Sala de instancia a solicitud del reclamante, prueba que éste no solicitó en ningún momento. Y es así como debió procederse, no sólo por ilustrar a la Sala sentenciadora, sino también para objetivar el análisis. Pero -como decimos- ese dictamen no se ha pedido y por ello no se ha practicado, y es la parte reclamante quien tenía que haberlo pedido.

   Pese a ello, este Tribunal ha estudiado detenidamente el material documental que figura en las actuaciones y se ha encontrado, por ejemplo, con lo siguiente: la comparación entre el documento que emite la Confederación de Empresarios de Estaciones de Servicio en 8 de julio de 1999, sobre combustible y carburante vendidos entre 1977 a 1991, en la Estación de Servicio que tenía el concesionario en Onzonilla (León) está expresado en metros cúbicos, mientras que los datos que facilita CAMPSA sobre la Estación de Servicio de Onzonilla-Villoría «en su día propiedad de CAMPSA y cedida en arrendamiento a "Gabriel Alonso S:A."», y que se inauguró en 1 de marzo de 1985, sobre las ventas desde esa fecha hasta 1990, y que figuran en el Anexo 1 del correspondiente documento están expresadas en litros. Y con esto estamos diciendo que la oportuna operación de conversión metros cúbicos a litros, parece que el reclamante entiende que debe hacerla este Tribunal.

   Pero es que, además, esa comparación permite comprobar incluso a quien no sea perito en esta materia que los únicos términos comparables son gasolina 96, gasolina 90, gasóleo A y Gasóleo B, pues sólo estos productos figuran en el documento relativo a la Estación que el reclamante tenía en Onzonilla. Pues bien, prescindiendo de que los datos de una y otra están expresados en medidas diferentes, lo que el profano aprecia a simple vista es que, por ejemplo, de gasolina 96 y gasolina 90, CAMPSA sólo vendió el año 1985 (concretamente: 514, 500 litros de gasolina 96 y y 112.000 litros de gasolina 90), mientras que la Estación de Servicio de Onzonilla vendió de Gasolina 90, durante todos los años de 1985 a 1990: 255, 868, 880, 185, 170 y 271, y de Gasolina 96 en 1985, 1988, 1989, y 1990 -722, 720, 750 y 1879 litros, respectivamente. Eso sí, las cifras remiten a litros en un caso, y a metros cúbicos en otros.

   Por último, el análisis de la prueba practicada que hace la parte reclamante a los folios 11 a 13 de su escrito de conclusiones son datos que tendrían también que haber sido avalados por dictamen de perito procesal, y no valorarse también los mayores o menores costes de explotación como consecuencia del traslado de la estación de servicio, prueba que tendría que haber solicitado el recurrente y que este Tribunal, que lo es de casación, por más que ahora -por haber casado la sentencia de instancia- esté actuando como Tribunal de instancia, no puede acordar que se practique de oficio, pues carecemos de potestad para hacerlo, pues tenemos que resolver ajustándonos a los términos en que esté planteado el debate casacional.

   Bien pudo también la parte recurrente aportar las declaraciones fiscales correspondientes a esos años de 1985 a 1990 relativos a la Estación de Onzonilla, pero tampoco lo ha hecho, e intentar comparar esas cifras con las que figuran en el Anexo 2 del documento de CAMPSA.

   En resumen: el daño que se alega, y que formalmente puede efectivamente haberse producido, no ha sido acreditado en lo que respecta al primero de los conceptos que invoca. Y por ello tenemos que desestimar la demanda en este punto.

3. Pasamos ahora al otro concepto por el que reclama indemnización: el «daño emergente» por la superior inversión que tuvo que realizar, debido a que la Estación de Servicio no pudo construirse hasta 1989 siendo así que pudo y debió construirse en 1981 en que estaba programada [sic]. Pues bien, lo primero que tenemos que decir es que, mientras en el suplico de su demanda (que hemos transcrito en el fundamento 2º, letra B de esta sentencia nuestra) pedía se le abonara por este concepto el 99,5% del presupuesto que consta en el proyecto inicial de construcción de la nueva Estación en [sic] traslado. En conclusiones, sin embargo, cambió de método de cuantificación (cierto es que no razonaba el por qué de ese porcentaje del 99,5%).

   En síntesis, en su escrito de conclusiones, la parte recurrente sostiene que se le debe abonar el que llama importe real del presupuesto de ejecución de la obra, para lo cual establece una comparación con lo ocurrido con el proyecto de la estación de CAMPSA.

   En efecto -dice-: si el presupuesto de ésta se cifra en 22.588.517 ptas. y el costo real fueron 39.865.687 ptas., habiendo transcurrido sólo 4 años, no será difícil aceptar que el costo de la obra de construcción de la estación de mi mandante -presupuestada en 20.096.664 ptas.- debió tener un costo real mucho más elevado considerando que habían transcurrido ocho años entre la fecha de construcción teórica y la real

   .

   En definitiva, lo que sostiene la parte recurrente es que, si en la construcción de la Estación de Servicio de CAMPSA hubo un incremento de precio entre el presupuesto inicial y lo que efectivamente acabó costándole a la entonces Compañía Arrendataria del Monopolio, otro tanto tuvo que ocurrir, mutatis mutandis, con la suya.

   De modo y manera -viene a decirnos, y es la solución que propone ahora- que bastaría con establecer una sencilla ecuación (si 22.588.517 ptas. se convirtieron realmente en 39.865.687 ptas, las 20.096.664 ptas. en que se proyectó inicialmente la Estación de Servicio por la que reclama se habrían convertido en "x") para determinar lo que costó en realidad. La diferencia en más es lo que tendría que abonarle la Administración del Estado.

   Y decimos que es la que propone ahora, porque en el suplico de su demanda lo que proponía era que se le abonara el 99,5% del presupuesto que consta en el proyecto inicial de construcción de la nueva construcción en traslado [sic].

   Pues bien, con todos los respetos para el reclamante, esta manera de razonar no es convincente ni este Tribunal puede aceptarla.

   La parte reclamante aporta tres proyectos: uno, de enero de 1985, registrado de entrada en la Junta de Castilla y León, en 7 de febrero de 1985, por un importe de 2.204.065 ptas, correspondientes a ocho conceptos -todos ellos de obras de construcción- con 15% de Gastos Generales y Beneficio industrial, 4,5% de honorarios profesionales, y 1% de control de calidad; un segundo proyecto, registrado de entrada en la citada Junta en 1983, y que, por los mismos conceptos, arroja un total de 20.096.664 ptas.; y un tercero de instalación eléctrica, que lleva fecha de octubre de 1989, por un importe de 761.700 ptas.

   No explica por qué el de 1985 -siendo prácticamente idéntico al de 1983- es muy inferior en cuantía (pero, como en el que identificamos como de 1983 la fecha resulta difícil de conocer por estar borrosa, no hacemos hincapié en este hecho. Lo cierto es, en cualquier caso, que tampoco expresa por qué luego razona sólo sobre el segundo de ellos, ni sabemos tampoco el número de surtidores de que estaba dotada la Estación, ni si eran de servicio automático (autoservicio) o eran de aquellos cuyo manejo se encomienda al personal de la propia Estación de servicio que atiende al usuario, ni el número de integrantes de ese personal, etc.

   Por no saber, ni siquiera sabemos cuándo se inician las obras ni cuando se terminan, ni en qué fecha se dio la licencia de construcción, ni la de funcionamiento, como tampoco sabemos la fecha exacta en que empezó a funcionar esa Estación de Servicio.

   Pero lo más llamativo es que si el concesionario encargó un proyecto que se presenta en 1983 -el segundo, sobre el que argumenta-, lo que el concesionario tuvo que demostrar -factura en mano- es cuánto tuvo que pagar de más sobre esa cifra. Y esta prueba -bien fácil de hacer, por cierto, no la ha hecho. Y como es por esa diferencia por lo que reclama, y ésta no consta probada -es más, y por agotar el argumento, ni siquiera hace la operación aritmética para resolver la incógnita de la ecuación que propone- tenemos que rechazar su reclamación también por este concepto porque no demuestra ni la realidad de este daño, ni su cuantía.

   Y debemos anotar también, que si la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de abril de 1994 que estimó parcialmente el recurso, respecto del segundo concepto remitía a ejecución de sentencia la determinación de la cuantía de éste aplicando el método -«de fácil y medida determinación», decía la sentencia, de la evolución del índice de precios al consumo no lo haya utilizado.

4. Así las cosas, tenemos que desestimar la demanda de indemnización por responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado que planteaba el reclamante en el recurso contencioso-administrativo del que trae causa este recurso de casación.

Sólo nos queda pronunciarnos sobre las costas, a cuyo efecto debemos estar a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y atendiendo a lo que en este precepto se establece decimos esto:

1. En cuanto a las costas de la instancia, este Tribunal no aprecia que haya temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que no hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

2. En cuanto a las costas del recurso de casación, habida cuenta que el motivo primero del recurso planteado por el Abogado del Estado ha sido estimado, cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto,

A. Ha lugar a estimar el motivo primero del recurso de casación formalizado por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección 6ª) de veintiocho de marzo de dos mil uno, dictado en el proceso número 379/1991.

2. En consecuencia, anulamos la sentencia impugnada y dictamos en esta única sentencia nuestra, la sentencia sustitutoria de la anulada, en cuya parte dispositiva decimos esto: «FALLAMOS. Primero.- Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Lorenzo contra resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 18 de noviembre de 1991 que le denegó la indemnización que solicitaba por daños y perjuicios derivados de la denegación del traslado de la Estación de Servicio de venta de carburante/combustible núm. 15.661, sita en Onzonilla-León. Segundo.- No hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso contencioso-administrativo».

En cuanto a las costas de este recurso de casación, cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.