Resolución VS/476/99 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 30-07-2015
| Número de expediente | VS/476/99 |
| Fecha | 30 Julio 2015 |
| Tipo de proceso | Vigilancia de Conductas |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN DE VIGILANCIA
(Expte. VS/0476/99 AGENCIAS DE VIAJES)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
Dª Idoia Zenarrutzabeitia Beldarrain
Secretario
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 30 de julio de 2015.
La Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(CNMC), con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente Resolución
en el Expediente VS/0476/99 AGENCIAS DE VIAJES, cuyo objeto es la vigilancia de la
Resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) de 25 de octubre
de 2000 (Expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJE).
ANTECEDENTES
1. El 25 de octubre de 2000, el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC)
dictó Resolución en el expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJE y resolvió lo
siguiente (énfasis añadido):
“PRIMERO: Declarar que en el presente expediente ha quedado acreditada la
realización de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1
S.A., Viajes Marsans, S.A., Viajes Iberia, S.A., Viajes Barceló, S.L. y
Mundosocial AIE, consistentes en acordar la absoluta identidad de las
ofertas presentadas por las cuatro primeras al Concurso público n° 19/95 -
correspondiente a la adjudicación de los contratos de asistencia para la
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ejecución del "Programa de vacaciones para personas de la tercera edad
durante la temporada 1995/1996", programa gestionado por el INSERSO, así
como realizar una ejecución conjunta cualquiera que hubiera sido el
resultado de la licitación; es decir, aunque se hubiera adjudicado a una sola de
las cuatro empresas licitadoras, a dos, a tres o a las cuatro, la interposición de
Mundosocial AIE y los pactos entre ellas garantizaban que las cuatro
empresas licitadoras iban a ejecutar finalmente el contrato, resultaran o no
adjudicatarias del concurso, lo que desvirtuó todo el proceso de
contratación con la fórmula elegida para concurrir a la licitación, que
quedó convertida en mera ficción desde el momento en que las empresas
que licitaron habían constituido la Agrupación de Interés Económico y
habían pactado la ejecución conjunta del programa.
SEGUNDO: Declarar que también ha quedado acreditada la realización de otra
práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la
Competencia por parte de Mundosocial AIE, Viajes Ecuador, S.A., Carlson
Wagonlits Travel, Viajes 2000 S.A., Viajes Interopa, Viajes Cyrasa Internacional,
Viajes Ciberviaxes, Viajes Cavaltour, Viajes Internacional Expreso S.A., Viajes
Sidetours S.A., Viajes Lamia Tours, S.A., Viajes Tep, S.A. y Viajes Valdés
consistente en la suscripción de contratos entre Mundosocial AIE y cada
una de las Agencias mencionadas, en cuyas cláusulas se establece el
compromiso por parte de dichas Agencias de no presentarse al concurso
convocado por el INSERSO para la ejecución del Programa de vacaciones para
la Tercera Edad correspondiente a la temporada 95/96, ni a colaborar, ayudar o
participar en la presentación de ninguna candidatura de cualquier otra empresa.
TERCERO: Requerir a los citados autores de las conductas declaradas
prohibidas anteriormente, para que cesen de inmediato en las mismas y en lo
sucesivo se abstengan de adoptarlas y pactarlas de nuevo.
CUARTO: Imponer las siguientes multas:
a) A Viajes Iberia, S.A. una multa de 204 millones de pesetas,
equivalentes a 1.226.064'693 euros.
b) A Viajes Halcón, S.A. una multa de 138 millones de pesetas,
equivalentes a 829.396'704 euros.
e) A Viajes Barceló, S.L. una multa de 138 millones de pesetas,
equivalentes a 829.396'704 euros.
d) A Viajes Marsans, S.A. una multa de 120 millones de pesetas
equivalentes a 721.214'525 euros.
e) A Mundosocial AIE una multa de 150 millones de pesetas,
equivalentes a 901.518'156 euros.
QUINTO: Ordenar la publicación -en el plazo de dos meses a contar desde su
notificación- de la parte dispositiva de esta Resolución a costa de las multadas (y
en la misma proporción que las multas) en el Boletín Oficial del Estado y en las
secciones de economía o de nacional de dos diarios de información general que
se distribuyan en todo el territorio español.
SEXTO: La justificación de lo ordenado en esta Resolución deberá hacerse ante
el Servicio de Defensa de la Competencia.
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SÉPTIMO: Ordenar que se traslade copia de esta Resolución y de los
particulares que sean precisos al Fiscal General del Estado por si se encontraran
indicios de conductas ilegales de otra naturaleza que no corresponde al Tribunal
de Defensa de la competencia enjuiciar ni resolver.”
2. Contra dicha Resolución, la agrupación de interés económico Mundosocial y las
empresas Viajes Halcón, Viajes Marsans, Viajes Barceló y Viajes Iberia
interpusieron recursos contencioso-administrativos, solicitando la suspensión de la
ejecución de la misma. Entre los años 2003 y 2006 todos los recursos presentados
fueron desestimados por la Audiencia Nacional.
Igualmente fueron desestimados por el Tribunal Supremo los sucesivos recursos
de casación interpuestos por las mismas empresas y agrupación de interés
económico contra las citadas sentencias desestimatorias de la Audiencia Nacional.
Las sentencias desestimatorias fueron dictadas por el Tribunal Supremo en 2006
excepto la de la empresa Viajes Marsans que se desestimó en 2007.
3. Con fechas 12 de septiembre de 2006, 8 de marzo de 2007 y 5 de marzo de 2009,
tanto el TDC como el Consejo de la extinta Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia (CNC), dictaron Resoluciones de Ejecución de Sentencia sobre el
referido expediente, resolviendo ordenar el pago de las multas impuestas por el
TDC en la Resolución de 25 de marzo de 2000 a Viajes Halcón, Viajes Barceló,
Viajes Iberia y Viajes Marsans.
Mundosocial, Viajes Halcón, Viajes Marsans, Viajes Barceló y Viajes Iberia
procedieron al pago de la multa, los días 4 de enero de 2007, 20 de octubre de
2006, 20 de abril de 2009, 6 de noviembre de 2006 y 30 de marzo de 2007
respectivamente.
4. En el marco del presente procedimiento de vigilancia, tanto la antigua Dirección de
Investigación (DI) como la actual Dirección de Competencia (DC) han realizado
distintas actuaciones entre las que cabe destacar los siguientes requerimientos de
información:
- Durante 2010, requerimientos de información a Viajes Halcón, Viajes Marsans
(fue devuelto por quiebra de la empresa), Viajes Iberia, Viajes Barceló
- Durante 2011, sucesivos requerimientos al Instituto de Mayores y Servicios
Sociales (IMSERSO), Cavaltour Viajes S.A., El Corte Inglés, S.A. (ECI),
Federacion E. Asociaciones Agencias Viaje (FEAAV), Viajes 2000 S.A., Viajes
Ecuador, S.A., Wagons Lits Viajes, S.A., Iberotours, S.A., Viajes Eroski, S.A. (
actualmente Eroski Bidaiak, S.A.), Viajes Internacional Expreso, S.A.
- Durante 2013, requerimientos de información a la UTE Mundosenior y a las
empresas Viajes Halcón, Viajes Barceló, IMSERSO, ECI, Eroski Bidaiak, Viajes
Zoetrope.
- Durante 2014, nuevos requerimientos de información a Viajes Zoetrope,
IMSERSO, y a la Sociedad Estatal para la Gestión de la Innovación y las
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Tecnologías Turísticas (SEGITTUR).
5. Con fecha 25 de junio de 2010, Viajes Marsans entró en concurso de acreedores.
El 4 de abril de 2013 Viajes Iberia entró igualmente en concurso de acreedores,
quedando en la actualidad como empresas que constituyen la UTE Mundosenior,
Viajes Barceló y Viajes Halcón.
6. Con fecha 11 de diciembre de 2013 la DC celebró una reunión de las empresas
participantes en la UTE Mundosenior en la que el órgano de vigilancia solicitó
diversas aclaraciones sobre algunos puntos de la actividad de UTE Mundosenior.
La DC solicitó además a UTE Mundosenior, la presentación de justificación para la
presentación en UTE a los concursos convocados por el IMSERSO.
Para atender esta solicitud la UTE Mundosenior encargó un Informe pericial a la
empresa DELOITTE FORENSIC, con el objetivo de acreditar los diferentes
aspectos técnicos y económicos que justificasen la presentación de los Socios de
UTE Mundosenior de forma conjunta al concurso público, así como la licitación
conjunta de los cuatro lotes que componen el Concurso. Dicho informe fue remitido
a la DC con fecha 28 de diciembre de 2014.
7. Con fecha 5 de febrero de 2015, se publicó en Boletín Oficial del Estado, la
Resolución de la Dirección General del Instituto de Mayores y Servicios Sociales
mediante la que se anunciaba la convocatoria del Procedimiento Abierto número
2/2015 para la contratación de los Servicios de organización, gestión y ejecución de
un Programa de Turismo Social para personas mayores y mantenimiento del
empleo en zonas turísticas.
8. Con fecha 11 de febrero de 2015, la Dirección de Competencia elaboró Propuesta
de Informe Final de Vigilancia (folios 5483.2.1-5483.2.80) que fue notificado con
fecha 13 de febrero de 2015 a Viajes Barceló, IMSERSO y Mundosenior, y con
fecha 16 de febrero de 2015 a VIAJES HALCÓN.
9. Los escritos de alegaciones de IMSERSO (folios 5792 a 5798), Viajes Barceló
(folios 5799 a 5857) y Viajes Halcón (folios 5858 a 5874) a la Propuesta de Informe
Final de la DC, tuvieron entrada en la CNMC los días 4, 13 y 16 de marzo de 2015
respectivamente.
10. El 18 de mayo de 2015, la DC emitió Informe Final de Vigilancia en el que propone
al Consejo de CNMC que adopte Resolución declarando:
“1.- El incumplimiento efectivo de lo dispuesto en la Resolución de 25 de octubre
de 2000 y por tanto la persistencia de los efectos anticompetitivos que entonces
se detectaron y sancionaron, dando así a entender la absoluta ineficacia de la
Resolución de 25 de octubre de 2000.
2.- La responsabilidad que se atribuye a las dos empresas que actualmente
siguen teniendo actividad de las entonces sancionadas, HALCON VIAJES y
VIAJES BARCELO, con respecto al citado incumplimiento práctico de lo
dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000”.
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11. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló esta Resolución
en su reunión del día 30 de julio de 2015.
10. Son interesados:
- IMSERSO
- Viajes Barceló S.L.
- Viajes Halcón S.A.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
PRIMERO.- Competencia para resolver
De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 3/2013, de 4
de junio, de creación de la CNMC, mediante Orden ECC/1796/2013, de 4 de octubre,
se determinó el 7 de octubre de 2013 como fecha de puesta en funcionamiento de la
CNMC. Según la disposición adicional segunda de la misma Ley, “las referencias que
la legislación vigente contiene a la Comisión Nacional de la Competencia […] se
entenderán realizadas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia […]” y
“las referencias que la Ley 15/2007, de 3 de julio, contiene a la Dirección de
Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia se entenderán realizadas a
las Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia”.
vigilará la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones previstas en la presente Ley
y sus normas de desarrollo así como de las resoluciones y acuerdos que se adopten en
aplicación de la misma, tanto en materia de conductas restrictivas como de medidas
cautelares y de control de concentraciones.”
El artículo 71 del Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), aprobado por
previstas en la Ley 15/2007 precisa en su apartado 3 que "El Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia resolverá las cuestiones que puedan suscitarse durante la
vigilancia, previa propuesta de la Dirección de Investigación".
En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.2 de la Ley 3/2013 y
el artículo 14.1 a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto
657/2013, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO.- Objeto de la Resolución
La Sala de Competencia debe pronunciarse en este expediente de vigilancia sobre si
como propone la DC, se ha producido un incumplimiento por parte de Viajes Halcón y
Viajes Barceló de la Resolución del antiguo TDC de 25 de octubre de 2000, en el
expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJES, en las que se sancionó a dichas empresas,
junto con la AIE Mundosocial y las desaparecidas Viajes Marsans, S.A. y Viajes Iberia,
S.A., por la comisión de dos infracciones del artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa
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de la Competencia, y se requirió a todas ellas al cese inmediato en las conductas
declaradas prohibidas y a abstenerse en lo sucesivo de adoptarlas y pactarlas de
nuevo.
El Informe Final de Vigilancia elevado por la DC el 18 de mayo de 2015 considera, por
el contrario, que los efectos anticompetitivos que fueron ya sancionados en la
Resolución inicial de 25 de octubre de 2000, a día de hoy seguirían persistiendo,
produciéndose por lo tanto una absoluta ineficacia de dicha Resolución, considerando
responsables de dicha situación a las empresas Viajes Halcón y Viajes Barceló.
TERCERO.- Antecedentes y Fundamentación jurídica de la Resolución Objeto de
Vigilancia
La Resolución de 25 de octubre de 2000, sobre cuya vigilancia la DC eleva su Informe
Final de 18 de mayo de 2015, se fundamentaba en los siguientes antecedentes,
hechos probados y razonamientos jurídicos:
3.1. Antecedentes
Mediante carta de fecha 13 de abril de 1998, el Presidente del Tribunal de Cuentas
puso en conocimiento del entonces Ministro de Economía y Hacienda el contenido
íntegro de la parte del informe aprobado por el Pleno del citado Tribunal referido al
"Programa de vacaciones para personas de la tercera edad durante la temporada
1995/96", gestionado por el entonces Instituto Nacional de Servicios Sociales
(INSERSO, actual Instituto de Mayores y Servicios Sociales –IMSERSO-), del cual se
desprendía la existencia de posibles prácticas prohibidas por la Ley 16/1989, de
Defensa de la Competencia.
Con fecha 12 de mayo de 1998, y tras recibir dicha información, el entonces Servicio de
Defensa de la Competencia (SDC) incoó de oficio el expediente sancionador 476/99
AGENCIAS DE VIAJE.
Como ya se ha señalado, el 25 de octubre de 2000, el extinto TDC dictó Resolución en
el citado expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJE en la que declaró acreditada la
realización de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la
Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia por parte de Viajes Halcón, S.A., Viajes
Marsans, S.A., Viajes Iberia, S.A., Viajes Barceló, S.L. y Mundosocial AIE.
Es importante señalar que, con fecha 29 de julio de 1997 (antes de la incoación del
citado expediente sancionador 476/99 y antes también del Informe del Tribunal de
Cuentas que fue causa del inicio del referido expediente), el Director General del
INSERSO se dirigió al TDC en consulta específica sobre diversos extremos de los
concursos anuales que convocaba para el servicio de Vacaciones para Mayores.
El Informe emitido por el TDC ante la citada petición del INSERSO, realizado el 20 de
enero de 1998 (antes de la incoación del procedimiento), incorporaba ya una valoración
detallada de las conductas que con posterioridad se pusieron de manifiesto en la
Resolución de la que es objeto la presente vigilancia. Así el TDC manifestaba lo
siguiente:
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"El Tribunal considera, en principio, que, en el ámbito de la contratación
administrativa, la libre concurrencia entre los operadores económicos tiene como
finalidad tanto la protección de los intereses económicos de la administración
promoviendo la máxima competencia posible, como garantizar la igualdad de los
que reúnen los requisitos necesarios para acceder a aquélla (…)”.
3.2. Hechos probados en el expediente principal
Teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, el Informe Final de
Vigilancia de la DC en su apartado II considera acreditados los siguientes hechos
recogidos en la Resolución de 25 de octubre de 2000, que han sido además ratificados
por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo en las distintas sentencias dictadas en
el proceso de revisión jurisdiccional de la citada Resolución:
“1.- Mundosocial AIE, se constituyó en septiembre de 1991, siendo sus miembros
Viajes Halcón, Viajes Iberia y Viajes Barceló. En agosto de 1992, Viajes Marsans
pasó a formar parte de la AIE.
2.- Con fecha 16 de marzo de 1992, la Agrupación de empresas Mundosocial AlE
solicitó a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de
Economía y Hacienda que la calificara como empresa consultora y de servicios. En
dicha solicitud, expresamente requerían la clasificación en el Grupo III, Subgrupo 8,
que le otorgaría la capacidad jurídica de licitar en diversos concursos
administrativos.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, mediante Acuerdo de la
Comisión de Clasificación de empresas consultoras y de servicios de 26 de
mayo de 1992, denegó la solicitud de clasificación en el Grupo III, subgrupo 8, de la
Agrupación de Interés Económico Mundosocial AIE, integrada por Viajes Iberia, S.A.,
Viajes Halcón, S.A. y Viajes Barceló, S.L.
La Junta argumentó que “ya que dicha Agrupación por imperativo legal no puede
tener el mismo objeto social que el de sus componentes (organización de viajes para
personas de la tercera edad) y el objeto de la Agrupación consiste específicamente
en la licitación en concursos, o bien se identifica con las empresas agrupadas o,
caso contrario, no constituye actividad que tenga relación directa con el objeto del
contrato, por lo que en ambos supuestos resultaría imposible acceder a la
clasificación solicitada”.
De esto modo, MUNDOSOCIAL AIE quedó finalmente con el objeto social de
realizar actividades económicas auxiliares a las llevadas a cabo por sus socios, y en
particular aquellas actividades derivadas de las adjudicaciones de los concursos
convocados por el IMSERSO o cualquier otra entidad pública en relación a
programas de vacaciones para personas de la tercera edad.
MUNDOSOCIAL AIE era, pues, una agrupación de carácter instrumental,
destinada a gestionar los programas de vacaciones de mayores que, en su caso,
hubieran resultado adjudicados a sus socios.
3.- Con anterioridad a la convocatoria del Concurso 19/95 analizado,
correspondiente a la temporada 1995/96, Mundosocial AIE suscribió contratos para
la prestación de servicios con los distintos suministradores de los mismos (Agencias
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de Viajes, Hoteles y Autobuses). En dichos contratos, Mundosocial AIE y cada una
de las agencias comercializadoras suscribieron cláusulas suspensivas según las
cuales los efectos del contrato se subordinaban a la condición de que Mundosocial
AIE resultase adjudicataria, directa o indirectamente (a través de sus socios), del
concurso en cuestión.
Cabe distinguir, al menos, tres tipos de contratos suscritos por Mundosocial AIE con
las agencias de comercialización y de reserva de plazas hoteleras:
• Contratos en los que se pacta una cláusula por la que la agencia de viajes se
obliga a no competir con Mundosocial AIE, directa o indirectamente,
comprometiéndose a no presentarse al concurso, ni a colaborar con ninguna
otra candidatura de cualquier otra empresa.1
• Contratos suscritos por Mundosocial AIE con las otras agencias de viajes,
aproximadamente unas 342 agencias, en los que simplemente se establecen las
condiciones de comercialización para la distribución y venta del paquete
turístico.
• Contratos suscritos por Mundosocial AIE con los Hoteles para la prestación de
servicios. Estos contratos de reserva de plazas hoteleras no incluyen ninguna
cláusula de exclusividad. Asimismo sus efectos se someten a la condición
suspensiva de que la empresa resulte directa o indirectamente adjudicataria del
programa de vacaciones de mayores.
4.- A su vez, con fecha 22 de mayo de 1995 las cuatro empresas que formaban
Mundosocial AIE, esto es Viajes Halcón, Viajes Iberia, Viajes Barceló y Viajes
Marsans, suscribieron con Mundosocial AIE dos contratos:
• un contrato de cesión de los contratos de comercialización (firmados por
Mundosocial AIE con las agencias de viaje) del Programa del INSERSO. La
cesión está sujeta a la condición de que la empresa que suscribe el contrato
resulte adjudicataria de cualquier lote del concurso. Asimismo la partes
facultan a Mundosocial AIE para ceder los contratos a otras entidades,
licitadoras en el citado concurso, siempre que los cesionarios sean socios
actuales de la AIE es decir, Viajes Halcón, Viajes Iberia, Viajes Barceló y
Viajes Marsans.
• un contrato de cesión de los contratos de reserva de plazas hoteleras
(firmados con los establecimientos hoteleros). Como en el caso anterior, esta
cesión está sujeta a la condición de que la empresa que suscribe el contrato
resulte adjudicataria de cualquier lote; asimismo, las partes facultan a
Mundosocial AIE para ceder los contratos a otras entidades licitadoras,
siempre que sean socios actuales de la AIE
5.- En las ofertas relativas al Concurso n°19/95 correspondiente a la temporada
1995/96 (y siguientes, hasta la temporada 97/98), presentadas por las cuatro
empresas licitadoras, Viajes Halcón, Viajes Iberia, Viajes Barceló y Viajes Marsans,
las cuatro manifestaron expresamente en sus respectivas ofertas que, en todo
caso, de resultar alguna de ellas adjudicataria, participarían conjuntamente en la
ejecución del Programa en el lote o lotes adjudicados según la cláusula:
1 Las agencias que suscribieron dicha claúsula fueron: Viaj es Ecuador, S.A., Carlson Wagonslit Travel, Viajes 2000, S.A., Viajes
Interopa, Viajes Cyrasa Internacional, Viajes Ciberviaxes, Viajes Cavaltour, Viajes Internacional Expreso S.A., Viajes Sidetours,
S.A., Viajes Lamia Tours, S.A., Viajes Tep, S.A., Viajes Valdés, Viajes Llamar y Viajar, y Viajes Travelcar.
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"Por todo ello esta Empresa, en caso de ser adjudicataria de todos o parte de los
lotes, y consciente de la importancia que una unión de fuerzas empresariales tendría
para el Programa Vacaciones Tercera Edad se compromete a ejecutar el programa
conjuntamente y en exclusiva con las Empresas…... "(las otras tres licitadoras).
Además, las empresas pusieron de manifiesto la intencionalidad de dicho acuerdo,
señalando que “no sólo se aúnan esfuerzos en la ejecución del Programa en
beneficio del usuario, sino que, además, se consigue por primera vez y con
esta sola finalidad, la unificación de empresas líderes en el mercado turístico
español."(subrayado nuestro.)
6.- Las cuatro empresas, Viajes Marsans, Viajes Barceló, Viajes Iberia y Viajes
Halcón, presentaron ofertas absolutamente idénticas en el concurso analizado
expresamente, correspondiente a la temporada 1995/1996, resultando
adjudicatarias2: Viajes Halcón (Lote 1), Viajes Iberia (Lote 2) y Viajes Barceló (Lote
3).
7.- En cumplimiento de lo establecido por el artículo 115.2.a) de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas, cada una de las tres empresas adjudicatarias
solicitó autorización al órgano de contratación, en este caso al Director General del
INSERSO, para la cesión a Mundosocial AIE de los contratos de comercialización
del Programa.
El 20 de septiembre de 1995 el Director General del INSERSO resolvió autorizar la
subcontratación de la ejecución del Programa de Vacaciones de la Tercera edad
1995/96 con la entidad Mundosocial AIE, poniendo de manifiesto que, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 116 de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, se mantiene la total responsabilidad de la ejecución de los servicios
contratados por parte de cada una de las empresas adjudicatarias.
8.- Las adjudicaciones del concurso relativo al "Programa de vacaciones para
personas de la tercera edad" convocado por el INSERSO (hoy IMSERSO) durante
los últimos años, así como las empresas que se presentaron como licitadoras fueron
las siguientes:
• Para la temporada 1991/92, en la convocatoria pública del concurso n°
56/1991 las empresas licitadoras fueron: Viajes Halcón, S.A., Viajes Barceló,
S.L., Viajes Iberia, S.A. y Viajes Cerno, S.A.
Se presentaron ofertas similares, salvo el precio, que fue idéntico en las
cuatro licitadoras imputadas.
• En el concurso nº 63/1992, correspondiente a la temporada 1992/1993 las
empresas licitadoras son las cuatro de la temporada anterior, a las que se
añadieron Viajes Marsans, S.A., y una Unión Temporal de Empresas (UTE)
formada por Viajes Olimpia, S.A. y Viajes Tep, S.A.
Presentaron ofertas idénticas: Viajes Halcón, S.A., Viajes Marsans, S.A.,
Viajes Iberia, S.A. y Viajes Barceló, S.L.
2 Lote 1: Andalucía y Murcia; Lote 2: Cataluña y C. Valenciana; Lote 3: Baleares y Canarias y Lote 4: Circuitos culturales, Turismo
naturaleza y Viajes internacionales.
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• En la siguiente temporada 1993/1994, correspondiente al concurso n°
62/1993, se presentaron Viajes Halcón, Viajes Barceló, Viajes Iberia y Viajes
Marsans con ofertas absolutamente idénticas. Viajes Cerno también licitó en
dicha temporada.
• Al concurso n° 53/1994 correspondiente a la temporada 1994/1995, las
únicas licitadoras fueron las cuatro empresas: Viajes Halcón, Viajes Marsans,
Viajes Iberia y Viajes Barceló, con ofertas idénticas hasta en los más mínimos
detalles.
• En las temporadas 1995/1996, 1996/1997 y 1997/1998 se presentaron las
cuatro agencias mencionadas con ofertas idénticas. Ninguna otra empresa, ni
agrupación de empresas intentó concursar a dichos Programas en dichos
años.
• Finalmente, en la temporada 1998/99, la UTE formada por Viajes Marsans,
Viajes Iberia, Viajes Barceló y Viajes Halcón han concurrido al concurso
público n° 29/1998, siendo la única licitadora y resultándole evidentemente
adjudicado el mismo.
En todos los casos, desde el ejercicio 1991/1992 hasta el ejercicio 1997/98
han sido adjudicados a Viajes Halcón (Lote 1), Viajes Iberia (Lote 2) y Viajes
Barceló (Lote 3).
En la temporada 1998/99, al no existir lotes3, se presentó una única oferta por
parte de la UTE formada por Viajes Marsans, Viajes Iberia, Viajes Barceló y
Viajes Halcón, a quien le fue adjudicado”.
3.3. Fundamentación Jurídica de la Resolución Objeto de Vigilancia
Tal y como se recoge en el Informe de Vigilancia, el TDC expuso los siguientes
argumentos en los Fundamentos de Derecho de la Resolución de 25 de octubre de
2000:
- Respecto de la primera de las conductas declaradas prohibidas, consistente en
acordar la absoluta identidad de las ofertas presentadas por las cuatro
primeras al Concurso público n° 19/95, así como realizar una ejecución
conjunta cualquiera que hubiera sido el resultado de la licitación (…) los
Fundamentos de Derecho cuarto y quinto de la Resolución de 25 de octubre de
2000, ponen de manifiesto entre otros aspectos lo siguiente:
“(…) Entiende el Tribunal que las cuatro empresas imputadas, que concertaron
sus ofertas a través de su Agrupación de Interés Económico, pudieron y
debieron competir entre sí para conseguir autónomamente el concurso en su
conjunto o alguno de los lotes. En este último caso, las negociaciones
posteriores para la coordinación de los aspectos técnicos y de comercialización
necesarios se podrían realizar con transparencia respetando las
responsabilidades y los derechos de propiedad adquiridos en buena lid
competencial.
(….)
3 División en lotes que en concursos posteriores se volvió a llevar a cabo.
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En definitiva, si el acceso de nuevos operadores sólo es posible en el momento
del concurso, si las cuatro únicas empresas que se presentan (pertenecientes a
cuatro grupos de los más importantes del sector) no compiten de hecho entre sí
sino que pactan con anterioridad el reparto del total del concurso, si en éste se
concede una preferencia sustancial al adjudicatario anterior y si, en el periodo
entre concursos, las empresas ya implantadas tienen posibilidades, que
materializan con frecuencia, de extender los servicios concedidos sin necesidad
de concursar, resulta evidente que los pactos colusorios constituyen una barrera
de entrada adicional. Al quedar los tres lotes del concurso de manera continuada
en manos, de hecho, de la misma agrupación de empresas, aumenta la
posibilidad de su monopolio, con el deterioro de la competencia antes
mencionado. El mercado se reduce y los potenciales entrantes ven así
mermadas sus oportunidades de acceso.
(…)
Efectivamente, desde el momento en que las empresas que licitaron habían
constituido la AIE y habían pactado la ejecución conjunta del programa, el
proceso de contratación quedó desvirtuado y la licitación quedó convertida en
mera ficción”. (subrayado añadido)
Se atentó así gravemente a la competencia restringiéndola y falseándola y, por
ello, el Tribunal considera que está perfectamente probado este primer cargo
imputable a Viajes Iberia, Viajes Barceló, Viajes Halcón y Viajes Marsans.”.
- Respecto de la segunda de las conductas declaradas prohibidas, consistente en
“la suscripción de contratos entre Mundosocial AIE y cada una de las
Agencias mencionadas, en cuyas cláusulas se establece el compromiso por
parte de dichas Agencias de no presentarse al concurso convocado por el
INSERSO para la ejecución del Programa de vacaciones para la Tercera Edad
correspondiente a la temporada 95/96, ni a colaborar, ayudar o participar en la
presentación de ninguna candidatura de cualquier otra empresa” el Fundamento
de Derecho séptimo pone de manifiesto:
“(…) La creación de una única agrupación de empresas que ha creado antes de
concursar una amplia red de contratos (los más importantes) con cláusulas de
no competencia y que presta todo el servicio del Programa, afecta al proceso
concursal futuro de forma determinante, con una probabilidad muy elevada de
empeorar las condiciones de competencia del mismo. En particular, aumentan
las posibilidades de constreñir el mercado por el lado de la oferta impidiendo, en
definitiva, el funcionamiento de los mecanismos del mercado en competencia.
3.4. Revisión Judicial
Tal y como se recoge en el Antecedente de Hecho 2 de la presente Resolución, los
recursos contencioso-administrativos y de casación interpuestos por las empresas y la
AIE sancionadas, fueron desestimados sucesivamente por la Audiencia Nacional y el
Tribunal Supremo entre febrero de 2003 y abril del 2009, tal y como se refleja en el
siguiente cuadro:
12
SUSPENSION
SAN
STS
PAGO MULTA
Mundosocial
1-03-2001
19-11-2003
24-10-2006
4-01-2007
Viajes Halcón
18-04-2001
12-02-2003
14-02-2006
20-10-2006
Viajes Marsans
18-04-2001
19-01-2005
18-12-2007
20-04-2009
Viajes Barceló
4-05-2001
12-02-2003
14-02-2006
6-11-2006
Viajes Iberia
18-04-2001
25-02-2004
20-12-2006
30-05-2007
Dichas sentencias de la Audiencia Nacional y Tribunal Supremo corroboran y confirman
los hechos y la fundamentación jurídica recogida en la Resolución de 25 de octubre de
2000.
Así lo ha destacado la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de febrero de 2003
(recurso nº1001/200, interpuesto por Viajes Barceló) en el Fundamento Tercero:
“El T.D.C. en su Resolución dice al respecto:
En el caso que nos ocupa no se observa que exista en la constitución de Mundosocial
A.I.E. los efectos beneficiosos citados y sí en cambio son patentes los efectos
anticompetitivos restrictivos en tanto en cuanto los cuatro partícipes son no sólo
competidores potenciales sino competidores reales en los mismos mercados y además
de una entidad en volumen de ventas y presencia en el sector en absoluto pequeñas.
Más bien cabe presumir en este caso efectos anticompetitivos repartiéndose el
mercado, coordinando sus políticas comerciales y en especial, como se ha dicho, en
materia de precios ofertando al Concurso por el tipo máximo. Hay datos abrumadores
en el expediente, relatados muchos de ellos en los hechos probados, que confirman la
intención de coludir a través de Mundosocial A.I.E., como sociedad instrumental,
causando el resultado proscrito de restringir la competencia. En Mundosocial A.I.E, se
fraguaron acuerdos, decisiones, recomendaciones, actos, exhortaciones o como se les
quiera llamar entre competidores reales importantes que están taxativamente
Esta aseveración debe compartirse, y lo cierto es que lo razonable hubiera sido que las
cuatro empresas que concertaron sus ofertas a través de su Agrupación de Interés
Económico, pudieron y debieron competir entre sí para conseguir autónomamente el
concurso en su conjunto o alguno de los lotes. En este último caso, las negociaciones
posteriores para la coordinación de los aspectos técnicos y de comercialización
necesarios se podrían realizar con transparencia respetando las responsabilidades y
los derechos de propiedad adquiridos, con respecto a la competencia
(…)
Desde el momento en que las empresas que licitaron habían constituido la A.I.E. y
pactaron la ejecución conjunta del programa, el proceso de contratación quedó
desvirtuado y la licitación quedó convertida en mera ficción (…).
13
Y el TS en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia de 14 de febrero de 2006
(recuso de casación nº4628/2003) confirma:
“(…)en modo alguno ha quedado acreditado que dicha dificultad de comercialización
no pudiese ser resuelta en forma que no resultase contraria al derecho de la
competencia y, en particular, al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (
RCL 1989, 1591) . En efecto, hay que tener en cuenta que el programa se dividía en
tres lotes, lo que sin duda era un primer factor que impide hablar de la imposibilidad de
su ejecución de manera global como hace en todo momento la actora, sin examinar la
posible capacidad para ejecutar al menos alguno de los lotes. Y si bien es cierto que
incluso para asumir cualquiera de los lotes se requería una amplia capacidad de
comercialización, también lo es que existían formas alternativas de afrontar dicha
dificultad con acuerdos posteriores con otras empresas para proceder a dicha
comercialización que no hubieran planteado ningún problema desde el punto de vista
de la competencia. Lo que ha sido sancionado por contrario al artículo 1 de la Ley de
Defensa de la Competencia es una colaboración entre empresas competidoras
consistente en un entramado de acuerdos destinado a convertir un concurso público
para obtener una concesión en un procedimiento ficticio e irrelevante.
La segunda de las cuestiones mencionadas es la relativa a la necesidad de contemplar
el conjunto de acuerdos a que llegaron las empresas sancionadas. Estas concurrieron
a título individual –no de forma conjunta– y acordaron que, fuera cual fuera el resultado
del concurso, se ejecutaría en la manera concertada entre ellas a través de
Mundosocial, A.I.E., asociación de interés empresarial creada años antes por las
agencias de viaje que concurrían a tal objeto. De esta forma, resultaba indiferente el
resultado del concurso en cuanto a la parte a ejecutar por cada una de las empresas;
esto es, el concurso devenía una formalidad ficticia sustituida por el acuerdo entre las
empresas concurrentes en el marco de una agrupación de empresas constituida por
ellas: la competencia en el concurso público quedaba sustituida por el acuerdo privado
en el seno de una agrupación empresarial privada. Pero no sólo esto, sino que a lo
anterior es preciso añadir que la misma agrupación empresarial Mundosocial celebraba
simultáneamente acuerdos con otras empresas de la competencia en los que por un
lado se les cedía la ejecución de aspectos parciales del programa y, por otro, dichas
empresas se comprometían a no concurrir al concurso. Y es preciso recordar que entre
estas empresas se encontraban algunas de tanto peso como las sancionadas, así
como que las mismas desconocían el contenido de los pactos internos entre las
empresas integrantes de Mundosocial. Por consiguiente, a la hora de valorar la causa
de justificación alegada de la supuesta imposibilidad de ejecución aislada del
programa, es preciso considerar asimismo que junto con los acuerdos de colaboración
para su ejecución conjunta con independencia del resultado del concurso, se concluían
acuerdos destinados a evitar la posible concurrencia al mismo por parte de otras
competidoras (…)”.
CUARTO.- Hechos acreditados en el Expediente de vigilancia VS/0476/99
AGENCIAS DE VIAJES.
Como se recoge en el Antecedente de Hecho 4, en el marco del presente
procedimiento de vigilancia la DC ha llevado a cabo diversas actuaciones, entre las que
cabe señalar diversos requerimientos de información.
14
Así, en lo relativo al cumplimiento del dispositivo 3º, la DC con el fin de vigilar el
cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000, requirió en
diversas ocasiones información a diferentes empresas e interesados:
• A las empresas sancionadas, VIAJES HALCÓN, VIAJES IBERIA, VIAJES
BARCELÓ y VIAJES MARSANS, en relación a los concursos licitados por las
citadas entidades desde el año 1999 para el programa vacaciones de la tercera
edad gestionado por el IMSERSO, incluyendo proposiciones económicas y resto
de condiciones presentadas para esas licitaciones.4
• Con el fin de contrastar la información aportada, se solicitó información al
IMSERSO sobre los licitadores a los distintos concursos que habían sido
convocados desde 19995, sus correspondientes pliegos de cláusulas
económicas y de prescripciones técnicas, así como sobre los adjudicatarios
finales de los mismos.
• Asimismo, se solicitó información a distintas agencias de viaje presentes tanto
en el expediente como en el mercado, en concreto a VIAJES EL CORTE
INGLÉS, S.A., VIAJES 2000, S.A., CARLSON WAGONLIT TRAVEL,
CAVALTOUR VIAJES, S.A., VIAJES INTERNATIONAL EXPRESS, S.A. y
VIAJES EROSKI, S.A.
• Y por último a la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE AGENCIAS DE VIAJE
(FEAAV).
Como resultado de las primeras averiguaciones, la DC consideró necesario ampliar la
información y así se solicitó de nuevo a diversas empresas y entidades nueva
información:
• A la UTE Mundosenior, adjudicataria de todos los concursos convocados por el
IMSERSO, en relación con la constitución de la propia UTE, se le requirieron los
posibles cambios que hubiera podido haber en sus estatutos desde su
constitución a la actualidad y las características de las licitaciones a los
concursos del IMSERSO y la documentación presentada a los mismos por
Mundosenior.
• Se consideró también pertinente ampliar la información remitida por Viajes El
Corte Ingles S.A y por Viajes Eroski S.A.
• Asimismo, se solicitó información a la empresa VIAJES ZOETROPE, relevante a
los efectos de que la misma fue, como se verá, la única que se presentó a
alguno de los concursos del IMSERSO, en competencia con la UTE
Mundosenior.
• Se solicitó también información a VIAJES BARCELÓ y VIAJES HALCÓN S.A.
con objeto de que aclarasen las participaciones de cada una de ellas en la UTE
Mundosenior tras la desaparición el 4 de abril de 2013 del tercer socio VIAJES
IBERIA, así como aclaración de los motivos económicos o de otra índole que les
ha llevado a presentarse a los concursos del IMSERSO en forma de UTE y no
individualmente.
4 VIAJES MARSANS quebró el 25 de junio de 2010 y nunca llegó a contestar a la citada solicitud de i nformación.
5 Dado que los concursos anteriores a dicha fecha habían ya sido examinados en el seno del expediente principal 476/99.
15
• Se requirió de nuevo al IMSERSO mayor detalle en las respuestas inicialmente
aportadas.
• Por último, se solicitó información a la Sociedad Estatal para la Gestión de la
Innovación y las Tecnologías Turísticas (SEGITTUR), convocante de un
concurso de características similares al que es objeto del presente expediente, y
que en su día fuera también adjudicado a la UTE Mundosenior, en competencia
con la mencionada Viajes ZOETROPE.
Tras las anteriores actuaciones, el Informe Final de Vigilancia elevado por la DC,
considera acreditados los siguientes hechos:
4.1. Respecto a la obligación recogida en el dispositivo 5º de la Resolución de 25 de
octubre de 2000 de publicar la parte dispositiva de dicha Resolución en dos
diarios de información general y distribución nacional y en el BOE a costa de las
sancionadas, en proporción al importe de dichas sanciones, fue llevada a cabo
por todas ellas en plazo y forma. Así, procedieron a la publicación conjunta:
• en el diario La Razón, de 7 de diciembre de 2000,
• en Diario 16, el 8 de diciembre de 2000, y
• en el BOE num 304, de 20 de diciembre de 2000.
4.2. Respecto a lo recogido en el dispositivo 3º en cuanto a la cesación de las
conductas sancionadas y prohibidas la DC considera acreditados los siguientes
hechos:
4.2.1 Constitucion de la UTE Mundosenior
“Con motivo de la celebración del concurso público n° 29/19986, convocado
por el IMSERSO para las vacaciones de la tercera edad de la temporada
1998/99, se constituyó por primera vez la UTE denominada VIAJES MARSANS,
S.A., VIAJES IBERIA, S.A., VIAJES BARCELÓ S.A., VIAJES HALCÓN S.A.,
Marsans, Viajes Iberia, Viajes Barceló y Viajes Halcón8. Con los mismos socios y
para concursos posteriores, esta UTE pasó a denominarse UTE Mundosenior.
Las empresas que constituyeron la UTE participaban cada una de ellas en un
25% del fondo operativo creado para el funcionamiento de la misma y en la
misma proporción en el financiamiento de las actividades comunes de la Unión.
Como se ha mencionado, dicha UTE se constituyó con el objeto social de
presentarse, licitar y, en su caso, desarrollar y ejecutar los contratos de servicio
para la gestión de los programas “Vacaciones para Mayores” que el IMSERSO
convoca cada temporada. En consecuencia, la duración de la UTE está en
función de cada uno de los contratos objeto de dichas adjudicaciones, aunque
6 Según quedó ya recogido en la Resolución del TDC de 25 de octubre de 2000, objeto de la presente vigilancia.
7 Ley 18/82 de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de
Desarrollo Regional
8 Esta información ya const aba en el expediente sancionador 476/99 y así se recogió en los Hechos Probados de la Resolución
de 25 de octubre de 2000, objeto de la presente vigilancia.
16
se establece un tope máximo de duración de 25 años (extendiéndose por tanto
hasta el año 2023).9
Y, efectivamente, y como se desarrollará más adelante, no solo les fue
adjudicado el concurso n° 29/1998 (y su prórroga), sino también todos los
concursos posteriores hasta la actualidad [2015]. A estos efectos, y conforme
estipula la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones
y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo
Regional, se ha venido constituyendo una UTE distinta por cada concurso
convocado, al ser obligado que las UTEs tengan como único objeto la ejecución
de un contrato administrativo concreto.
El 25 de junio de 2010 VIAJES MARSANS entró en concurso de acreedores, lo
que supuso una redistribución del porcentaje de las tres empresas restantes en
la UTE.
El 4 de abril de 2013 Viajes Iberia entró igualmente en concurso de acreedores,
quedando en la actualidad como empresas que constituyen la UTE
Mundosenior, VIAJES BARCELÓ y VIAJES HALCÓN.
Durante la instrucción del presente expediente de vigilancia, ambas empresas
pusieron de manifiesto la existencia de negociaciones con los administradores
consursales de ORIZONIA (matriz de VIAJES IBERIA) para la compra de su
participación en la UTE Mundosenior, por lo que ambas empresas pasarían a
tener un 50% de participación en el fondo operativo de la citada entidad. Dichas
negociaciones continúan a fecha actual.
La UTE Mundosenior está estrechamente ligada con Mundosocial AIE. De
hecho, la página web de esta última redirige a la primera. A estos efectos, y
preguntada sobre la citada Mundosocial AIE, la UTE Mundosenior ha confirmado
la permanencia en funcionamiento de la misma, estando en la actualidad
compuesta únicamente por Viajes Halcón y Viajes Barceló, al 50%.
El objeto social actual de Mundosocial AIE es el siguiente:
"La agrupación tiene por objeto las actividades económicas auxiliares de la
que, como Agencias de viajes, desarrollan sus socios y, específicamente, la
licitación en los concursos, subastas u otro modo de pública licitación u
oferta convocados por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales
(IMSERSO) o cualquier otra entidad pública del Estado Español y/o
Comunidad Europea que en el futuro le sustituya, para la celebración de
contratos de asistencia destinados a la financiación de turnos de vacaciones
para personas mayores, así como el desarrollo, organización, ejecución total
o parcial de los programas correspondientes a los citados contratos
administrativos. La agrupación tiene también como objetó contribuir a la
mejora de servicios de dicho mercado de clientes de personas mayores en
beneficio de sus socios, entre otras formas, por medio de su página Web o
Portal, y a través de un club de personas mayores, todo ello con la finalidad
9 De este modo, cada uno de l os concursos convocados por el IMSERSO conlleva la constitución de una UTE específica, cuya
existencia se limita al periodo de ejecución del contrato en su caso adjudicado. En la actualidad se encuent ra en
funcionamiento la UTE Mundosenior IV.
17
de potenciar la actividad económica de sus socios en ese nicho de
mercado."
En la práctica, y según manifiestan las empresas integrantes de la UTE
Mundosenior, la actividad de Mundosocial AIE se centra en la prestación de
apoyo logístico y de infraestructura tecnológica a UTE Mundosenior en la
ejecución del Programa de Vacaciones para Mayores del IMSERSO. Es pues
una sociedad instrumental de la UTE Mundosenior.
Sin embargo, y a pesar de que las UTEs constituidas para cada convocatoria del
concurso han de ser distintas, los recursos necesarios de apoyo a la ejecución
de cada contrato son coincidentes. Y es aquí, en el apoyo a la ejecución del
Programa, donde Mundosocial AIE presta asistencia a UTE Mundosenior.
Así, si bien la titularidad y responsabilidad de la ejecución del concurso
adjudicado corresponde a la UTE constituida al efecto, dicha ejecución cuenta
con el apoyo de la estructura proporcionada por Mundosocial AIE.
En este sentido, siguen manifestando las empresas de la UTE Mundosenior,
Mundosocial AIE es titular y propietaria de una serie de elementos (sistemas
informáticos, oficinas en régimen de arrendamiento, contratos con proveedores
de telefonía, suministro eléctrico, limpieza y otros, y personal laboral) que cede a
la UTE correspondiente por medio de un contrato de management celebrado
entre ambas, cuya duración es igualmente coincidente con la de la ejecución del
concurso adjudicado.
Por tanto, la aportación de Mundosocial AIE a la ejecución del concurso se limita
a este apoyo mediante la cesión de la estructura requerida para la misma,
siendo las UTEs las encargadas de la ejecución efectiva del mismo, entendiendo
por tal la facturación de los viajes a los usuarios y al IMSERSO y el pago a los
proveedores de los elementos que componen los paquetes vacacionales (por
ejemplo, transportistas, hoteleros, agencias minoristas y guías de traslados y
aeropuertos).
Las empresas conformantes de la UTE Mundosenior manifiestan que la actividad
de apoyo prestada por Mundosocial AIE tiene por objeto aprovechar el know
how derivado de años de experiencia, en aras a garantizar una mayor calidad
del Programa.
Igualmente, mediante el empleo de esta estructura, se trata de evitar riesgos y
cargas innecesarias o excesivas sobre los socios, pues la inexistencia de
Mundosocial AIE obligaría a traspasar los bienes y derechos de la UTE a sus
socios al finalizar cada concurso y en sentido inverso con la adjudicación de
cada nuevo concurso, con la complejidad laboral, fiscal, administrativa y de
titularidad contractual que de ello se derivaría.
Mundosocial AIE, por tanto, no presenta directamente ofertas a ninguna
licitación o concurso público. Lo hacen sus socios constituidos en UTE.
En definitiva, la UTE Mundosenior cuenta, directamente o a través de acuerdos,
con todos los medios exigidos para la presentación de una oferta, tales como red
de distribución, para todo el territorio Nacional a través de Agencias de Viajes,
medios de transporte, hoteles y demás servicios necesarios que configuran el
denominado paquete turístico, así como el diseño que se precisa, tanto en los
18
aspectos sanitarios, asistenciales, como informáticos, que se estiman necesarios
en la convocatoria del Concurso Público.
Además, la UTE Mundosenior entiende que, en conjunto, las Agencias de
Viajes son el canal natural para la comercialización del Programa del IMSERSO
y por ello ha creado y desarrollado un sistema de reservas propio, a través de su
web www.mundored.es, el cual permite la conexión a través de Internet de todas
las Agencias de Viajes que lo deseen, a los efectos de una gestión más eficaz y
actualizada al segundo.
Según señala la DC, basándose en datos actualizados de revistas del sector,
UTE Mundosenior tiene asociadas las siguientes marcas: Mundosocial,
Balearsenior, Mundosenior, Euroseniors, Novo Tours (U.T.E.), Mundored y
Mundosenior Club.
Asimismo Mundosenior realiza su actividad empresarial junto a diversas
empresas colaboradoras como distintas agencias de viaje (a través de su
convenio con la FEAAV10, que engloba a la práctica totalidad de las agencias de
viajes de España), empresas de transporte (Globalia, RENFE, Acciona
Trasmediterránea, Alsa) y aerolíneas (AirEuropa, Iberia, Spanair, Orbest,
Swiftair, Binter, Air-Berlin, Vueling, British Airways, Swiss International Airlines,
Norwegian.no, Lufthansa, Monarch, Luxair, Air Nostrum).
Los destinos turísticos ofertados son los propios objeto del concurso del
IMSERSO, esto es: Canarias (Tenerife, Gran Canaria, Lanzarote y
Fuerteventura), Catalunya (Lloret de Mar, Salou, Sant Carles, Santa Susana, La
Pineda, Pineda de Mar, Calella), Baleares (Mallorca, Menorca, Ibiza),
Comunidad Valenciana (Altea, Benidorm, Calpe, Cala Finestrat, Gandía, Jávea,
Peñíscola, Santa Pola, Vinarós), Murcia (La Manga, Mazarrón), Andalucía
(Aguadulce, Almuñécar, Benalmádena, Costa Ballena, Fuengirola, Isla Canela,
Isla Cristina, Marbella, Matalascañas, Mazagón, Mojácar, Nerja, Roquetas de
Mar, Torre del Mar, Torremolinos), Andorra, Portugal, así como viajes culturales
y turismo de naturaleza en Andalucía, Aragón, Asturias, Cantabria, Castilla La
Mancha, Castilla y León, Catalunya, Comunidad Valenciana, Extremadura,
Galicia, Islas Baleares, La Rioja, Madrid, Navarra y País Vasco.
4.2.2. Desarrollo y Adjudicaciones de los Concursos del IMSERSO (1999-
2011)
“Según información proporcionada por el IMSERSO, en relación con los
concursos convocados para el desarrollo del ”Programa de Vacaciones para
Mayores y para Mantenimiento del Empleo en Zonas Turísticas o del Programa
Experimental de Ocio y Cultura”, los procedimientos de adjudicación convocados
desde al año 1998 y sus adjudicatarios son los siguientes:
TEMPORADA NUMERO CONCURSO LICITADORES
1998/1999 29/1998
P. de Vacaciones
para Mayores y
Mantenimiento del
1.- UTE Mundosenior
(VIAJES MARSANS,
S.A., VIAJES IBERIA,
10 Federación Española de Agencias de Viajes.
19
empleo en zonas
turísticas
S.A., VIAJES
BARCELÓ, S.A. Y
VIAJES HALCÓN, S.A.)
1999/2000 25/1999
P. de Vacaciones
para Mayores y
Mantenimiento del
empleo en zonas
turísticas
1.- UTE Mundosenior
(VIAJES MARSANS,
S.A., VIAJES IBERIA,
S.A., VIAJES
BARCELÓ, S.A. Y
VIAJES HALCÓN, S.A.)
2000/2001 23/2000
P. de Vacaciones
para Mayores y
Mantenimiento del
empleo en zonas
turísticas
1.- UTE Mundosenior
(VIAJES MARSANS,
S.A., VIAJES IBERIA,
S.A., VIAJES
BARCELÓ, S.A. Y
VIAJES HALCÓN, S.A.)
2001/2002 22/2001
P. de Vacaciones
para Mayores y
Mantenimiento del
empleo en zonas
turísticas
1.- UTE Mundosenior
(VIAJES MARSANS,
S.A., VIAJES IBERIA,
S.A., VIAJES
BARCELÓ, S.A. Y
VIAJES HALCÓN, S.A.)
2002/2003 8/2002
P. de Vacaciones
para Mayores y
Mantenimiento del
empleo en zonas
turísticas
1.- UTE Mundosenior
(VIAJES MARSANS,
S.A., VIAJES IBERIA,
S.A., VIAJES
BARCELÓ, S.A. Y
VIAJES HALCÓN, S.A.)
2003/2004 y
2004/2005
Prorrogado a
2005/2006 y
2006/2007
31/2003
P. de Vacaciones
para Mayores y
Mantenimiento del
empleo en zonas
turísticas
1.- VIAJES
ZOETROPE, S.A.
2.- UTE Mundosenior
(VIAJES MARSANS,
S.A., VIAJES IBERIA,
S.A., VIAJES
BARCELÓ, S.A. Y
VIAJES HALCÓN, S.A.)
2005/2006
Prorrogado a
2006/2007 14/2005 Programa
Experimental de
Ocio y Cultura
1.- UTE Mundosenior
(VIAJES MARSANS,
S.A., VIAJES IBERIA,
S.A., VIAJES
BARCELÓ, S.A. Y
VIAJES HALCÓN, S.A.)
2007/2008 y
2008/2009
prorrogado a
2009/2010 y
2010/2011
21/2007
P. de Vacaciones
para Mayores y
Mantenimiento del
empleo en zonas
turísticas
1.-UTE Mundosenior
(VIAJES MARSANS,
S.A., VIAJES IBERIA,
S.A., VIAJES
BARCELÓ, S.A. Y
VIAJES HALCÓN, S.A.)
2.-M.A.S.
ALTERNATIVAS
SOCIALES
2011/2012,
2012/2013
prorrogado
2013/2014
7/2011
P. de Vacaciones
para Mayores y
Mantenimiento del
empleo en zonas
1- UTE Mundosenior11
(VIAJES IBERIA, S.A.,
VIAJES BARCELÓ,
S.A. Y VIAJES
11 Tal como se ha indicado anteriormente, la empresa VIAJES MARSANS, entró en concurso de acreedores el 25 de junio de
2010, lo que supuso su salida de la UTE Mundosenior y el mantenim iento de la misma por los otros tres socios a partes
iguales.
20
turísticas
HALCÓN, S.A.)
2.-VIAJES ZOETROPE
Hasta la actualidad, todos los concursos desde que se constituyó la UTE
Mundosenior12 (temporada 1998) han sido adjudicados a ésta.
Por otro lado, tal como se puede apreciar en el cuadro, a dichos concursos
únicamente se presentó la UTE Mundosenior, salvo en tres ocasiones en que se
presentaron VIAJES ZOETROPE en el año 2003 y 2011 y MAS ALTERNATIVAS
SOCIALES en 2007, ambas sin conseguir ganar el concurso.
4.2.3. Situación de otras empresas del sector en relación a los concursos
del IMSERSO
Según la DC “[l]as razones que aducen otras empresas del sector consultadas
para no presentarse a los concursos del IMSERSO de referencia son variadas:
-VIAJES 2000, S.A. aduce que su dimensión empresarial, estructura
organizativa y tecnológica, hacen totalmente inviable el cumplimiento de los
requisitos que el IMSERSO ha venido solicitando a los eventuales licitantes.
- VIAJES EL CORTE INGLÉS, S.A13. ha indicado que no acudió a estos
concursos porque su nivel de actividad, sin este tipo de viajes, era suficiente
para el cumplimiento de los objetivos empresariales de la empresa y entrar a
trabajar este ámbito podría sobresaturar la gestión de sus puntos de venta,
especialmente las oficinas ubicadas en sus Centros Comerciales organizándose
colas de clientes que podrían perjudicar su nivel de servicio e incluso el del
Centro Comercial.
Viajes El Corte Inglés, desde el año 2007, organiza y comercializa, sin restricción
alguna, sus propios productos destinados a personas de edad avanzada,
pudiendo ofrecerlos de manera alternativa a clientes que solicitaban plaza en el
Programa del IMSERSO, si bien los productos que se ofertan dentro del
programa del IMSERSO están subvencionados por la Administración y los que
ofrece esta empresa son fruto de negociaciones concretas con los distintos
proveedores, reduciendo al máximo los costes y el margen comercial para poder
resultar competitivos con los productos ofertados en el programa IMSERSO.
Las ventas de estos productos han venido evolucionando favorablemente hasta
constituirse como un producto diferenciado con contratación específica a partir
del año 2010 y hasta la actualidad, que se comercializa bajo distintos epígrafes:
"Mayores de 55 años" (no requiere que el usuario necesariamente sea
pensionista, por lo que es utilizado frecuentemente por trabajadores en activo o
simplemente con disponibilidad de viajar), "Turismo Social", "Programa Adineko"
para la Diputación de Vizcaya, "Adineko Bidaiak" para el País Vasco, "Rutas
Culturales" de la Comunidad de Madrid, así como programas específicos de
grupos para asociaciones.
12 Recuérdese que antes de 1998 las mismas empresas se presentaron de forma individual a los lotes que entonces se
formaban en cada uno de los concursos, resultando adjudicatarias de los mismos. Así los concursos convocados desde la
temporada 1991/92 hasta la temporada 1997/98, se adjudicaron siempre a V iajes Halcón (lote 1), Viajes Iberia (lote 2) y Viajes
Barceló (lote 3).
13 DATOS ECONOMICOS CONFIDENCIALES PARA RESTO INTERESADOS
21
Para El Corte Inglés presentarse al concurso del IMSERSO supone contar
previamente con un desarrollo informático específico que requiere una inversión
de muy elevada cuantía, con el riesgo y la incertidumbre que conlleva la no
adjudicación del concurso, más aun teniendo en cuenta que ese programa sólo
se puede utilizar para la gestión del IMSERSO, existiendo otros concursos
promovidos por otras Administraciones cuyas prescripciones técnicas son más
asumibles y menos rígidas que el programa IMSERSO, y que no requieren de
grandes desembolsos previos para poder optar a licitar (Adineko, de la
Diputación Foral de Vizcaya en el que se licita por tipo de destino adjudicándose
los diferentes lotes a distintitos postores; o las "Rutas Culturales de la
Comunidad de Madrid", carente de subvención pública, basado en la
homologación de productos y abierto a todas las agencias que cumplen con las
especificaciones del programa).
El peso económico de la venta de los productos propios de Viajes el Corte Inglés
relativos a viajes de mayores, sobre la venta anual de productos vacacionales es
el siguiente:
• Año 2011: [0-5] %
• Año 2012 : [0-5] %
• Año 2013: [0-5] %
No obstante, la UTE Mundosenior y Viajes El Corte Inglés, S.A tienen firmado en
la actualidad un acuerdo de fecha 3 de mayo de 2011 por el que se regulan las
condiciones de colaboración para la comercialización del programa de viajes
para el IMSERSO, en el año 2011 (prorrogado hasta el año 2014). Este acuerdo
es reproducción de los que para temporadas anteriores se firmaron con idéntico
fin, cuyas condiciones implica que:
• Viajes el Corte Inglés comercializa, a su criterio y sin limitación de plazas, el
producto de Mundosenior en sus delegaciones de los Centros Comerciales y
delegaciones Mixtas, sitas a pie de calle, que totalizan unos 460 puntos de
venta.
• Viajes El Corte Ingles realiza campañas de promoción del programa, con
medios propios, tales como emisión de cuñas de megafonía en los Centros
Comerciales, encartes, emisión de correos electrónicos, colocación de
cartelería en escaparates, reparto de dípticos etc.
• Mundosenior retribuye a Viajes El Corte Inglés por su actividad comercial y
promocional por plaza vendida:
- 18 euros (IVA incluido) por las primeras 25.000 plazas
- De 25.001 a 50.000 plazas, a 16 euros (IVA incluido)
- De 50.001 a 75.000 plazas, a 14 euros (IVA incluido).
• Viajes El Corte Inglés, realiza una campaña de publicidad con medios
externos (prensa, radio, etc.) a su propio criterio en la que Mundosenior
contribuye con la cantidad de 50.000 euros.
En cuanto al cobro de las plazas gestionadas, existe un acuerdo verbal de diferir
el pago mediante la emisión de facturas mensuales equivalentes a un 10%
22
aproximado de la previsión de remuneración y una última factura al final de la
campaña por el resto, una vez determinado el número exacto de plazas
vendidas y cuantificada la remuneración correspondiente.
En ejecución de dicho acuerdo, Viajes El Corte inglés ha percibido de
Mundosenior, por las ventas correspondientes al año 2011, la cantidad de
[500.000-1.000.000] euros (IVA incluido) de los que 59.000 euros corresponden
a la contribución de Mundosenior a la campaña de publicidad externa (50.000
euros más el IVA al 18%), y [500.000-1.000.000] a su retribución por su actividad
comercial y promocional.
Asimismo, por las ventas generadas en el año 2012, Viajes El Corte inglés ha
percibido de Mundosenior, la cantidad de [500.000-1.000.000] euros (IVA
incluido) de los que 60.500 euros (50.000 más el IVA al 21%) corresponden a la
contribución de Mundosenior a la campaña de publicidad externa, y [500.000-
1.000.000].- euros a su retribución por su actividad comercial y promocional.
Las ventas correspondientes al año 2013, aún no han sido cerradas
definitivamente; no obstante se estiman unos ingresos en torno a [1.000.000-
1.500.000] euros.
El peso económico aproximado de la venta del programa IMSERSO sobre la
venta total anual de productos turísticos va del [0-3] % (año 2010) al [0-3] %
(año 2013).
- CARSON WAGON LITS, manifiesta no haber participado nunca en el
programa de vacaciones para mayores, debido a su especialización como
Agencia de Viajes en la prestación servicios fundamentalmente a empresas, y a
los empleados de las mismas en sus viajes de negocios.
- VIAJES EROSKI14 entiende que le faltan medios y experiencia para poder
competir con una UTE como Mundosenior, que lleva tantos años presentándose
a estos concursos. No obstante, VIAJES EROSKI se presentó a los 4 lotes
convocados del “programa de vacaciones” del IMSERSO en las temporadas
2007/2008 y 2008/2009 a través de UTE Mas Alternativas sociales, con la
empresa Mayorista Real Spain, S.L.
La valoración, comunicada por el IMSERSO fue la siguiente:
CUADRO RESUMEN VALORACION OFERTAS
UTE Mundosenior
UTE M.A.S
LOTE 1
87,27
56,74
LOTE 2
88,85
59,03
LOTE 3
85,36
55,55
LOTE 4
87,07
29,93
Las conclusiones que se extrajeron por parte de VIAJES EROSKI, S.A. de este
intento no fueron positivas. Por una parte se concluyó que en ese momento se
14 DATOS ECONOMICOS CONFIDENCIALES PARA RESTO INTERESADOS
23
carecía de la preparación y dimensión suficiente para afrontar un proyecto como
el de IMSERSO y, por otra parte, que no se trabajó debidamente la
documentación previa requerida por IMSERSO y tampoco se supieron
determinar adecuadamente las necesidades de este organismo, a fin de adecuar
la propuesta a realizar, por ejemplo, en la parte relativa a animación el resultado
fue muy débil, todo ello a la vista de las mejoras aportadas por la UTE
Mundosenior:
- Convocatoria de concurso de redacción, fotografía y filmación
- Abono del viaje a través de entidades financieras con coste de
transacciones a cargo de la UTE Mundosenior
- Reducción del depósito de reserva establecido en el Pliego desde el
máximo del 20% al 6,20%
- Incremento del Programa de excursiones previsto en los Pliegos.
- Fiesta de clausura del Programa a cargo de la UTE
- Ampliación de la Póliza de seguros afecta al Programa.
Ante la escasez de recursos se ha preferido concentrar los mismos en participar
en concursos que, a priori, son más modestos, más accesibles o con menor
competencia, lo que no quita para que en un futuro se planteen la participación
en el concurso del IMSERSO.
No obstante, la UTE Mundosenior y Viajes Eroski, S.A tienen firmado en la
actualidad un acuerdo de fecha 6 de mayo de 2011 por el que se regulan las
condiciones de colaboración para la comercialización del programa de viajes
para el IMSERSO, en el año 2011. Este acuerdo es reproducción de los que
para temporadas anteriores se firmaron con idéntico fin. Dichas condiciones
implican que, como en el caso de Viajes El Corte Ingles, la comercialización de
las plazas del producto de Mundosenior no tiene carácter de exclusividad.
El peso económico de la venta del programa IMSERSO sobre la venta anual de
productos turísticos es del [0-2] % aproximado y mantenido desde el 2010 hasta
la actualidad15.
Actualmente VIAJES EROSKI, S.A. comercializa sus propios productos (el Club
de los 60), destinados a mayores, y especialmente confeccionados y adaptados
para este público concreto, con el fin de cubrir una oferta que quiere abarcar el
máximo público potencial, desde los niños a los más mayores.
- VIAJES ZOETROPE
Según sus manifestaciones:
- Se presentaron en la temporada 2003-2005 a un único lote (circuitos
culturales), del que no resultaron adjudicatarios.
- En la temporada 2011-2013 (procedimiento 7/2011) se presentaron a 3 lotes
(todos menos el de circuitos culturales).
15 CONFIDENCIAL
24
En cuanto al lote 3, se estimó por la Mesa de Contratación baja temeraria
por lo que recurrieron ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos
contractuales, que fue desestimado.
Los otros 2 lotes (1 y 2) fueron menos valorados que los de la UTE
Mundosenior, lo que motivo el correspondiente recurso que fue asimismo
desestimado.
Zoetrope ha presentado ante la Audiencia Nacional recurso Contenciosos
Administrativo contra las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de
Recursos contractuales. En el marco de dicho recurso, Viajes Zoetrope solicitó la
realización de Informe Pericial, por perito designado por la Sala, que emitió su
dictamen definitivo en Febrero de 2013.
La valoración pericial queda resumida en la siguiente tabla:
PUNTUACION PROPOSICIONES (CALIDAD Y PRECIO)
UTE Mundosenior
III. ZOETROPE
Lote 1
79,87
81,75
Lote 2
77,30
77,72
El perito concluye que muchas de las discrepancias encontradas son
interpretativas sobre lo recogido en los Pliegos, debido, por una parte, a la
existencia de bastante arbitrariedad en los criterios de valoración y en su forma
de cuantificar, seguramente por falta de claridad y exhaustividad en la
exposición de dichos criterios y, por otra parte, a defectos u omisiones de
presentación de las proposiciones, por lo que una vez realizado el proceso
interpretativo, se deberá otorgar la puntuación que objetiva y en Derecho hubiera
correspondido a cada licitador.
Si realizado el proceso interpretativo se acordara la procedencia de valorar las
ofertas de las partes, el perito manifiesta que las valoraciones de las
proposiciones expuestas están hechas sobre la base de que la Sala falle que
todos los apartados sean susceptibles de valoración por cumplir los licitadores
con las obligaciones de los Pliegos del Procedimiento.
En cuanto a la viabilidad del lote 3, concluye el perito que “la oferta que presentó
Viajes Zoetrope en la licitación del lote 3, hubiera sido viable con un beneficio
empresarial de más de cuatro millones doscientos mil euros entre los dos años,
que suponen un 1,40 % del total de ingresos, si bien quiero reseñar que esa
viabilidad solo se mantendría si no hubiera ningún tipo de desviación
presupuestaria, sobre todo, en las partidas de hoteles y de transporte aéreo, ya
que una desviación al alza de 0,50 euros por estancia, o del 5% en el transporte
aéreo, absorbería todo el beneficio previsto.”
A pesar de lo anterior la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de enero de
2014, actualmente en trámite de casación, desestimó el recurso declarando en
su fundamentación jurídica que:
• Los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares han de recurrirse en
tiempo hábil para ello, pues si no devienen firmes y vinculantes, “siendo así
25
que en el caso la nulidad del pliego se denuncia por primera vez en el
recurso contra la adjudicación del contrato, sin que con anterioridad la
interesada ejercitara acción alguna de nulidad contra los pliegos, que así
fueron consentidos, deviniendo firmes y vinculantes, por lo que el motivo que
analizamos está fuera de tiempo, resultando extemporáneo”,
La utilización de posibles “juicios de valor” a la hora de aplicar los criterios de
valoración lo sería, en cualquier caso, por parte de la Mesa de Contratación,
no derivando en modo alguno del Pliego, cuyos criterios son objetivos,
cuantificables y de valoración automática.
Además, las dificultades de interpretación de los criterios de valoración no
suponen juicios de valor. No existe pues vicio de nulidad en los Pliegos.
• No existe tampoco vicio de nulidad en los acuerdos de la Mesa de
Contratación, ni por falta de quorum ni por la emisión de informes técnicos
que extralimiten sus competencias, pues, como se ha visto, la valoración de
los criterios de adjudicación no depende de juicios de valor,
independientemente de que se soliciten y utilicen Informe técnicos para
evaluar y valorar las ofertas presentadas. De hecho, la utilización de
informes técnicos relacionados con el objeto del contrato a concurso está
prevista en la resolución de 19 de enero de 2011, que crea y regula la mesa
de contratación del IMSERSO
• En cuanto a las alegadas irregularidades en la estimación y valoración por
parte de la Mesa de Contratación de los criterios de adjudicación, se insiste
en que los criterios objetivos relacionados con el primero de los factores a
tener en cuenta, la calidad de la oferta, se han respetado, pues han atendido
al Informe Técnico solicitado por la Mesa de Contratación, que valora mejor
la oferta presentada por UTE Mundosenior.
Por otra parte, en cuanto al segundo de los factores, el precio, el Pliego
establece claramente que “la puntuación a otorgar a los licitadores se
calculará de acuerdo con la fórmula que se detalla en el propio pliego de
cláusulas administrativas particulares. La baja en el precio se utilizará para
financiar un mayor número de plazas sin transporte, en los tres primeros
lotes, que debe proponer el licitador, respetando la proporción de origen y
destino establecida en el Pliego de Prescripciones, Técnicas, de acuerdo
con el detalle de la proposición económica del Anexo 1. El incremento de las
plazas que se oferten serán todas en temporada alta. La baja en el precio
que no respete la proporcionalidad en el incremento de plazas será excluida
de la valoración de este apartado por incumplimiento”, lo que sin duda
cumple la oferta ganadora ya que es de entender que “la observancia de la
proporción en origen y destino según las cifras totales y sin tener en cuenta
el factor de las estancias es una solución razonable en la que no se advierte
atisbo alguno de arbitrariedad, por lo que esta Sala debe respetar la solución
adoptada por la Administración,dentro del margen lícito de apreciación que
le corresponde.
“Es asimismo de notar que existe en el expediente administrativo un informe
del IMSERSO datado en 19-8-2011, que hace la observación de que “el
importe total reflejado en la proposición económica de la recurrente no
coincide con el desglose de su oferta, cuestionando además el meritado
26
informe que la citada recurrente respetara la proporción, tanto en destino
como en origen, en el incremento de plazas como consecuencia de la baja
en el precio”.
• El pliego de cláusulas administrativas particulares establecía unos criterios
objetivos para valorar las ofertas desproporcionadas o temerarias, siendo así
que para el supuesto de dos licitadores, como fue el caso litigioso, el
mentado pliego dispuso que se consideraría, en principio, desproporcionada
o temeraria la oferta que fuera inferior en más de 6 unidades porcentuales a
la otra oferta. Siendo claro que la oferta en cuestión estaba incursa
objetivamente en la presunción de temeridad prevista en el pliego, y
concedido el oportuno trámite de audiencia, la interesada no aprovechó
dicho trámite para desvirtuar la presunción de baja temeraria.
Viajes Zoetrope también se ha presentado al concurso, de similares
características16, convocado por la Sociedad Estatal para la Gestión e
Innovación y las Tecnologías Turísticas (Segittur), ganándolo en la primera de
sus convocatorias (temporada 2009, prorrogada a 2011). Las otras dos
convocatorias (2011 hasta 2014), a las que Viajes Zoetrope se presentó en UTE
con Tui España, han sido adjudicadas a la UTE EUROSENIOR17. Por ello, con
fecha 20 de septiembre de 2011, Tui España Turismo, S.A. y Viajes Zoetrope,
S.A. interpusieron ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales recurso especial en materia de contratación (números 206/2011)
contra el Acuerdo del Presidente de Segittur de 18 de julio de 2011, de
adjudicación del contrato de referencia, que ha sido inadmitido por Resolución
de 13 de octubre de 2011”.
4.2.4. Acuerdos previos de UTE Mundosenior con otras empresas del
sector.
“Como se ha mencionado anteriormente, para poder licitar a los concursos del
IMSERSO con todas las garantías técnicas que requerían los Pliegos de
Condiciones elaborados por dicho organismo, la UTE Mundosenior firmó
acuerdos previos con las distintas entidades, a los efectos de gestionar los
servicios requeridos por el concurso. De hecho, todos los acuerdos y
colaboraciones debían presentarse de forma previa al IMSERSO, junto con el
resto de documentación del concurso. Así, la UTE Mundosenior firmo acuerdos
entre otros con:
- SAVIA AMADEUS para poder emitir billetes desde cualquier agencia de
viajes conectada al sistema AMADEUS (en total más de 6000), con las
compañías aéreas y de transporte de viajeros más importantes para poder
trasladar a los adjudicatarios de los viajes a sus lugares de destino,
- con diversos bancos para realizar el cobro de los viajes,
16 Según Viajes Zoetrope en Segittur el precio vale 10 puntos (frente a 35 del Imserso), se da mayor importancia a la
comercialización (24 frente a 10 en el IMSERSO), se da mayor valor a la animación, no se valora disponer de horas de médico
y ATS en el hotel (en el IMSERSO se le dan 10 puntos) y tampoco se valora el pago de reembolsos por gastos médicos por
parte de los usuarios (en el IMSERSO se valora con 5 puntos).
17 Formada por Viajes Iberia, Viajes Barceló y Viajes Halcón.
27
- con compañías de telecomunicaciones para garantizar el acceso al
IMSERSO a los distintos servicios, ya que, como se ha visto, se requiere un
programa informático (Mundored) de gran complejidad y para poder
implantar un sistema de reservas de gestión propia adaptado a este tipo de
productos que lanzó en la temporada 2005.
- Con empresas de transporte
- con agencias de viajes, asociaciones y federaciones de las mismas.
Efectivamente, las agencias de viaje consultadas18, salvo CARSON WAGON
LITS TRAVEL19, han indicado que mantienen relaciones comerciales con
Mundosenior a través de la firma de un contrato o protocolo de colaboración no
exclusivo denominado, “contrato para la comercialización del programa de
vacaciones para mayores”, que tiene por objeto:
“Mundosenior como adjudicataria, reconoce y acepta a LA AGENCIA, junto
con las demás agencias con las que se ha suscrito contrato, y sin régimen
de exclusividad, como comercializadora del mismo.
Mundosenior actúa como organizadora de los viajes del IMSERSO y LA
AGENCIA como comercializadora del "Programa de Vacaciones para
Mayores", realizando la promoción, información y venta del mismo.”
La entrada en vigor del contrato se hace depender de que la UTE Mundosenior
obtuviera la adjudicación del “Programa de Vacaciones para Mayores”, por lo
que en caso de que no resultara adjudicataria, el contrato quedaba sin efecto
alguno.
Como se ha mencionado anteriormente, en el citado contrato no hay ninguna
cláusula de exclusividad ni de compromiso por parte de la agencia de no
presentarse a los concursos convocados por el IMSERSO relativos al
“Programa de Vacaciones para Mayores” como ocurría en el momento en el que
se tramitó el expediente principal.
Todas las agencias han coincidido que las ventas de estos productos suponen
menos del [0-2] % de sus ventas”.
Por otra parte, la UTE Mundosenior y la FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE
ASOCIACIONES DE AGENCIAS DE VIAJE (FEAAV, organización Empresarial
que aglutina en su seno a 17 Asociaciones, con un total de 1.100 Casas
Centrales y 1.915 Puntos de venta, distribuidas por todo el territorio español),
con carácter previo a su presentación a los concursos, firmaron con fechas 10
de julio de 2003 y 24 de agosto de 2005, los denominados:
• “Protocolo de colaboración temporadas 2003/2004 y 2004/2005 y sus
prórrogas si las hubiere” y
• "Protocolo de colaboración temporada 2005/2006 y la prórroga que en su
caso se acuerde por el mismo periodo (2006/2007)”.
18 Viajes El Corte Inglés, Viajes Eroski, Viajes 2000.
19 Forman parte de este grupo de empresasViajes Ecuador S.A. e IBEROTOURS, S.A.
28
Según informa la DC en virtud de dichos protocolos, “FEAAV pone a disposición
de la UTE toda la red de oficinas20 integradas en su federación, para que, en
caso de resultar adjudicataria, puedan formar parte de la red de
comercialización, si éste fuera el deseo de cada una de ellas, bajo las siguientes
condiciones de participación:
“(….)
La UTE abonará a las Agencias de Viajes el 6,20% del precio total pagado
por el usuario.
FEAAV se compromete a realizar cuantas actividades y gestiones sean
precisas para potenciar la venta del producto “Vacaciones para Mayores”
durante la campaña y en general en el momento en que la UTE lo considere
necesario, (…)
A fin de realizar un trabajo conjunto para la definición de criterios de
actuación y análisis de la elaboración del Programa las partes se constituyen
en Comisión Mixta de Seguimiento (…)
En caso de que la candidatura que presente la UTE consiga la adjudicación
del Programa Vacaciones para Mayores, la Comisión Mixta de Seguimiento
de la Oferta se transformará en Comisión Mixta de Seguimiento Ejecución
del Programa, cuyo objetivo básico de actuación sería el análisis de
valoración de la ejecución del programa y cumplimiento de este acuerdo, así
como el establecimiento de las conclusiones que procedan.”
Finalmente, el 20 de junio de 2007 UTE Mundosenior y FEAAV han vuelto a
firmar un contrato similar para las temporadas 2007/2008 y 2008/2009 y sus
prórrogas si las hubiera, pero en este contrato no se han incluido las comisiones
que la UTE pagaba a las agencias de viajes en los anteriores.
En virtud de esos convenios, en resumidas cuentas, la FEEAV se compromete a
realizar cuantas actividades y gestiones sean precisas para potenciar la venta
del producto "Vacaciones para Mayores" durante la campaña y en general en
el momento en que la UTE Mundosenior lo considere necesario. Asimismo
FEAAV se compromete a promover entre las asociaciones que la integran la
observancia de las normas de conducta y ética comercial comúnmente
aceptadas.
Por último, y a fin de realizar un trabajo conjunto para definición de criterios de
actuación y análisis de la elaboración del Programa, las partes se constituyen en
Comisión Mixta de Seguimiento de la oferta, con el fin de participar de forma
activa en los planes de actuación previa que se consideren oportunos.
En caso de que la candidatura que presente la UTE Mundosenior, consiga la
adjudicación del Programa de Vacaciones para Mayores, la Comisión Mixta de
Seguimiento de la Oferta se transformará en Comisión Mixta de Seguimiento
Ejecución del Programa, cuyo objetivo básico de actuación sería el análisis de
valoración de la ejecución del Programa y el establecimiento de las conclusiones
que procedan (…)”.
20 1152 agencias de viaje en ese momento que representaban más de 3000 puntos de venta en España.
29
4.2.5. Situación del mercado afectado y cuotas de las empresas participantes.
En el Informe Final de Vigilancia elevado a esta Sala de Competencia la DC realiza la
siguiente descripción del mercado afectado en el presente expediente:
“El mercado geográfico y de producto relevante es el mercado de prestación de
servicios para la ejecución de Programas subvencionados de Turismo en temporada
baja en el territorio nacional, con procedencia mayoritaria de cualquier punto del
territorio nacional (y de forma muy residual de países europeos).
En la presente Resolución y de acuerdo con datos aportados por revistas
especializadas del sector, se analiza la posición de la mayorista Mundosenior en el
mercado de los turoperadores mayoristas de viajes, en general, sin considerar el
mercado específico de los viajes vacacionales de invierno para mayores, en el cual, la
mencionada empresa ostenta el 100% de cuota desde hace 28 años.
En cuanto a las cifras del sector, y de acuerdo con ranking elaborado por Nexotur21,
los nueve primeros turoperadores nacionales acaban 2013 con una cifra de negocio de
1.731,4 millones de euros, lo que representa un incremento interanual del 8,5%:
Fuente: Nexodata y empresas. Las ventas figuran en millones de euros. SD: sin datos. NFD: no facilita
datos. © NEXOTUR
Después de un 2012 marcado por el proceso de cierre de Orizonia, que trajo consigo la
desaparición de la mayor división de turoperación del país, el negocio de las mayoristas
de viajes muestra una tendencia favorable en 2013. Según los datos recabados por
NEXOTUR, la facturación de las nueve primeras marcas asciende a 1.731,4 millones
de euros, frente a los 1.596,4 millones de 2012, lo que supone un crecimiento del 8,5%.
De las nueve empresas con más peso en el mercado español (exceptuando a la
división de turoperadores del Grupo Barceló, cuyas cifras no han sido facilitadas), tan
solo Mundosenior registra un retroceso interanual, mientras que cinco de los
turoperadores que han sido objeto de análisis experimentan un repunte de dos dígitos.
Una vez consumado el cierre de Orizonia, que hasta 2012 lideró la tabla, y que solicitó
el concurso de acreedores a principios de 2013, la división mayorista de Globalia
21 Diario electrónico del sector de Agencias de Viajes.
30
escala hasta la primera posición del Ranking NEXOTUR de Mayoristas de Viajes.
Travelplan, el turoperador de Globalia, es ya el indiscutible número uno, al representar
casi una cuarta parte de los paquetes vendidos en el mercado emisor doméstico.
Travelplan se convierte en la primera mayorista del país con un volumen de negocio
cercano a los 600 millones de euros, un 7,9% más que en 2012, cuando alcanzó los
545 millones de euros.
Por detrás de Travelplan aparece Mundosenior, cuya facturación cae hasta los niveles
más bajos desde que la crisis económica comenzó a incidir en el consumo de viajes.
Esta Unión Temporal de Empresas (UTE), participada al 50% por Viajes Barceló y
Halcón (a raíz de la desaparición de Orizonia/Viajes Iberia/Vibo Viajes), ha concluido
2013 con una cifra de negocio de 271,4 millones de euros, lo que supone un retroceso
del 15,5% respecto al ejercicio anterior. Cabe recordar que el presupuesto de los viajes
del Instituto de Mayores y Servicios Sociales (Imserso), que se mantiene como su
actividad principal, se ha reducido de forma drástica en los últimos años.
La misma fuente, Nexotur, da cifras actualizadas referidas a las redes de Agencias de
Viajes que, como en el caso de los turoperadores, vuelven a la senda del crecimiento.
Tras experimentar una fuerte caída del 7% en 2012, el efecto Orizonia (desaparición de
Vibo, antes Viajes Iberia) y la reactivación del consumo en la última fase de 2013,
impulsan el negocio de las diez principales redes del país. Según los datos recabados
por NEXOTUR, en 2013 han facturado 5.531,4 millones, un 6,5% más que en 2012.
Fuente: Nexodata y empresas. Las ventas figuran en millones de euros. SD: sin datos. *: estimación. © NEXOTUR
De las empresas que forman parte del “Ranking NEXOTUR de Agencias de Viajes
Minoristas”, tan solo tres están por debajo de los niveles de facturación alcanzados el
año anterior. Además de la reactivación de la demanda, iniciada en el último tramo del
año, el reparto del mercado, como consecuencia del cierre de Orizonia (Vibo era la
tercera agencia con más peso en España), también ha influido de forma positiva en el
resto de actores.
Viajes El Corte Inglés sigue siendo, con amplia distancia respecto a sus más
inmediatos perseguidores, la principal red de agencias en términos de facturación.
31
En segundo lugar aparece Halcón-Ecuador, que concluye el año con una facturación
de 1.041 millones de euros, un 8,2% menos. En un contexto de atonía de la demanda
de viajes, la red minorista de Globalia ha seguido con su proceso de adaptación al
mercado, reduciendo en un 15% su número de oficinas (pasan de 1.314 a 1.113), lo
que explica el descenso de su volumen de negocio. Pese a ello, el presidente del grupo
turístico, Juan José Hidalgo, asegura que esta división “encara el futuro con garantía de
éxito” gracias a su reestructuración.
Barceló Viajes protagoniza el mayor crecimiento (+92,3%) y alcanza una cifra de
negocio de 629 millones de euros, frente a los 329 millones del año anterior. Detrás de
este espectacular aumento, que le permite escalar dos posiciones en el ranking, está la
adquisición de 157 locales de la extinta Vibo, así como la incorporación de nuevas
agencias bajo el régimen franquicia. Gracias a ello, Barceló Viajes ha logrado hacerse
con una cuota de mercado importante por medio de más de 700 puntos de venta”.
SEXTO.- Valoración de la Dirección de Competencia.
En su Informe Final de Vigilancia de 18 de mayo, la DC recuerda que la Resolución de
25 de octubre de 2000 (expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJE) del extinto TDC que
declaró la existencia de las siguientes conductas prohibidas:
• Un acuerdo respecto a la absoluta identidad de las ofertas presentadas por
las cuatro primeras al Concurso público n° 19/95 -correspondiente a la
adjudicación de los contratos de asistencia para la ejecución del "Programa de
vacaciones para personas de la tercera edad durante la temporada 1995/1996"
gestionado por el INSERSO, por parte de Viajes Halcón, S.A., Viajes Marsans,
S.A., Viajes Iberia, S.A., Viajes Barceló, S.L. y Mundosocial AIE.
• Un acuerdo respecto a la ejecución conjunta del programa citado por parte
de la cuatro empresas licitadoras, cualquiera que hubiera sido el resultado de la
licitación, a través de la interposición de una sociedad instrumental (Mundosocial
AIE), desvirtuando el proceso de contratación y convirtiéndolo en mera ficción.
• La suscripción de contratos entre Mundosocial AIE y Viajes Ecuador, S.A.,
Carlson Wagonlits Travel, Viajes 2000 S.A., Viajes Interopa, Viajes Cyrasa
Internacional, Viajes Ciberviaxes, Viajes Cavaltour, Viajes Internacional
Expreso S.A., Viajes Sidetours S.A., Viajes Lamia Tours, S.A., Viajes Tep,
S.A. y Viajes Valdés, en cuyas cláusulas se establece el compromiso por parte
de dichas de no presentarse al concurso convocado por el INSERSO para la
ejecución del Programa de vacaciones para la Tercera Edad correspondiente a
la temporada 95/96, ni a colaborar, ayudar o participar en la presentación de
ninguna candidatura de cualquier otra empresa.
Tras el análisis de los antecedentes, los hechos puestos de manifiesto a través del
ejercicio de sus funciones de vigilancia y la situación del mercado, la DC considera que
se ha dado un cumplimiento sólo parcial de la Resolución de 25 de octubre de 2000.
Así, la DC considera:
32
1. Se ha dado cumplimiento al dispositivo cuarto (multas) de la Resolución de
25 de octubre de 2000.
2. Se ha dado cumplimiento al dispositivo quinto (publicaciones) de la
mencionada Resolución.
3. Se ha dado cumplimiento al dispositivo tercero de la repetida Resolución
(cese en la realización de las tres conductas declaradas prohibidas en la
misma). Según afirma la DC:
• “Ya no existe acuerdo previo entre Viajes Halcón S.A., Viajes Marsans,
S.A., Viajes Iberia, S.A. y Viajes Barceló, S.L. para presentar la misma
oferta y precio a los distintos lotes en los que el IMSERSO organizaba los
concursos para la contratación de los programas de vacaciones de la
tercera edad.
Es más, tal y como menciona la propia Resolución de 25 de octubre de
2000 que se vigila, desde el concurso correspondiente a la temporada
1998/1999 dichas empresas han concurrido a los concursos en oferta
conjunta y única, que les ha sido adjudicada, mediante la constitución de
una unión temporal de empresas. En la actualidad, y hasta la temporada
2014/2015, son también los adjudicatarios del último de los concursos
convocados, aunque la oferta conjunta ya no procede de las mismas
empresas, dado que dos de ellas han desaparecido del mercado. La UTE
actual está formada exclusivamente por Viajes Halcón S.A y Viajes
Barceló, S.L.
• La segunda de las conductas estaba tan relacionada con la primera que
fue objeto de un mismo dispositivo en la Resolución objeto de esta
vigilancia.
Como dice el TDC en su Resolución este segundo cargo forma una
unidad consustancial y complementaria con el primero, potenciándolo y
agravándolo, de tal forma que difícilmente se hubiesen presentado ofertas
idénticas al concurso si anteriormente no estuviese pactado y acordado, a
través de Mundosocial AIE, que, cualquiera que hubiese sido la
adjudicación concreta de la licitación, con todas las combinaciones
posibles de los tres lotes y las cuatro empresas licitadoras, la interposición
de la AIE y los pactos entre ellas garantizaban que iban a ejecutar el
contrato y repartirse el mercado según dichos acuerdos y no según el
resultado del concurso y la decisión de la Mesa de Contratación. En
consecuencia, desparecida la primera, desparece también la
consecuente.
Desde la temporada 1998/1999, y hasta la actualidad, carece de sentido y
objeto dicho pacto previo, dado la oferta conjunta de las cuatro empresas
(ahora dos), declarada expresamente en la propia licitación al concurso, a
través de una UTE constituida al solo y exclusivo efecto de prestar los
servicios objeto del concurso.
El actual contrato de gestión de 3 de octubre de 2011, firmado con
posterioridad a la adjudicación del concurso, encarga a MUNDOSOCIAL
33
AIE la gestión de los servicios de organización y control de ventas,
transporte, servicios en ruta, alojamiento y asistencia sanitaria, así como
la administración del programa adjudicado a UTE Mundosenior, y tiene
una duración igual a la del programa gestionado.
• Tampoco existe en la actualidad, ni tendría sentido su existencia por las
actuales circunstancias, el acuerdo previo entre MUNDOSOCIAL AIE y
las agencias de viaje que contenía cláusulas de no competencia, que fue
asumido posteriormente por las empresas que, de forma independiente,
resultaron adjudicatarias de cada uno de los lotes del concurso celebrado
a la sazón, acuerdo que fuera declarado prohibido en la repetida
Resolución objeto de esta vigilancia.
Se ha verificado y es de expreso reconocimiento por las partes implicadas
que la UTE Mundosenior, actual adjudicataria de dicho programa, sigue
desarrollando los servicios objeto de los concursos que le han sido
adjudicados a través de pactos con agencias de viajes, federaciones de
las mismas, y empresas de transporte…, pero en ningún caso dichos
pactos contienen cláusulas de no competencia”.
4. En relación con el dispositivo séptimo (traslado de la Resolución al Fiscal
General del Estado por si se encontraran indicios de otras conductas
ilegales), no le consta a la DC el ordenado traslado a la fiscalía.
5. La DC añade finalmente que la Administración licitadora, el IMSERSO, fue
parte activa en el expediente en cuyo seno recayó la Resolución de 25 de
octubre de 2000, recordando que, con carácter previo a la misma, el propio
organismo formuló consulta expresa sobre determinados extremos del
concurso a las autoridades de competencia. Además, la repetida Resolución
hizo un llamamiento expreso al citado organismo para que procurase en los
sucesivos concursos el mantenimiento de las suficientes condiciones de
competencia, de forma que no se desvirtúe su resultado.
En ese sentido el IMSERSO ha manifestado que si bien desconocen las
razones por las cuales los licitadores participan en unión temporal, los pliegos
además de no exigirlo incluyen la indicación expresa de que “en el trámite de
licitación pueden ser excluidas las ofertas que contengan cláusulas o
condiciones que restrinjan la libre competencia de conformidad con la
normativa vigente”, así como que si durante la ejecución del contrato se
detectaran prácticas contrarias al mercado se adoptarán las medidas
correctoras oportunas, sin perjuicio del traslado de las denuncias que
procedan a los órganos competentes en la materia.
Según la DC, lo anterior, presupone un interés e implicación directa de la
Administración contratante en el favorecimiento de las suficientes
condiciones de competencia en los concursos convocados, mediante el
respeto en los mecanismos, bases y procesos de contratación de los
principios básicos que garanticen la misma.
Por el contrario, la DC también considera que se ha producido un incumpliendo efectivo
de la Resolución de 25 de octubre de 2000, objeto de la presente vigilancia. Así, según
el órgano de instrucción y vigilancia “es necesario poner de relieve que la actuación de
34
las mencionadas empresas con posterioridad a la repetida Resolución ha dado como
resultado una continuidad absoluta en los efectos sobre el mercado afectado, en el que
la ausencia de competencia por el mercado es un hecho no solo cierto sino también
aceptado de forma pacífica por todos los actores del mismo y que en opinión de esta
Dirección ha de ser calificado como de incumplimiento práctico de la referida
Resolución”.
Para determinar este incumplimiento, la DC realiza un análisis, desde el punto de vista
de la afectación a la competencia, de la figura jurídica de UTE adoptada por las
empresas imputadas tras la adopción de la Resolución de 25 de octubre de 2000.
1. En primer lugar, para desarrollar este análisis la DC parte de la doctrina expresa
de las autoridades de competencia22 en relación a la figura jurídica de la Unión
Temporal de Empresas:
“Según esta doctrina, el acuerdo para la constitución de una UTE por empresarios
competidores con el objeto de poder participar y ser adjudicatarios de un servicio
público convocado por concurso público no se puede reputar como una estrategia
empresarial en sí misma contraria al Derecho de Defensa de la Competencia,
aunque tenga como efecto directo y lógico la expulsión del mercado delimitado por
el concurso público del resto de los competidores.
Precisamente porque la exclusión de competidores durante el plazo de adjudicación
es inherente al sistema concursal, la única competencia posible en los mercados
que funcionan en tal sistema se establece en la fase del concurso, durante la cual
cualquier pacto entre competidores puede tener un efecto restrictivo de larga
duración. Este efecto será tanto mayor cuanto más reducido sea el número de
posibles oferentes y cuanto mayor poder de mercado tengan los partícipes en el
acuerdo
Las autoridades de competencia rechazan que la mera constitución de una UTE
para participar en el concurso de adjudicación de un servicio público pueda
entenderse contraria a la libre competencia si, por separado, las empresas que la
constituyen no disponen de recursos suficientes para tomar parte en el concurso,
siendo incluso posible afirmar, como principio general, que la utilización de la forma
jurídica de la UTE para participar en procedimientos de licitación podría tener
efectos positivos, al facilitar el acceso a la financiación de grandes inversiones y
permitir la participación de PYMES que pongan en común recursos
complementarios.
Sin embargo, lo anterior no impide que una UTE pueda tener efectos
anticompetitivos si, por el contrario, las empresas que se unen temporalmente
tienen suficiente poder de mercado y si el número de competidores potenciales es
reducido, en cuyo caso no tendrían lugar los efectos positivos señalados.
En definitiva, los acuerdos para la constitución de una UTE por empresarios
competidores previos a la presentación de ofertas a un concurso público, aunque no
se presuponen anticompetitivos, pues es posible que su constitución sea necesaria
22 Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 20 de septiembre de 2006 en el expediente 595/05 AMBULANCIAS
CONQUENSES. Resolución del TDC de 20 de enero de 2003 (Expte. r 504/01, Terapias Respiratorias Domiciliarias).
35
e indispensable para poder competir por el mercado, podrían infringir el artículo 1
LDC, si no existe dicha necesidad y disponen de medios técnicos, económicos y
logísticos suficientes para acudir por separado a dicho concurso.
Ese ha sido el motivo por el cual la Dirección de Competencia ha insistido en que
las empresas participantes en la UTE enfocasen sus esfuerzos en el presente
expediente de vigilancia en demostrar la indispensabilidad de su constitución y la
imposibilidad de acudir por separado a la licitación”.
2. En segundo lugar la DC recuerda la preocupación de los distintos órganos de
competencia españoles por el reforzamiento de niveles adecuados de competencia
en las licitaciones públicas y el favorecimiento de la transparencia de las ofertas en
los procesos de contratación pública, mencionando la publicación de la “Guía
sobre Contratación Pública y Competencia” por la antigua Comisión Nacional de
la Competencia, (hoy CNMC). Según afirma la DC esta publicación pretendió
“establecer pautas para el diseño de los procedimientos de contratación pública y
prevenir y evitar actuaciones colusorias de los licitadores en tales procedimientos de
contratación, teniendo en cuenta que determinadas estimaciones realizadas en el
ámbito internacional han puesto de manifiesto que el precio de los bienes y
servicios se incrementa en más de un 20% cuando han existido conductas
colusorias de las empresas participantes en los procedimientos de contratación.
Ante tal circunstancia, la Comisión Nacional de la Competencia trata con esta guía
de facilitar a las Administraciones Públicas la detección de conductas colusorias en
la contratación mediante la identificación de una serie de indicadores de la
existencia de colusión entre los licitadores”.
También recuerda la DC que el antiguo TDC ya afirmó que “en el ámbito de la
contratación administrativa la libre concurrencia entre los operadores económicos
tiene como finalidad tanto la protección de los intereses económicos de la
administración, promoviendo la máxima competencia posible, como garantizar la
igualdad de los que reúnen los requisitos necesarios para acceder a aquélla.
Las normas reguladoras de la contratación administrativa y, en particular, las
relativas a los procedimientos de adjudicación de los contratos tratan de garantizar
dicha finalidad, si bien contemplan distintas posibilidades sobre los sujetos que
deben competir (procedimiento abierto o restringido) y sobre los elementos que la
Administración debe tomar en consideración para la adjudicación de los contratos
(la oferta a precio más bajo o la propuesta que, en su conjunto, resulte más
ventajosa sin atender exclusivamente al precio).
En el caso del concurso, que es el supuesto concreto suscitado, la Administración
no se encuentra constreñida a resolver atendiendo exclusivamente al precio
ofertado, sino que puede considerar el conjunto de las condiciones incluidas en la
oferta, adjudicando el contrato a la que resulte más ventajosa. Pero para que ello
sea posible, debe producirse una competencia real entre los concurrentes que
afecte al conjunto de condiciones incluidas en las ofertas”.
Por último, señala también la DC, en relación a los pliegos de cláusulas
administrativas, que el extinto TDC estimó en su informe "La competencia en
España: balance y nuevas propuestas" (1995) que, como principio general, los
citados pliegos debían asegurar a los operadores económicos el libre acceso a la
prestación del servicio, añadiendo que "la Administración (. . .), al elaborar los
36
correspondientes pliegos, debe evitar imponer condiciones restrictivas que dificulten
al libre acceso e imposibiliten la efectividad del principio mencionado”.
Según la DC, las propuestas anteriores resultarían totalmente estériles si, pese a
ser asumidas por la Administración, a través de los pliegos se estableciesen
requisitos que operen como barreras de entrada, tales como el reservar la
prestación del servicio a los empresarios de un determinado sector excluyendo al
resto, o el exigir al operador que cuente con los recursos necesarios para atender
toda la demanda, impidiendo que dicha demanda pueda ser satisfecha por varios
empresarios con menores medios. No hay que olvidar a este respecto que la
verdadera competencia no reside exclusivamente en el hecho de la existencia de
muchos competidores, sino también en que no haya barreras que impidan la
entrada de nuevos operadores en cualquier momento (contestabilidad del mercado).
Sólo de esta manera se conseguirá mantener la competencia.
Todo ello, sin perjuicio de considerar que, aun cuando los pliegos de condiciones
administrativas garanticen la competencia entre operadores económicos, pueden
producirse en un momento posterior o anterior conductas por parte de éstos que
constituyan prácticas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia.
3. En tercer lugar la DC analiza si las empresas participantes en la UTE Mundosenior
tenían durante el periodo posterior a la Resolución de 25 de octubre de 2000 y
tienen actualmente capacidad suficiente para prestar el servicio y para presentarse
de forma individual a la licitación del IMSERSO o si la presentación conjunta era la
única vía de participación en el concurso y por tanto si la constitución de la UTE ha
de considerarse como un acuerdo restrictivo de la competencia o no.
Según manifiesta la DC “La UTE Mundosenior, objeto de la presente vigilancia y de
este Informe, se constituye en un primer momento23 con la participaron de cuatro
importantes empresas del sector (actualmente dos24), que forman grupos muy
importantes en facturación, recursos tecnológicos, presencia y profesionalización,
según se ha visto en el apartado V referido al mercado y sus cuotas.
Se trata por tanto de 4, luego 3 y ahora 2 grandes grupos que poseen
conjuntamente un relevante poder de mercado, de modo que no resulta arriesgado
afirmar que cada una de estas empresas serían capaces, independientemente del
resto y con plena autonomía de comportamiento, de coordinar una red solvente de
oficinas, servicios de comercialización, transporte y hoteleros para acceder por sí
solas, sino al conjunto del Programa, si a cualquiera de sus cuatro lotes”.
La DC recuerda que la propia Resolución de 25 de octubre de 2000 ya se
expresaba en estos términos cuando decía que:
“ …. La entidad, profesionalización, experiencia e implantación en el mercado
turístico de cada uno de los cuatro grupos que se unieron hacen que hubieran
sido capaces de crear redes independientes con otras empresas para licitar
compitiendo con las demás. Téngase en cuenta que, si bien ciertos acuerdos de
comercialización entre competidores pueden no restringir la competencia si las
partes del acuerdo no ostentan cierto poder de mercado significativo, los
23 Para participar en el concurso 29/1998 convocado para la temporada 1998/1999.
24 El 25 de junio de 2010 Viajes Marsans entra en concurso de acreedores; el 4 de abril de 2013, lo hizo Viajes Iberia. Desde ese
momento sólo participan en la UTE Viajes Barceló (Grupo Barceló) y Viajes Halcón (Grupo Globalia).
37
acuerdos entre estos cuatro grandes grupos sí que restringen gravemente la
competencia, al poseer conjuntamente un relevante poder de mercado.
…..
Téngase en cuenta que las empresas que se presentaron con pactos entre ellas
a través de Mundosocial AIE son cuatro de las seis primeras empresas del
sector y que forman grupos muy importantes en facturación, recursos
tecnológicos, presencia y profesionalización que poseen además muchos de los
factores de producción necesarios para llevar a buen puerto el cabal
cumplimiento del Pliego de condiciones técnicas y administrativas.
Entiende el Tribunal que las cuatro empresas imputadas, que concertaron sus
ofertas a través de su Agrupación de Interés Económico, pudieron y debieron
competir entre sí para conseguir autónomamente el concurso en su conjunto o
alguno de los lotes. En este último caso, las negociaciones posteriores para la
coordinación de los aspectos técnicos y de comercialización necesarios se
podrían realizar con transparencia respetando las responsabilidades y los
derechos de propiedad adquiridos en buena lid competencial.
Según la DC la misma argumentación que sirvió entonces de base para determinar que
el acuerdo previo al concurso entre las cuatro empresas imputadas infringía el art 1.1
de la LDC, es plenamente reproducible respecto de los distintos acuerdos previos para
la constitución de las respectivas UTE’s que siguieron a la citada Resolución, incluido el
que actualmente está vigente entre las dos empresas supervivientes.
Entonces, y como decía el TDC,
“Hay datos abrumadores en el expediente, relatados muchos de ellos en los
hechos probados, que confirman la intención de coludir a través de
Mundosocial AIE, como sociedad instrumental, causando el resultado
proscrito de restringir la competencia. En Mundosocial AIE se fraguaron
acuerdos, decisiones, recomendaciones, actos o como se les quiera llamar entre
competidores reales importantes que están taxativamente prohibidos por el art. 1
de la LDC.”
Asimismo entonces, y según declaraciones de los propios participantes,
“mediante estos acuerdos previos a las licitaciones, no sólo se aúnan
esfuerzos en la ejecución del Programa en beneficio del usuario, sino que,
además, se consigue por primera vez y con esta sola finalidad, la
unificación de empresas líderes en el mercado turístico español”.
En opinión de la DC, “ahora, como entonces, (…) y tanto la finalidad de la constitución
de las distintas y progresivas UTE´s para su participación en las licitaciones del
IMSERSO, como los argumentos que se aportaron para su rechazo por las autoridades
de competencia, son plenamente trasladables y vigentes en estos momentos, sin que
la argumentación contenida en el Informe Deloitte, encargado por la UTE precisamente
para intentar justificar la necesidad de su constitución para acudir a las licitaciones,
sirva, nuevamente a juicio de esta Dirección de Competencia, para demostrar esa
necesidad ni fundamentar la imposibilidad de acudir por separado a cada uno de los
lotes de los concursos, o a alguno de ellos.
38
Efectivamente, toda la argumentación presentada para justificar la necesidad del
acuerdo de constitución de UTE para licitar al concurso se base en cinco concretos
puntos:
1. Los avales requeridos para la adjudicación y ejecución del Programa son
difíciles de conseguir para una sola empresa y, en todo caso, aumentarían
significativamente su riesgo financiero y limitarían su capacidad de
endeudamiento durante la temporada baja para poder hacer frente al resto de
sus actividades;
2. Las penalizaciones máximas establecidas en los pliegos de condiciones que
rigen el concurso superan, en el peor de los escenarios, los 10 millones de
euros, una cantidad que representa más del 215% y el 120% de las pérdidas
registradas por Viajes Barceló y Viajes Halcón, respectivamente, en el ejercicio
de 2012;
3. El Programa exige para su ejecución la creación de un sistema informático ad
hoc, de un coste estimado de 5,5 millones de euros (más 1,5 millones de euros
anuales de mantenimiento);
4. La creación de este sistema informático por alguno de los miembros de
Mundosenior les obligaría a incurrir en una inversión previa a la adjudicación del
contrato, pues su implantación requiere de un tiempo superior al plazo que
media entre la adjudicación del contrato y el inicio de su ejecución.
5. No resulta viable económicamente presentar ofertas separadas a algunos lotes
concretos en la medida en que el Lote número 1 (Andalucía y Murcia) ha
resultado deficitario en temporadas anteriores, y el Lote número 2 (Cataluña y
Comunidad Valenciana) no permite la imputación de costes de estructura.
Pero, a juicio de esta Dirección de Competencia, estos argumentos no resultan
concluyentes pues, siendo cierto que la coyuntura económica dificulta, en general,
afrontar los elevados costes que supondrían la presentación a los cuatro lotes, no
parece menos cierto que la capacidad económica de las dos empresas actualmente
implicadas permitiría dicha presentación a parte de los mismos. A estos efectos el
cuadro que sigue desglosa por lotes el importe de los avales a constituir para licitar a
los mismos, cuadro en el que se aprecia la importante disminución de la cantidad a
avalar.
LOTE
IMPORTE DEL AVAL
2011/2012
2012/2013
1
4.609.816,44
2.667.365,71
2
6.446.704,35
3.706.746,16
3
7.697.585,49
4.009.229,86
4
3.129.179,16
1.528.698,76
ANTICIPOS*
14.652.845,18
9.883.244,95
TOTAL
33.136.840,58
21.885.285,44
El propio devenir de las empresas conformantes de la UTE adjudicataria ha puesto en
evidencia la posibilidad material y formal de su presentación independiente al concurso.
No ha importado que las cuatro empresas iniciales se convirtieran en tres, y las tres en
39
dos, para que se hayan mantenido la calidad y las condiciones de la oferta y el
resultado del concurso haya sido siempre favorable.
Por el contrario, los datos proporcionados permiten apreciar cómo otras empresas de
inferior capacidad pueden realmente presentarse a los concursos, aunque finalmente
su candidatura haya sido rechazada. 25
En este caso concreto, es verdad que las condiciones del Pliego señalan la necesidad
de subcontratar previamente, en una primera fase anterior al Concurso, los factores de
producción (agencias de comercialización, transportes y hoteles) necesarios para el
adecuado desarrollo del programa; pero ello no significa en absoluto que cada agencia
licitante deba contar por sí misma con agencias de comercialización en todo el territorio
nacional. Basta con subcontratar previamente los factores necesarios en cumplimiento
del Pliego, para poder ser licitante y oferente del programa. Es decir, y así se decía en
la Resolución de 25 de octubre de 2000 objeto de esta vigilancia,
“No resulta lógico pensar que, pudiendo subcontratar diversos aspectos con
otras entidades menores en una fase anterior al Concurso sin cláusulas de no
competencia y con cláusulas suspensivas caso de no resultar finalmente
adjudicataria del mismo, cada una de las cuatro empresas que se presentaron
no fuese capaz, independientemente de las otras tres y con plena autonomía de
comportamiento, de coordinar una red solvente de oficinas, servicios de
comercialización, transporte y hoteleros que accediera por sí sola al conjunto del
Programa o a cualquiera de sus 3 lotes. Al quedar los tres lotes del concurso de
manera continuada en manos, de hecho, de la misma agrupación de empresas,
aumenta la posibilidad de su monopolio, con el deterioro de la competencia
antes mencionado. El mercado se reduce y los potenciales entrantes ven así
mermadas sus oportunidades de acceso”.
En definitiva, si el acceso de nuevos operadores sólo es posible en el momento del
concurso, si las empresas que se presentan (pertenecientes a dos grupos de los más
importantes del sector) no compiten de hecho entre sí sino que pactan con anterioridad
la presentación conjunta a todos los lotes del concurso a través de la formación de una
UTE, y si, en el periodo entre concursos, las empresas ya implantadas tienen
posibilidades, que materializan con frecuencia, de extender los servicios concedidos sin
necesidad de concursar, resulta evidente que los pactos colusorios constituyen una
barrera de entrada adicional. Al quedar los lotes del concurso de manera continuada en
manos, de hecho, de la misma agrupación de empresas, aumenta la posibilidad de su
monopolio, con el deterioro de la competencia antes mencionado. El mercado se
reduce y los potenciales entrantes ven así mermadas sus oportunidades de acceso.
Prueba de ello es que las actuaciones de las autoridades de competencia han puesto
de manifiesto que no ha existido ni existe competencia por el mercado desde hace casi
treinta años.
Esto supone que desde el propio sector se estén manifestando opiniones críticas y que
desde distintas Asociaciones Empresariales del sector hostelero, se venga advirtiendo
que el programa del Imserso, que tan buenos resultados ha dado en sus 28 años de
vigencia, necesita una revisión para garantizar un programa de vacaciones de mayores
sostenible”.
25 En base a valoraciones contenidas en informes técnicos y no en criterios objetivos y cuantificables.
40
Como conclusión de este análisis la DC expone que “es evidente la simplicidad de la
actitud adoptada por los interesados en la Resolución de 25 de octubre de 2000, que
substituyen el pacto previo al concurso para presentar las mismas ofertas al mismo, y
la instrumentalización del contrato objeto de dicho concurso a través de una sociedad
instrumental, por el pacto previo al concurso para constituir una UTE innecesaria a los
efectos de presentarse al mismo, y la instrumentalización del contrato objeto de dicho
concurso a través de una sociedad instrumental. Similar conducta, mismo objeto y
mismos efectos, desde la temporada que dio origen al expediente principal 1995/96,
hasta la temporada actual 2011/2015. Un periodo muy largo de tiempo en el que la
competencia por el mercado ha sido nula, no ha existido.
En definitiva, el Acuerdo de constitución de las UTE´s habría tenido pues, el objetivo y
el efecto de eliminar la potencial competencia de terceros cuyas respuestas no ofrecen
dudas, en un marco en el que la competencia sólo se produce por el mercado”.
4. En cuarto lugar, la DC, tras determinar que el acuerdo entre competidores para la
constitución de las UTE’s al objeto de participar en los concursos convocados por el
IMSERSO para la gestión del programa de vacaciones para la tercera edad tendría
por objeto y efecto la restricción de la competencia y por tanto infringe el art 1.1 de
la LDC, analiza los posibles beneficios para la competencia y si estos compensan
los efectos restrictivos, es decir, si sería de aplicación a dichos acuerdos la
exención legal prevista en el apartado 3 del mismo artículo 1, en la medida en que
se cumplan los requisitos, acumulativos, de necesidad y proporcionalidad para la
consecución de los objetivos, no eliminen por completo la competencia en el
mercado y beneficien de algún modo a los consumidores y usuarios.
Según la DC “a la vista de lo expuesto, de los hechos acreditados en las
actuaciones de vigilancia y de la justificación aportada por la UTE implicada en los
mismos, no es posible concluir, a juicio de esta Dirección de Competencia, la
aplicación del artículo 1.3 de la LDC, pues no se cumplen los requisitos establecidos
en el mismo, muy en particular por su obviedad, el requisito fundamental de la no
eliminación de la competencia en el mercado afectado, tal y como se ha puesto de
manifiesto en el punto anterior. En este extremo, son igualmente reproducibles los
argumentos del extinto TDC:
“Si también se alega que, lógicamente, las distintas empresas adjudicatarias
debían de estar en una perfecta coordinación para que la calidad que pudieran
ofrecer en cada lote fuera homogénea y en aras a la obtención de la mejor
calidad perseguida por la Administración, se debe responder a dicha alegación
que no hay mejor posibilidad de coordinación y homogeneidad en aras a esa
mejoría en la calidad de los servicios prestados que cuando es una misma
empresa independiente, con el prestigio, seriedad, rigor y solvencia de
cualquiera de las cuatro, la que organiza y ensambla toda la ejecución del
Programa. Adjudicados y clarificados los derechos de propiedad y las
responsabilidades concretas una vez se pronunciara la Mesa de Contratación
perfectamente podían acordarse "a posteriori", sólo aquellos aspectos que
fuesen estrictamente necesarios. Lo que no se puede admitir es un acuerdo "a
priori" del conjunto de todos los aspectos entre cuatro o cinco de las seis
primeras empresas del sector concursando de hecho conjuntamente y por el tipo
máximo. Si bien pudiera ser cierta la conclusión del informe de los profesores de
la Universidad de las Islas Baleares cuando dice que "la gestación conjunta del
41
Programa por parte de los integrantes de Mundosocial mejoró la eficacia en la
comercialización del mismo, eliminando uno de los grandes problemas del
mismo que era la ineficiente gestión de las plazas disponibles", ello no quiere
decir que sin vulnerar la competencia en el acceso al Concurso ofertando
autónomamente cada una con responsabilidad y libertad propias, no se hubiesen
conseguido iguales o mejores resultados en la comercialización posterior del
Programa con la coordinación fácil entre las que ya hubiesen sido ganadoras del
Concurso. Lo que no se puede admitir desde el punto de vista de la LDC son los
pactos previos entre las empresas licitadoras que garantizaban, fuese cual fuese
el resultado, que las cuatro iban a ejecutar finalmente los contratos.”
En consecuencia, y a juicio de esta Dirección de Competencia, el acuerdo empresarial
entre las sociedades constituyentes de la UTE Mundosenior sería un acuerdo colusorio
que ha restringido las condiciones de competencia en el mercado afectado, no siendo
susceptible de resultar exceptuado al no concurrir en él las condiciones requeridas por
5. Por último, la DC considera que la actuación desarrollada por las empresas
sancionadas tiene unos efectos de reparto de mercado idénticos a los reseñados en
la Resolución de 25 de octubre de 2000, y continuados desde la misma hasta la
actualidad, dicho acuerdo podría ser considerado constitutivo de un incumplimiento
de la misma por parte de la UTE MUNDOSENIOR.
Según la DC “prueba evidente de que los hechos son idénticos, de que sus actores
son los mismos (excepto los que han desaparecido definitivamente del mercado) y
de que sus efectos sobre el mercado se reproducen en su totalidad, la constituye el
detalle de que la argumentación jurídica que sirvió para fundamentar la Resolución
de 30 de octubre de 2000, que se ha transcrito literalmente en las páginas 9 a 15 de
este Informe, podría reproducirse en su absoluta totalidad en la actualidad, a pesar
de los 13 años largos transcurridos y de que algunas empresas de las de entonces
se han ido quedando por el camino”.
Por todo ello, en la Propuesta de Informe Final de Vigilancia de 11 de febrero de 2015,
notificada a las partes, se informaba de la remisión de dicho informe al Consejo de la
CNMC, informando, junto al cumplimiento parcial por parte de las empresas imputadas
de lo dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000, de las siguientes
conclusiones:
1. La persistencia de los efectos anticompetitivos que se detectaron y sancionaron
en la Resolución de 25 de octubre de 2000, así como de la igualdad en la
autoría de las empresas que provocaron y actualmente provocan dichos efectos
anticompetitivos.
2. La absoluta ineficacia de la Resolución de 25 de octubre de 2000 y del
consecuente incumplimiento por parte de las empresas imputadas de lo
dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000.
3. La oportunidad de reiterar al IMSERSO la importancia de introducir competencia
en el sector, modificando, si ello fuera preciso, las condiciones de los pliegos de
sus concursos para fomentar la participación de otros agentes interesados”.
42
Tras la recepción de las alegaciones de las partes y el análisis de las mismas, el
Informe Final de Vigilancia de 18 de mayo de 2015 concluye lo siguiente:
1.- Existencia de incumplimiento efectivo de lo dispuesto en la Resolución de 25
de octubre de 2000 y por tanto la persistencia de los efectos anticompetitivos
que entonces se detectaron y sancionaron, dando así a entender la absoluta
ineficacia de la Resolución de 25 de octubre de 2000.
2.- La responsabilidad de dicho incumplimiento se atribuye a las dos empresas
que actualmente siguen teniendo actividad de las entonces sancionadas,
HALCON VIAJES y VIAJES BARCELO, con respecto al citado incumplimiento
práctico de lo dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000.
SEPTIMO. Alegaciones de las partes a la Propuesta de Informe de Vigilancia de
11 de febrero de 2015
Con fecha 4, 13 y 16 de marzo de 2015, tuvieron entrada en la CNMC los escritos de
alegaciones de IMSERSO, Viajes Barceló y Viajes Halcón, respectivamente, a la
Propuesta de Informe Final de Vigilancia. Según se recoge en el Informe Final de
Vigilancia las partes realizan las siguientes alegaciones.
7.1. Alegaciones del IMSERSO
Mediante escrito de 2 de marzo de 2015, el IMSERSO puso de relieve, por un lado, los
beneficios del programa de Turismo Social y, por otro, las mejoras introducidas en la
convocatoria del último de los programas sacados a concurso (el correspondiente a la
temporada 2015-2017, concurso en fase de adjudicación y que no ha sido objeto de
análisis por la DC) para favorecer la existencia de condiciones suficientes de
competencia, atendiendo especialmente al llamamiento de la CNMC.
Respuesta de la DC:
En su respuesta a estas alegaciones la DC precisa que el Informe Final de Vigilancia al
IMSERSO fue remitido como parte interesada y no como entidad sancionada por la
Resolución de 25 de octubre de 2000 requerida a su cumplimiento. Añade además la
DC que en ningún momento cuestiona los beneficios sociales y económicos del
programa de viajes del IMSERSO, que, al igual que la entidad organizadora, considera
innegables, ni tampoco la legalidad del concurso.
Respecto a las mejoras introducidas en los Pliegos del último concurso, actualmente en
fase de adjudicación, la DC considera que no procede su análisis en el marco del
presente expediente de vigilancia, si bien muestra un acuerdo inicial respecto de la
mejora, al menos teórica, introducida y dirigida a favorecer la presentación de oferta por
lotes y por tanto a aumentar la competencia con independencia del resultado.
7.2. Alegaciones de Viajes Barceló y Viajes Halcón
43
Tal y como se recoge en el Informe Final de Vigilancia de 18 de mayo de 2015, VIAJES
BARCELÓ y VIAJES HALCÓN presentaron sus alegaciones a la Propuesta de Informe
que les fue notificada mediante escritos, ambos de 13 de marzo de 2015.
En su Informe Final la DC analiza y contesta de forma conjunta estas alegaciones
presentadas las empresas sancionadas por la Resolución de 25 de octubre de 2000,
debido a la similitud y coincidencia de muchos de sus planteamientos.
7.2.1. Inexistencia de incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución de 25 de
octubre de 2000, dada la diferencia de las conductas analizadas en la
misma con respecto a las analizadas en el expediente de vigilancia.
Basándose en la interpretación del Tribunal Constitucional de los principios de
seguridad jurídica y de tipicidad VIAJES BARCELÓ y VIAJES HALCÓN estiman que la
conducta analizada en el expediente de vigilancia, consistente en concurrir en UTE a
los concursos del IMSERSO, no constituye un incumplimiento de la Resolución de 25
de octubre de 2000.
Por el contrario, según las mencionadas empresas, el principio de tipicidad exige, en el
caso de las resoluciones cuyo incumplimiento dará lugar a una infracción del artículo
62.4.c) de la LDC, que éstas definan la conducta concreta que han de seguir los
sujetos vinculados por ella, recogiendo de manera clara y determinada las obligaciones
impuestas sobre ellos, so pena de incurrir en una actuación típica, antijurídica y
culpable en caso de no cumplirlas.
Según las mencionadas empresas, lejos de alinear el comportamiento individual de
varios competidores con el objeto de presentar ofertas idénticas para un concurso,
eliminando asimismo los riesgos de no resultar adjudicataria mediante un acuerdo de
ejecución posterior conjunta —conducta cuya realización habría supuesto un
incumplimiento manifiesto de la Resolución del año 2000—, lo único que habrían hecho
las empresas sancionadas en el año 2000 sería haber recurrido a la figura de la unión
temporal de empresas para concurrir a los concursos. Por ello consideran que La
conducta reprochada a las empresas conformantes de la UTE MUNDOSENIOR en la
Propuesta de la DC no es la misma que la conducta sancionada por la Resolución del
año 2000.
Respuesta de la DC:
Según señala la DC la Resolución del 2000 recoge la conducta declarada prohibida de
manera clara y concreta, y determina de forma igualmente clara las obligaciones
impuestas sobre los actores de las mismas, so pena de incurrir en una actuación típica,
antijurídica y culpable en caso de no cumplirlas.
Afirma también la DC que la conducta que se señala en el Informe Final de Vigilancia
como incumplimiento de la declarada prohibida en la Resolución de 25 de octubre de
2000, consiste en la constitución de una UTE denominada UTE Mundosenior, por
primera vez con motivo del concurso público n° 29/1998 convocado por el IMSERSO
para las vacaciones de la tercera edad de la temporada 1998/99, con el objeto social
de presentarse, licitar y, en su caso, desarrollar y ejecutar los contratos de servicio para
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la gestión de los programas “Vacaciones para Mayores” que el IMSERSO convoca
cada temporada26.
Señala también la DC que dicha UTE estaba inicialmente constituida por las cuatro
empresas que fueron sancionadas y específicamente se recuerda que la primera UTE
constituida se denominó VIAJES MARSANS, S.A., VIAJES IBERIA, S.A., VIAJES
BARCELÓ S.A., VIAJES HALCÓN S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS. Las
mencionadas cuatro empresas permanecieron en la UTE hasta el 25 de junio de 2010,
fecha en la que entró en concurso de acreedores Viajes Marsans y, desde que el 4 de
abril de 2013 8cuando Viajes Iberia se declarara también en concurso de acreedores)
se reparten su control VIAJES BARCELÓ y VIAJES HALCÓN al 50%.
En el Informe Final de la DC se subraya asimismo la estrecha vinculación existente
entre la UTE Mundosenior y Mundosocial AIE, actuando ésta última como sociedad
instrumental de la primera. En concreto, Mundosocial AIE actúa como titular y
propietaria de los sistemas informáticos, oficinas en régimen de arrendamiento,
contratos con proveedores de telefonía, suministro eléctrico, limpieza y otros, y
personal laboral, y de este modo presta el apoyo logístico y de infraestructura
tecnológica a la UTE en la ejecución del Programa mediante un contrato de
management celebrado entre ambas, cuya duración es igualmente coincidente con la
de la ejecución del concurso adjudicado.
De esta manera, señala la DC, al evitar traspasar los bienes y derechos de la UTE a
sus socios al finalizar cada concurso y en sentido inverso con la adjudicación de cada
nuevo concurso, con la complejidad laboral, fiscal, administrativa y de titularidad
contractual que de ello se derivaría, como dicen ellos mismos, se aprovecha el know
how derivado de años de experiencia, evitando riesgos y cargas innecesarias o
excesivas sobre los socios.
El objeto social de Mundosocial AIE, según recoge el Informe Final de Vigilancia de
sus escrituras de constitución, es el siguiente:
"La agrupación tiene por objeto las actividades económicas auxiliares de las que,
como Agencias de viajes, desarrollan sus socios y, específicamente, la licitación
en los concursos, subastas u otro modo de pública licitación u oferta convocados
por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) o cualquier otra
entidad pública del Estado Español y/o Comunidad Europea que en el futuro le
sustituya, para la celebración de contratos de asistencia destinados a la
financiación de turnos de vacaciones para personas mayores, así como el
desarrollo, organización, ejecución total o parcial de los programas
correspondientes a los citados contratos administrativos. La agrupación tiene
también como objetó contribuir a la mejora de servicios de dicho mercado de
clientes de personas mayores en beneficio de sus socios, entre otras formas, por
medio de su página Web o Portal, y a través de un club de personas mayores,
todo ello con la finalidad de potenciar la actividad económica de sus socios en
ese nicho de mercado."
26 Cada uno de los concursos convocados por el IMSERSO conlleva la constitución de una UTE específica, cuya existenc ia, con
un tope máximo de duración de 25 años, se limita al periodo de eje cución del contrato en su caso adjudicado. En la actualidad
se encuentra en funcionamiento la UTE Mundosenior IV.
45
Por ello, a pesar de las manifestaciones de los alegantes, la DC considera que la
constitución de la UTE Mundosenior y su posterior acuerdo con Mundosocial AIE, es la
misma conducta que la declarada prohibida por la Resolución de 25 de octubre de
2000.
La DC reconoce que la propuesta de Informe se habla de un cumplimiento parcial e
incompleto de la resolución, ya que las empresas ya no acuerdan previamente la
presentación de ofertas idénticas a los concursos. Sin embargo, según la DC, ha
quedado acreditado que dicho acuerdo ha sido sustituido por otro consistente en la
constitución de una UTE y la presentación de una única oferta a través de la misma: De
ahí, afirma en el Informe Final de Vigilancia, la actuación de las empresas produce los
mismos efectos que los que fueron sancionados en la Resolución de 25 de octubre de
2000, lo que constituye un incumplimiento de la resolución.
Según la DC, la conclusión anterior no queda desvirtuada por las alegaciones vertidas
por VIAJES HALCÓN y VIAJES BARCELO. Para la DC el tipo sancionador del artículo
1 de la LDC incluye cualquier acuerdo o conducta concertada o conscientemente
paralela tendente a falsear la libre competencia, con la única exigencia de la
concurrencia de voluntades de dos o más sujetos y sin que requiera que se alcance la
finalidad de vulneración de la libre competencia, siendo suficiente que se tienda a ese
fin, que sea apta para ello, con independencia de que tenga éxito o no.
Recuerda el Informe Final de Vigilancia que la Audiencia Nacional (Sentencias de 12
de febrero de 2003, desestimando los recursos de Viajes Barceló y Viajes Halcón,
respectivamente), reconoció la utilización de Mundosocial A.I.E. como sociedad
instrumental con la intención de coludir, señalada en la resolución del TDC:
"En el caso que nos ocupa no se observa que exista en la constitución de
Mundosocial A.I.E. los efectos beneficiosos citados y sí en cambio son patentes
los efectos anticompetitivos restrictivos en tanto en cuanto los cuatro partícipes
son no sólo competidores potenciales sino competidores reales en los mismos
mercados y además de una entidad en volumen de ventas y presencia en el
sector en absoluto pequeñas. Más bien cabe presumir en este caso efectos
anticompetitivos repartiéndose el mercado, coordinando sus políticas
comerciales y en especial, como se ha dicho, en materia de precios ofertando al
Concurso por el tipo máximo.
Hay datos abrumadores en el expediente, relatados muchos de ellos en los
hechos probados, que confirman la intención de coludir a través de Mundosocial
A. l. E., como sociedad instrumental, causando el resultado proscrito de restringir
la competencia. En Mundosocial A.I.E, se fraguaron acuerdos, decisiones,
recomendaciones, actos, exhortaciones, o como se les quiera llamar entre
competidores reales importantes que están taxativamente prohibidos por el Art. 1
de la LDC."
A este respecto la AN afirma que:
“Esta misma aseveración debe compartirse, y lo cierto es que lo razonable
hubiera sido que las cuatro empresas que concertaron sus ofertas a través de su
Agrupación de Interés Económico, pudieron y debieron competir entre sí para
conseguir autónomamente el concurso en su conjunto o alguno de los lotes. En
este último caso, las negociaciones posteriores para la coordinación de los
aspectos técnicos y de comercialización necesarios se podrían realizar con
46
transparencia respetando las responsabilidades y los derechos de propiedad
adquiridos, con respecto a la competencia”
Y añade más adelante:
“Desde el momento en que las empresas que licitaron habían constituido la
A.I.E. y pactaron la ejecución conjunta del programa, el proceso de contratación
quedó desvirtuado y la licitación quedó convertida en mera ficción. Se atentó
contra la competencia en el único momento en que existe libertad, esto es, en el
acceso al Concurso se consigue acceder a un mercado de 360.000 clientes.
Tiene razón el T.D.C. al señalar que si el acceso de nuevos operadores sólo es
posible en el momento del concurso, si las cuatro únicas empresas que se
presentan no compiten de hecho entre sí, sino que pactan con anterioridad el
reparto del total del concurso, si en éste se concede una preferencia sustancial
al adjudicatario anterior y si, en el periodo entre concursos, las empresas ya
implantadas tienen posibilidades, que materializan con frecuencia, de extender
los servicios concedidos sin necesidad de concursar, resulta evidente que los
pactos colusorios constituyen una barrera adicional. El mercado se reduce y los
potenciales entrantes ven así mermadas sus oportunidades de acceso”
Según la DC, los argumentos de la revisión jurisdiccional podrían ser repetidos en su
integridad con respecto de la conducta sostenida ininterrumpidamente por las
sancionadas desde la resolución del 2000 hasta la actualidad, conducta que ha dado
lugar a una situación de total ausencia de competencia por el mercado
De acuerdo con lo anterior, la DC señala que no cabe duda alguna de la concreción y
efectos de la conducta declarada prohibida en la resolución de 25 de octubre de 2000 y
que las empresas (actualmente dos) conocen el ámbito de lo prohibido que en este
caso se resume en limitar la competencia en el único momento posible frente a un
concurso, es decir en la presentación de las posibles ofertas, sin que pueda aceptarse
sin más la legitimidad de la constitución de la UTE.
Y ello porque la propia Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de
Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo
Regional, en su artículo segundo, establece que: “Las actividades y repercusiones
económicas de las Uniones Temporales de Empresas serán objeto de especial
vigilancia por el Ministerio de Hacienda, para constatar si su actividad se ha dedicado
exclusivamente al cumplimiento del objeto para el que fueran constituidas. El
cumplimiento de esta función se realizará por la Inspección Financiera Tributaria, sin
perjuicio, y con independencia de la aplicación por los Organismos o Tribunales
correspondientes de las medidas ordinarias o especiales establecidas o que se
establezcan para evitar actividades monopolísticas o prácticas restrictivas de la
competencia” (énfasis añadido).
Por todo lo expuesto la DC concluye afirmando que VIAJES BARCELÓ y VIAJES
HALCÓN no han cesado en la conducta infractora, por cuanto mediante la constitución
de la UTE han continuado con la conducta declarada prohibida en su momento por el
TDC y que el Tribunal Supremo resumió perfectamente (sentencias de 14 de febrero de
2006, para Viajes Barceló y Viajes Halcón, respectivamente):
“Lo que ha sido sancionado por contrario al artículo 1 de la Ley de Defensa de la
Competencia es una colaboración entre empresas competidoras consistente en
47
un entramado de acuerdos destinado a convertir un concurso público para
obtener una concesión en un procedimiento ficticio e irrelevante”.
Según la DC, el cambio que ha supuesto la constitución de una UTE respecto del
acuerdo previo que fue sancionado, no implica la cesación en la conducta y la
abstención de no realizarla en el futuro, ya que el hecho de presentarse a los
concursos mediante la constitución de la correspondiente UTE no evita que éstos se
hayan convertido en un procedimiento ficticio, al igual que ocurriera con el Concurso
público n° 19195 -correspondiente a la adjudicación de los contratos de asistencia para
la ejecución del "Programa de vacaciones para personas de la tercera edad durante la
temporada 1995/ 1996.
Por ello, concluye el Informe Final de Vigilancia, la conducta constitutiva de infracción
no era desconocida para las imputadas, por lo que cualquier adaptación o derivación
de dicha conducta que diese lugar a la misma situación anticompetitiva, supone un
incumplimiento de dicha Resolución.
7.2.2. Necesidad objetiva de presentarse en UTE a los concursos del IMSERSO
VIAJES HALCÓN y VIAJES BARCELÓ alegan también que, a la hora de determinar si
una empresa dispone de “recursos suficientes” que hagan la constitución de una UTE
contraria a la normativa de competencia, no debe tomarse en consideración única y
exclusivamente su tamaño o cuota de mercado, como tampoco su capacidad abstracta
para prestar un determinado servicio, sino que habrá que considerar también factores
como el impacto que la prestación de dicho servicio puede tener sobre el resto de la
actividad comercial de la empresa en cuestión, así como su capacidad de hacer frente
a las garantías y responsabilidades exigidas en caso de incumplimiento. Así se
desprende de la Resolución de la extinta CNC de 28 de julio de 2011 (Expte. S/252/10,
Lafarge).
Por el contrario, señalan que en la Propuesta de Informe la DC se omite por completo
todo análisis de los factores que, siguiendo la propia práctica de la autoridad de
competencia española, deben ser tomados en consideración a la hora de valorar la
necesidad de constitución de una UTE y su indispensabilidad, siendo la omisión del
análisis de estos factores lo único que permite a la DC concluir, erróneamente, que
Viajes Barceló y Viajes Halcón tendrían capacidad suficiente para presentarse de
manera individual a los concursos convocados por el IMSERSO y que, en
consecuencia, la constitución de la UTE Mundosenior habría resultado contraria a la
normativa de defensa de la competencia.
Para ambas empresas, con base en el Informe Pericial Deloitte elaborado
expresamente a este efecto, ninguna de las dos empresas (Viajes Barceló y Viajes
Halcón) tienen capacidad suficiente para concurrir de manera individual a los concursos
convocados por el IMSERSO, tanto por los avales requeridos, como por la necesidad
de realizar significativas inversiones de carácter tecnológico para la ejecución del
Programa (sistema de reservas centralizado) y las severas penalizaciones en caso de
incumplimiento. Asimismo señalan que las experiencias de otros licitadores a los
concursos del IMSERSO (Viajes Zoetrope y Viajes Eroski, entre otros) respaldan la
imposibilidad para una empresa de presentarse individualmente al concurso.
48
Ambas empresas consideran que la conclusión alcanzada por la DC respecto a que las
empresas constituyente de la UTE Mundosenior tendrían capacidad suficiente para
presentarse de forma individual a la licitación del IMSERSO, tanto con carácter global
como concursando por lotes individuales, carece de la motivación necesaria.
Respuesta de la DC:
Señala el Informe Final de Vigilancia que los argumentos esgrimidos por ambas
empresas respecto de la necesidad objetiva de presentarse en UTE a los concursos del
IMSERSO son una repetición de las manifestaciones efectuadas a lo largo de las
actuaciones de vigilancia, todas ellas tendentes a justificar la racionalidad que subyace
en la constitución de la UTE para la presentación al concurso del IMSERSO y, en
consecuencia, la ausencia de conducta restrictiva de la competencia en dicha
constitución.
Ambas empresas fundamentan sus pretensiones en el análisis efectuado en el Informe
Pericial elaborado por la empresa DELOITTE FORENSIC en enero de 2014. Dicho
informe pericial fue analizado en extenso por la propia DC en la propuesta de Informe
Final y la DC reitera sus argumentos respecto a la insuficiencia de las justificaciones
expuestas por DELOITTE FORENSIC.
• En relación con la falta de capacidad para concurrir de manera individual a
los concursos (elevados avales, penalizaciones).
Entiende la DC que es importante destacar, con las oportunas salvedades, lo ya
manifestado por el Tribunal Supremo en las mencionadas sentencias de 14 de febrero
de 2006, respecto de los recursos de VIAJES BARCELÓ y VIAJES HALCÓN,
respectivamente, en los que ambas empresas ya expusieron una alegación semejante
a la aquí discutida.
En aquellos recursos, tomando como base un informe elaborado por Catedráticos de
Economía de la Universidad de las Islas Baleares, las empresas señalaron que “la
Administración estableció una serie de requisitos especialmente exigentes en cuanto a
la comercialización del programa, por lo que las empresas sancionadas se vieron
forzadas a finalizar acuerdos de cooperación entre ellas para hacer frente a dichos
requisitos sobre comercialización”.
Sin embargo, como recuerda la DC, el Tribunal Supremo rechazó dicha alegación con
los siguientes argumentos:
“En cuanto a la supuesta imposibilidad de asunción individual del programa de
vacaciones en cuestión, hay que señalar, en primer lugar, que tal imposibilidad
sólo podía referirse a la supuesta inviabilidad de ejecución del programa, no a la
imposibilidad de concurrir al concurso por parte de las empresas licitadoras. En
efecto, es preciso tener presente que las empresas sancionadas pudieron acudir
de manera separada en reiteradas campañas sin ningún obstáculo de carácter
formal, por lo que en ningún caso las exigencias del concurso les impedían
concurrir con pleno derecho al mismo a título individual. No se trataba, pues, de
una imposibilidad originada por los requisitos establecidos para poder concurrir,
sino tan solo de la dificultad –más o menos grave- que en opinión de las
licitadoras conllevaba su ejecución, especialmente en lo que respecta a la
comercialización de las plazas que se ofrecían.
49
Por otra parte, y como señalan tanto la resolución del Tribunal de Defensa de la
Competencia como la propia Sentencia recurrida, en modo alguno ha quedado
acreditado que dicha dificultad de comercialización no pudiese ser resuelta en
forma que no resultase contraria al derecho de la competencia y, en particular, al
artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. En efecto, hay que tener en
cuenta que el programa se dividía en tres lotes, lo que sin duda era un primer
factor que impide hablar de la imposibilidad de su ejecución de manera global
como hace en todo momento la actora, sin examinar la posible capacidad para
ejecutar al menos alguno de los lotes. Y si bien es cierto que incluso para asumir
cualquiera de los lotes se requería una amplia capacidad de comercialización,
también lo es que existían formas alternativas de afrontar dicha dificultad con
acuerdos posteriores con otras empresas para proceder a dicha
comercialización que no hubieran planteado ningún problema desde el punto de
vista de la competencia. Lo que ha sido sancionado por contrario al artículo 1 de
la Ley de Defensa de la Competencia es una colaboración entre empresas
competidoras consistente en un entramado de acuerdos destinado a convertir un
concurso público para obtener una concesión en un procedimiento ficticio e
irrelevante.”
Partiendo de lo anterior la DC ratifica su criterio y señala que, aun siendo cierto que la
actual coyuntura económica podría dificultar, en general, afrontar los elevados costes
que supondrían la presentación al total del concurso (tanto para la consecución de
avales como para hacer frente a las penalizaciones por incumplimiento), la primera
UTE fue constituida por las cuatro sancionadas para la temporada de 1998,
perteneciendo todas ellas a algunos de los más importantes grupos empresariales del
sector. Por tanto, destaca la DC, se trata de una actuación muy anterior a la tan
repetida crisis, lo que, sin negar la posible influencia de la misma, desvirtúa dichos
argumentos en la parte temporal no afectada por ella. Además, la DC también
considera que la capacidad económica de las dos empresas actualmente implicadas
permitiría la presentación individual al menos a alguno de los lotes de la licitación,
pudiendo hacer frente así a las garantías y responsabilidades exigidas respecto de
cada uno de ellos, además de poder elegir aquel que realmente pudiera ser rentable,
teniendo en cuenta que las partes alegan que los lotes 1 y 2 son deficitarios.
Como ya se ha destacado en la contestación a las alegaciones del IMSERSO, la DC
entiende que no procede manifestarse sobre las alegaciones vertidas en relación con el
último concurso convocado, ya que dicho concurso no ha sido objeto de análisis en el
presente procedimiento.
La DC reconoce que no realiza un análisis pormenorizado de las dificultades de
financiación alegadas y de cómo cada una de ellas podría independientemente
presentarse al concurso. En primer lugar porque todo el análisis ofrecido en las
alegaciones se centra en exponer los riesgos y dificultades para el caso de presentarse
en solitario al global del concurso y no por lotes, algo que -de acuerdo con el Tribunal
Supremo- impide manifestarse sobre la imposibilidad de la ejecución de manera global
sin examinar la posible capacidad para ejecutar al menos alguno de los lotes, tal y
como se concluye en la propuesta a la vista de la información que obra en la misma27.
27 Se trata de empresas, las dos únicas que se encuentran activas, que ocupan el 2º y 3º puesto, en volumen de ventas, en el
Ranking Nexotur de agencias de viaje 2013 y por tanto con un relevante poder de mercado.
50
En segundo lugar la DC sí que considera que el análisis jurídico incluido en su
propuesta de Informe –que reproduce la Resolución de origen, confirmada por el
Tribunal Supremo- sí resulta de aplicación al caso a pesar de que entonces se refiriera
a una acuerdo previo entre competidores para presentar ofertas idénticas a un
concurso y ejecutarlo después a través de una entidad común. Ello es así, dado que el
supuesto incumplimiento versa precisamente por el acuerdo de constitución de una
UTE para presentarse al concurso, cuando los constituyentes de ésta podrían hacerlo
de manera individual, tal y como venían haciéndolo con anterioridad a la conducta que
fuera sancionada. La DC recuerda que, antes de 1998, las mismas empresas se
presentaban de forma individual a los lotes que entonces se formaban en cada uno de
los concursos, resultando adjudicatarias de los mismos28.
La DC pone de manifiesto que las razones para la imposibilidad de una presentación
individual a parte de los lotes del programa expuestas por las alegantes se basan y
toman como referencia lo ocurrido en la temporada 1992/1993, momento en el que, tal
y como quedó acreditado en el expediente principal, ya las sancionadas presentaban
ofertas idénticas y se había constituido Mundosocial AIE (en septiembre de 1991).
Igualmente señala el Informe Final que las empresas también vuelven a poner de
manifiesto alegaciones ya expuestas en contestación al Pliego de Concreción de
hechos de la resolución sancionadora objeto de la actual vigilancia para justificar la
conducta que fue declarada entonces prohibida, como los hechos relativos a la
empresa Viajes Ceres. La DC señala que, después de la revisión jurisdiccional
realizada por el Tribunal Supremo, estas cuestiones deberían darse ya por zanjadas.
Respecto de las necesarias inversiones de carácter tecnológico y las grandes mejoras
introducidas en el sistema desarrollado por la UTE MUNDOSENIOR, la DC considera
que si bien el sistema y sobre todo la red informática ha sido objeto de grandes
inversiones y supone una serie de mejoras que van más allá incluso de las exigidas por
las bases del concurso, ello no es óbice para poder concluir que ello sea una traba a la
presentación individual y ello porque quien presta los servicios realmente como se ha
visto es MUNDOSOCIAL AIE, propiedad de ambos socios, lo que no impediría el
posterior acuerdo con ella por la empresa licitadora para la ejecución del programa, con
todas las ventajas que de acuerdo con sus alegaciones ello representa, así como la
recuperación de las inversiones realizadas.
En contra de lo que manifiestan las partes, respecto a que las características del
sistema informático que gestiona la UTE a través de Mundosocial AIE y la necesidad
de concursar en UTE, son requisitos necesarios para no poner en peligro el buen
funcionamiento del programa y su correcta ejecución, y que de ir en solitario sería
necesario que el concurso se dotase de nuevas funcionalidades, entiende la DC que no
es competencia de las concursantes defender el buen funcionamiento del programa,
evitar los riesgos de que las adjudicatarias quiebren y garantizar la correcta ejecución
del programa, algo que compete en exclusiva al IMSERSO, por lo que dichos
argumentos no pueden admitirse como justificación de la constitución de la UTE.
Todo lo anterior sin perjuicio de que la DC entienda que la presentación conjunta en
UTE les evite riesgos y cargas innecesarias y por tanto sea para ellos más beneficioso,
lo cual sería aceptable siempre y cuando no se eliminara totalmente la competencia
28 Aunque luego pactaran, como así se sancionó en la resolución de 2000, la prestación conj unta del servicio, fuera cual fuese el
resultado de la licitación.
51
entre ellos y con terceros, convirtiendo el concurso en un procedimiento ficticio e
irrelevante. Algo que ha quedado corroborado por el hecho de que, salvo raras
excepciones, sea la UTE MUNDOSENIOR la única licitante, hecho del que si bien la
DC no responsabiliza directamente a la UTE, sí que se debe a la falta de interés de los
competidores (y así lo han manifestado algunos de ellos), algo que tampoco parece
raro puesto que posteriormente subcontratan con MUNDOSOCIAL AIE la ejecución del
programa.
Por último, la DC señala que en ningún caso ha sido su intención entrar a valorar la
oferta realizada por Viajes ZOETROPE en las dos ocasiones que se ha presentado,
para lo cual no se considera competente. Cosa distinta es que con ello se quisiera
demostrar la posibilidad de otros operadores de obtener puntuación suficiente con
arreglo a las bases del concurso.
7.2.3. La presentación en UTE a los concursos del IMSERSO tiene eficiencias y
procura un mejor desarrollo del programa.
Además de su total imposibilidad para presentarse individualmente a la licitación
promovida por el IMSERSO, Viajes Halcón y Viajes Barceló también alegan que la
presentación y ejecución del contrato a través de la UTE Mundosenior genera
importantes eficiencias, que garantizan un correcto funcionamiento del Programa.
Según las alegaciones presentadas la presentación conjunta permite a las empresas
que forman parte de la UTE acceder a unas mejores condiciones comerciales para
garantizar que concurren al concurso con la mejor oferta posible, que resulte
competitiva y que se acomode a las exigencias recogidas en los pliegos.
En este sentido, según las empresas la conducta de concurrir en UTE a los concursos
del IMSERSO no producirían los efectos perniciosos que, de acuerdo con la DC,
podrían derivarse de la existencia de conductas colusorias en el marco de licitaciones
públicas.
Así, en primer lugar, en el marco del Programa de vacaciones para Mayores del
IMSERSO el precio viene determinado única y exclusivamente por la Administración,
por lo que las empresas sólo pueden ofertar un mayor o menor número de plazas sin
afectar al precio ofrecido.
Asimismo la presentación en UTE garantiza una negociación con los distintos
proveedores en condiciones de mercado. Así, el hecho de que la ejecución del contrato
se adjudique a un tercero, que no se identifica con ninguna marca individual presente
en el mercado, abre una competencia más libre en el mercado de los proveedores y la
obtención de un mejor o peor acuerdo con los distintos operadores, sean o no socios
de la UTE Mundosenior, responde únicamente a las exigencias del mercado.
Así, de acuerdo con estimaciones internas de la UTE, el 90 % de los hoteles con los
que contrata no pertenecen a ninguno de sus socios, y lo mismo sucede con el 50 %
de los aviones contratados, el 97 % de los autobuses, y prácticamente el 100 % de los
restaurantes. Una situación de igualdad para todos los proveedores que, según las
alegaciones presentadas, no podría garantizarse en caso de una presentación y
ejecución individual del Programa.
Por otro lado, señalan también las empresas, la presentación al concurso en UTE
garantiza el ofrecimiento del producto del IMSERSO en condiciones abiertas de libre
52
competencia cualquier agencia de viajes minorista que pueda estar interesada en su
comercialización. A este respecto, el único requisito para comercializar el producto del
IMSERSO consiste en cumplimentar un sencillo formulario al que cualquier agencia
puede acceder. Y todas las agencias de viajes minoristas que integran la red de
comercialización de los paquetes del IMSERSO lo hacen bajo condiciones idénticas,
independientemente de que sean miembros de la UTE o no.
Además, la concurrencia al concurso a través de la UTE Mundosenior ha permitido
comercializar el programa de manera que se garantiza la máxima variedad en la oferta
y la existencia de una amplia red de agencias en las que acceder al producto, lo que ha
redundado en beneficio claro de los consumidores finales.
Adicionalmente, señalan también las empresas en sus alegaciones, la concurrencia en
forma de UTE al concurso garantiza, como lo ha hecho en años anteriores, la viabilidad
de la ejecución del concurso, con independencia del devenir económico de los distintos
integrantes de la UTE. Así se ha puesto de manifiesto en años anteriores, cuando la
desaparición de Viajes Marsans, S.A. y Viajes Iberia no afectó en lo más mínimo al
disfrute que los mayores realizaban del Programa organizado por el IMSERSO. Algo
que, por el contrario, no habría sucedido de haber sido adjudicado el Programa en
exclusiva a una de estas empresas.
Por último, afirman las empresas, no cabe afirmar que la concurrencia a los concursos
del IMSERSO a través de la UTE Mundosenior ha eliminado la competencia en el
mercado afectado. En primer lugar porque los motivos que han llevado a otros
operadores a no presentarse a estos concursos no guardan relación alguna con la UTE
sino a decisiones individuales motivadas por su incapacidad para concurrir o por su
falta de interés comercial. Pero, además, como se desprende de la documentación
incorporada al expediente de vigilancia, existen productos en el mercado
especialmente confeccionados y adaptados para personas mayores que compiten de
manera directa con el producto del IMSERSO (Viajes El Corte Inglés, Club de los 60 de
Viajes Eroski).
Respuesta de la DC:
Con respecto a las presuntas eficiencias de la UTE la DC reconoce que los acuerdos
de cooperación entre empresas, como puede ser el de la constitución de una UTE,
pueden tener ventajas económicas, y por ello es necesario evaluar sus efectos sobre el
mercado con el fin de determinar su compatibilidad o no con la normativa de
competencia.
Sin embargo, en el presente caso, considera que se trata de un acuerdo entre
competidores que, por su propia naturaleza, limita la competencia no solo entre ambas
partes sino incluso respecto de terceros, con efectos claramente restrictivos. Por ello,
los beneficios del citado acuerdo difícilmente pueden compensar la anulación total de la
competencia que se ha producido en el mercado como consecuencia del mismo. Aun
admitiendo que las partes tuvieran limitada sus capacidades técnicas para presentarse
al total del concurso, como ya se ha dicho repetidamente, la DC considera que podrían
haber presentado sus ofertas de manera individual a los respectivos lotes y por tanto
sin restricciones o con restricciones menos graves, pudiendo concluir que se trata de
53
un acuerdo entre los operadores más importantes (inicialmente los cuatro que fueron
imputados y actualmente dos) que no se enfrentan a presión competitiva alguna.
En ningún caso podrían ampararse las empresas en la necesidad que les impone el
concurso, algo que como ya hemos dicho no es cierto, y de hecho anteriormente se
presentaban de manera independiente, pero aunque así fuere, ello no obsta a que les
sea de aplicación la normativa de competencia.
Además de remitirse a argumentos ya esgrimidos en otras secciones de su Informe
Final de Vigilancia, considera oportuno recordar algunas de las observaciones que ya
fueron objeto de reproche por el Tribunal Supremo. Aun refiriéndose a la Comunicación
de 29 de julio de 1.968 y la Directriz de 6 de enero de 2.001 de la Comisión Europea en
relación con los acuerdos de cooperación horizontal, la DC considera que son
igualmente de aplicación al presente caso, sobre todo en cuanto a los efectos se
refiere:
“los datos que la propia actora recuerda sobre las empresas que compitieron
hasta la campaña 1.995/96 en que se produjo el expediente sancionador ponen
de relieve, con toda claridad y pese a las afirmaciones en contra de la
recurrente, los evidentes efectos anticompetitivos del procedimiento de
colaboración empleado por las empresas sancionadas. En efecto, mientras que
hasta 1.994 concurrieron otras empresas además de las sancionadas, a partir de
entonces sólo concurrieron éstas. Así, en la temporada 91/92 concurrió Viajes
Cemo; en la temporada 92/93 volvió a concurrir Viajes Cemo, así como una
unión temporal de empresas entre Viajes Olimpia y Viajes Tep; y, en la
temporada 1.993/94, una vez más Viajes Cemo. Sin embargo, en las
temporadas posteriores 94/95 y 95/96 ya sólo concurrieron las empresas
sancionadas. Así pues, sin duda se puede trazar una correlación entre el
conjunto de pactos celebrados por las sancionadas entre ellas y con otras de la
competencia, reiterados a lo largo del tiempo, y el resultado de una efectiva
restricción de la competencia, justo al contrario de lo que se especifica como
criterio relevante por parte de la Comunicación de 29 de julio de 1.968 para que
un acuerdo entre competidores resulte admisible, el mantenimiento de la
competencia en el futuro inmediato.”
En cuanto a las alegaciones referidas a la ausencia de efectos negativos en el mercado
derivados del comportamiento de las empresas (puesto que ni tuvo reflejo en los
precios ni en el reparto del mercado ni, finalmente, en que las empresas sancionadas
mantuviesen, mejorasen o incrementasen su poder de mercado), la DC indica que los
pactos estaban encaminados expresamente a repartirse de antemano la ejecución de
un programa de gran relevancia en el mercado de programas sociales para la tercera
edad sin competencia entre ellas y con exclusión de las restantes, lo que incide de
manera clara e incontestable, al menos, en el reparto o compartimentación del mercado
y en el mantenimiento o refuerzo de la posición de las empresas sancionadas en el
mercado. En todo caso, la DC también señala, que las conductas comprendidas en el
artículo 1 de la LDC como las que son objeto de la presente vigilancia no requieren que
se hayan producido tales efectos, sino tan sólo que puedan producirlos.
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A pesar de que ambas empresas se esfuerzan en demostrar los beneficios que ha
reportado la constitución de la UTE, la DC considera que la total eliminación de la
competencia efectiva que la UTE provoca en modo alguno se ve compensada por los
supuestos beneficios alegados. Y ello porque la eliminación de la competencia a la que
conduce dicha forma de actuar atenta contra la esencia misma del concurso celebrado.
Por ello, cualquier alegación de eficiencia derivada de un acuerdo prohibido o de un
acto con similares consecuencias (la formación de una UTE como la examinada) no
podrá ser atendida si se elimina la competencia respecto de una parte sustancial de los
Respecto a la afirmación de que la UTE no elimina la competencia en el mercado
puesto que existen ofertas de otros operadores y los que no se presentan lo hacen por
decisión propia, la DC precisa que su Informe Final de Vigilancia afirma que la UTE
elimina toda competencia por el mercado en cuanto al Programa del IMSERSO, lo que
no queda en modo alguno desvirtuado por el hecho de que determinadas empresas
(Corte Ingles, Eroski) hagan sus ofertas privadas además de concertar con
Mundosocial AIE la ejecución del programa a cambio de una remuneración.
OCTAVO.- De todo lo expuesto esta SALA de COMPETENCIA de la CNMC asume y
hace suyo el contenido del Informe Final de Vigilancia elaborado por la Dirección de
Competencia.
Por ello, vistos los preceptos legales y reglamentarios citados y los demás de general
aplicación, esta SALA de COMPETENCIA de la CNMC,
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar el incumplimiento de la mencionada Resolución de 25 de octubre
de 2000, en particular de su dispositivo TERCERO
SEGUNDO:- Declarar responsables de dicho incumplimiento a las empresas Viajes
Halcón, S.A. y Viajes Barceló, S.L.
TERCERO.- Interesar a la Dirección de Competencia la apertura de un procedimiento
sancionador por el incumplimiento declarado en el dispositivo tercero de aquella
Resolución y para que vigile y cuide el cumplimiento de la presente.
.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados,
haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno en vía administrativa,
pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación.
