Resolución VS/0646/08 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 29-09-2016
| Número de expediente | VS/0646/08 |
| Fecha | 29 Septiembre 2016 |
| Tipo de proceso | Vigilancia de Conductas |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA
(Expte. VS/0646/08, AXION/ABERTIS)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
Secretario
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 29 de septiembre de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente
Resolución en el Expediente VS/0646/08, AXION/ABERTIS, cuyo objeto es la ejecución
de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2015 (recurso 2064/2012) por
la que se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia
de la Audiencia Nacional de 15 de febrero de 2012 (recurso 333/2009) dictada como
consecuencia del recurso interpuesto por la empresa CELLNEX TELECOM, S.A.1 (en
adelante CELLNEX) en relación con la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional
de la Competencia de fecha 19 de mayo de 2009 (Expediente S/0646/08,
AXION/ABERTIS).
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Por Resolución de 19 de mayo de 2009, el Consejo de la Comisión Nacional de
la Competencia (CNC), en el expediente de referencia, acordó:
“(…) SEGUNDO.- Declarar la existencia de una infracción del artículo 6 de la
LDC y del artículo 82 del TCE por parte de ABERTIS TELECOM SAU,
consistente en abusar de su posición de dominio exigiendo, sin justificación
objetiva, cuantiosas penalizaciones a sus clientes (SOGECABLE, TELECINCO,
ANTENA 3, NET TV y VEO TV) en el caso de rescisión anticipada de los
1 Anteriormente Abertis Telecom, S.A.
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contratos firmados en 2006, y establecer una excesiva duración de los contratos
con VEO TV en 2006 y con SOGECABLE, TELECINCO y NET TV en 2008, con
el efecto de impedir la posible acción comercial de nuevos competidores y su
entrada en el mercado.
TERCERO.- Declarar la existencia de una infracción del artículo 6 de la LDC y
del artículo 82 del TCE por parte de ABERTIS TELECOM SAU, consistente en
abusar de su posición de dominio ofreciendo en el marco de la negociación de
los contratos firmados en 2006, sin justificación objetiva, descuentos por la
contratación conjunta de la difusión en todos los territorios o placas regionales
en que podría subdividirse, con el efecto de impedir la entrada de nuevos
competidores en algunas de ellas.
CUARTO.- Imponer a ABERTIS TELECOM SAU como autora de las conductas
sancionadas la multa de 22.658.863 Euros.”
(…)
2. Con fecha 21 de mayo de 2009 le fue notificada a CELLNEX (folio 76.1) la citada
Resolución, contra la que interpuso recurso contencioso administrativo
(333/2009), solicitando como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la
misma.
3. Mediante Auto de 15 de enero de 2010, la Audiencia Nacional acordó la
suspensión solicitada exclusivamente en cuanto a la multa impuesta,
condicionada a la prestación de garantía por importe de 22.658.863 €, que fue
declarada suficiente por Oficio del 17 de marzo de 2010.
4. Mediante Sentencia de 15 de febrero de 2012, la Audiencia Nacional (Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección 6ª) desestimó el recurso (333/2009)
interpuesto por CELLNEX contra la Resolución de 19 de mayo de 2009. Contra
ella se interpuso recurso de casación (2064/2012).
5. Con fecha 23 de abril de 2015, la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por
CELLNEX frente a la referida sentencia, en lo relativo al importe de la multa,
ordenando su recálculo.
6. Con fecha 22 de septiembre de 2015 CELLNEX presentó escrito de alegaciones
(folios 245 a 262) en el que, entre otros aspectos, señalaba que su volumen total
de ingresos en el año 2008 fue de 374.350.000 € (folio 259), dato que figuraba ya
en la Resolución de 19 de mayo de 2009 (p. 73). Además, en ese mismo escrito
solicita que, respecto al cálculo del nuevo importe de la multa, se tenga en
cuenta lo recogido en su alegación segunda y subsidiariamente lo indicado en su
alegación tercera.
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7. Asimismo, CELLNEX había presentado escrito el 20 de marzo de 20092 en
contestación al Acuerdo del Consejo de 23 de febrero de 2009 señalando, entre
otros extremos, la cifra de ventas correspondiente a los contratos con los
radiodifusores de TDT para los canales 66 a 69, en los ejercicios de 2005 a 2008.
8. Es interesado CELLNEX TELECOM, S.A.
9. El Consejo deliberó y falló esta Resolución en su sesión del día 29 de
septiembre de 2016.
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
PRIMERO.- Habilitación competencial
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete “aplicar lo
dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que supongan
impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la misma ley atribuye al
Consejo la función de “resolver los procedimientos sancionadores previstos en la Ley
15/2007, de 3 de julio” y según el artículo 14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC
aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia
conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de
julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la
Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. Sobre la ejecución de sentencia del Tribunal Supremo
Según establece el artículo 104 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la Administración que hubiera realizado la
actividad objeto del recurso deberá llevar a puro y debido efecto las sentencias firmes,
practicando lo que exige el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo.
Tal y como se ha recogido en los antecedentes, la resolución de la CNC de 19 de mayo
de 2009, dictada en expediente S/0646/08, AXION/ABERTIS, impuso una multa de
22.658.863 euros a CELLNEX contra la que interpuso recurso contencioso
administrativo.
El recurso interpuesto fue inicialmente desestimado por Sentencia de 15 de febrero de
2012 de la Audiencia Nacional. Mediante Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de
abril de 2015 se casa la Sentencia de la Audiencia Nacional y se estima parcialmente el
recurso presentado por CELLNEX, anulando la multa y ordenando su recálculo según
2 Folio 902, incorporado del expediente principal S/0646/08.
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los criterios expuestos en su fundamentación jurídica. La parte dispositiva de la
Sentencia del Tribunal Supremo dispone, en particular:
“2.- Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en
representación de Abertis Telecom S.A.U contra la resolución de la Comisión
Nacional de la Competencia de 19 de mayo de 2009 (expediente sancionador
646/08 AXION/ABERTIS) por la que se impone a la referida entidad la sanción de
multa de 22.658.863 euros como responsable de una infracción del artículo 6 de la
Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, con los siguientes
pronunciamientos:
A.- Anulamos la resolución sancionadora en lo que se refiere al importe de la
sanción, ordenándose a la Comisión Nacional de la Competencia (ahora Comisión
Nacional de los Mercados y de la Competencia) que determine el importe de la
multa ciñéndose a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de
julio, de Defensa de la Competencia, ponderando las circunstancias señaladas en
el apartado 2 del citado artículo 10, sin que para la cuantificación de la multa
puedan seguirse las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión
Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009; y sin que en la nueva
resolución que se dicte pueda imponerse una multa de cuantía superior a la
sanción (22.658.863 euros) que ahora se anula.
B.- Anulamos asimismo la medida dispuesta en el apartado 6 de la parte
dispositiva de la resolución sancionadora impugnada, que reconoce a todos los
operadores de TV que hubiesen contratado con Retevisión el derecho de
resolución anticipada de sus contratos; sin perjuicio de que en la nueva resolución
que se dicte pueda adoptarse una medida alternativa en los términos que han
quedado señalados en el fundamento jurídico decimosexto”.
En relación con la anulación de la medida dispuesta en el apartado 6 de la parte
dispositiva de la resolución cabe señalar que los contratos a los que la misma se refiere
ya han concluido. En consecuencia, y con independencia de las actuaciones de
vigilancia de los nuevos contratos que suscriba CELLNEX derivadas de lo dispuesto en
el apartado 9 de la resolución, no resulta ya procedente, ratione temporis, la adopción
de medida alternativa alguna en relación con tales contratos.
TERCERO. Sobre la determinación de la sanción
3.1. Hechos probados y determinación de la sanción en la Resolución de 19 de
mayo de 2009
Para la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo y la imposición de la sanción
correspondiente a CELLNEX hay que partir de los hechos acreditados que se imputan
a dicha empresa en la Resolución de 19 de mayo de 2009, que han sido corroborados
por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo.
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En particular, sin perjuicio de hacer íntegra remisión a los hechos probados y
fundamentación jurídica de la resolución confirmada por la sentencia que ahora se
ejecuta, cabe señalar que, de conformidad con los dispositivos segundo y tercero de la
resolución, CELLNEX fue declarada responsable de dos infracciones del artículo 6 de
la LDC y del artículo 82 del TCE, consistentes en abusar de su posición de dominio por:
1) exigir, sin justificación objetiva, cuantiosas penalizaciones a sus clientes
(SOGECABLE, TELECINCO, ANTENA 3, NET TV y VEO TV) en el caso de rescisión
anticipada de los contratos firmados en 2006, y establecer una excesiva duración de
los contratos con VEO TV en 2006 y con SOGECABLE, TELECINCO y NET TV en
2008, con el efecto de impedir la posible acción comercial de nuevos competidores y su
entrada en el mercado y 2) ofrecer en el marco de la negociación de los contratos
firmados en 2006, sin justificación objetiva, descuentos por la contratación conjunta de
la difusión en todos los territorios o placas regionales en que podría subdividirse, con el
efecto de impedir la entrada de nuevos competidores en algunas de ellas.
La Sentencia que ahora se ejecuta obliga a reconsiderar el proceso de determinación
de la sanción. La Resolución del Consejo de la CNC de 19 de mayo de 2009 motivó la
determinación de las multas sobre la base de los criterios siguientes (cfr. FD Décimo
de la resolución):
“(…) Partiendo de estas consideraciones, y con el objeto de establecer la base
de cálculo de la multa, el Consejo ha considerado los factores siguientes:
1. En el expediente constan las ofertas que ABERTIS realizó a ANTENA 3 (f.
1352 DI) y a SOGECABLE (f. 2433 DI) para sus programas de televisión
analógica con descuentos por contratación conjunta de todas las placas
regionales del [CONFIDENCIAL] del montante total del contrato, y sin
descuento alguno por la contratación de menos placas. Asimismo consta la
oferta de ABERTIS a SOGECABLE para sus canales de TDT (f. 2447 DI),
también con descuentos por contratación conjunta, y sin descuento alguno
para una oferta que excluía Andalucía, Extremadura, Ceuta y Melilla (f.
2453 DI). No obstante, la investigación y la imputación de la DI se ha
centrado en los descuentos por contratación conjunta para la difusión de la
señal de TDT, como también sólo en los contratos firmados por ABERTIS
para la prestación del servicio portador de la señal de TDT. Además, los
servicios de transporte y difusión de televisión analógica y de televisión
digital pueden ser prestados de manera completamente independiente por
diferentes operadores. Por ello, el Consejo considera adecuado excluir los
ingresos obtenidos por ABERTIS por la prestación del servicio de televisión
analógica.
2. La conducta de abuso de descuentos se realiza en la segunda mitad del
año 2005, y los contratos de 2006 tienen efectos desde noviembre de
2005; por ello, se deben excluir de la determinación de la base de cálculo
de la multa los ingresos obtenidos por ABERTIS en el año 2005, que
provienen de los contratos que había suscrito en 2001 para los canales de
TDT. Por tanto, se deben tener en cuenta solo los ingresos de los años
2006 a 2008.
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3. SOGECABLE, TELECJNCO, ANTENA 3, VEO TV Y NET TV comparten
canal múltiple entre sí, con LA SEXTA y con RTVE:
Canal66 Canal67 Canal68 Canal69
1
RTVE
Sogecable
Telecinco
Antena
3
2
VeoTv
Sogecable
Telecinco
Antena
3
3
VeoTv
Sogecable
Telecinco
Antena
3
4
NetTv
La
Sexta
NetTv
La
Sexta
Puesto que sólo puede haber un prestador del servicio por canal múltiple,
el Consejo considera que las conductas sancionadas han producido un
efecto de cierre anticompetitivo del mercado en relación con todos los
operadores de televisión de ámbito nacional que comparten los canales
múltiples 66 a 69. Por ello, resulta pertinente consideran los ingresos
obtenidos por ABERTIS a resultas de los contratos firmados con todos los
operadores de televisión de ámbito nacional y en relación con los
programas de TDT en los canales múltiples señalados.
4. La exclusión anticompetitiva de AXIÓN, y de cualquier otro competidor
potencial, dado que se trata de un mercado en el que existen pocos
clientes vinculados mediante contratos de larga duración y cuantía elevada,
resulta apta para producir un impacto notable en los ingresos de ABERTIS.
Por todo ello, atendiendo a los criterios de graduación de las multas antes
reseñados y a las consideraciones realizadas sobre el mercado afectado por las
conductas imputadas, respetando ampliamente el límite establecido en el art.
10.1 de la LDC (10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio
inmediato anterior a la Resolución: 374,35 millones de €), el Consejo considera
pertinente fijar la multa a imponer en la cantidad de 22.658.863 Euros,
equivalente al [CONFIDENCIAL] de la facturación de ABERTIS, en los años
2006 a 2008, por la prestación del servicio portador del servicio de TDT de
ámbito nacional a los operadores que comparten los canales múltiples 66 a 69
que, de acuerdo con los datos facilitados por ABERTIS al Consejo, ascendió a
[CONFIDENCIAL] Euros3.”
La multa así calculada supuso para CELLNEX una multa del 6,05% de su volumen de
negocios total en 2008, ejercicio anterior al de la resolución.
3.2. Criterios expuestos por el Tribunal Supremo
De acuerdo con lo expuesto por el Tribunal Supremo en el Fundamento Decimosexto
de su sentencia de 23 abril de 2015, y además de considerar el volumen de ventas
3 Esta cifra es el volumen de negocios en el mercado afectado ponderado de acuerd o con las indicaciones de la
Comunicación de multas de la CNC.
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correspondiente al ejercicio económico 2008, inmediatamente anterior a la Resolución
del Consejo, a la hora de imponer la nueva sanción la CNMC deberá determinar el
importe de la multa “ciñéndose a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de
17 de julio, de Defensa de la Competencia, ponderando las circunstancias señaladas
en el apartado 2 del citado artículo 10, sin que para la cuantificación de la multa puedan
seguirse las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la
Competencia de 6 de febrero de 2009; y sin que en la nueva resolución que se dicte
pueda imponerse una multa de cuantía superior a la sanción (22.658.863 euros) que
ahora se anula”.
Como expone el Tribunal Supremo “(…) aunque entre las circunstancias que se ponen
de manifiesto en el fundamento décimo de la resolución sancionadora hay varias que,
en efecto, son incardinables en algunos de los apartados que enumera el artículo 10.2
de la Ley 16/1989, lo cierto es que el procedimiento de cálculo seguido por la Comisión
Nacional de la Competencia está viciado en su conjunto por la aplicación que hace,
siquiera de forma encubierta, de los criterios establecidos en Comunicación de multas
de 18 de febrero de 2009.”
3.3. Criterios para la determinación de la sanción a CELLNEX
Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o
agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto
en los artículos 1,6 y 7, o dejen de cumplir una condición u obligación prevista en el
artículo 4.2, multas de hasta 150.000.000 de pesetas (901.518,16 euros), cuantía que
podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondientes al
ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal.”
Como se ha mencionado, consta en el expediente que el volumen total de ingresos de
CELLNEX en el año 2008, fue de 374.350.000 €. Sobre esta base, el porcentaje
sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de los
expuesto en la Resolución de 19 de mayo de 2009 (S/0646/08), tal y como ordena el
Tribunal Supremo.
El artículo 10.2 de la Ley 16/89, establece que la cuantía de las sanciones se fijará
atendiendo a la importancia de la infracción, teniendo en cuenta: “a) La modalidad y
alcance de la restricción de la competencia. b) La dimensión del mercado afectado. c)
La cuota de mercado de la empresa correspondiente. d) El efecto de la restricción de la
competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el
proceso económico y sobre los consumidores y usuarios. e) La duración de la
restricción de la competencia. f) La reiteración en la realización de las conductas
prohibidas.”
Del contenido de la resolución, corroborada tanto por la Audiencia Nacional como por
el Tribunal Supremo, y a la luz del citado artículo 10.2 de la Ley 16/89, cabe deducir las
siguientes circunstancias de graduación de la sanción:
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• Modalidad y alcance de la restricción de la competencia. Se imputan dos
conductas de abuso de posición dominante, de por sí infracciones muy
graves, que afectan a una infraestructura necesaria para que los
radiodifusores puedan prestar su actividad propia, que tiene naturaleza de
servicio de interés general.
La gravedad de las conductas imputadas a ABERTIS viene determinada por
su aptitud para impedir que pueda existir una real y efectiva competencia en
el mercado al fidelizar a los clientes por largos períodos de tiempo mediante
distintas estrategias (descuentos vinculados a la contratación de todas las
placas regionales; contratos de larga duración con penalizaciones elevadas
por resolución unilateral; contratos de muy larga duración sin facultad de
resolución anticipada pero con descuentos / penalizaciones vinculados a la
larga duración), impidiendo así la competencia en los dos momentos
temporales en los que era más factible la entrada de competidores, 2005
(aprobación del PTNTDT ) y 2010 (fecha del apagón analógico)
• Dimensión del mercado afectado. Las prácticas se desarrollan en los
mercados de transporte y difusión de la señal audiovisual, afectando a todo
el territorio nacional y a los intercambios comunitarios.
• Duración. Las prácticas sancionadas forman parte de una estrategia de cierre
de mercado que se inicia en 2005 y concluye en 2008, pero que se prolonga
más allá en el tiempo.
• Cuota de mercado. Las conductas han sido desarrolladas por el antiguo
monopolista legal y monopolista de facto en un mercado de reciente
liberalización, con regulación ex ante por parte del regulador sectorial, que
según información de la extinta CMT, tendría en 2007 una cuota de mercado
en los mercados de prestación de servicios de difusión y transporte de la
señal audiovisual, del 69% del total.
• Efectos. La conducta abusiva, de carácter exclusionaria, fue desplegada
como respuesta a los intentos de entrada por parte de AXION, teniendo como
efecto el cierre del mercado por un largo periodo de tiempo, perpetuando así
el absoluto dominio de ABERTIS (hoy CELLNEX) en el mercado concernido,
lo que según la Resolución ha supuesto una pérdida de eficiencia global que
se puede trasladar en forma de mayores costes a los usuarios de este
servicio, en este caso los operadores de televisión, que, a su vez, tratarán de
repercutirlo en la medida de lo posible a sus clientes.
Así, el aumento de costes se puede trasladar a los clientes en forma de
mayores precios por los espacios publicitarios o vía incremento de la
publicidad, lo que no sería siempre posible debido a las limitaciones legales
existentes.
En consecuencia (art. 10.2.d), la conducta desplegada por ABERTIS produjo
efectos nocivos frente a sus potenciales competidores (excluyéndolos), sobre
otras partes en el proceso económico (operadores de televisión, anunciantes)
y sobre los consumidores y usuarios (cfr. FD 11º STS).
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• Atenuantes o agravantes. No se considera concurrente ninguna
circunstancia atenuante o agravante.
El Tribunal Supremo insiste en la necesaria proporcionalidad que debe guiar el ejercicio
de la potestad sancionadora, y para ello es preciso concretar “la concreta distorsión de
la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el
seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que
puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados”.
En este sentido, aunque un tipo sancionador fuera proporcionado a la gravedad y
características de la infracción cometida, la aplicación de ese porcentaje al volumen de
negocios total de la empresa podría conducir a una sanción en euros que no respetara
la proporcionalidad con la efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva cuando se
trate de una empresa que actúa en otros mercados además de en el mercado afectado
por la infracción.
De acuerdo con la información aportada por CELLNEX el 20 de marzo de 2009, los
ingresos obtenidos durante la infracción de los contratos con los radiodifusores de TDT
para los canales 66 a 69, sería:
Año Facturación por contratos TDT Canales 66-69 (€)
2006 50.069.730
2007 49.702.291
2008 50.982.733
En consecuencia, el volumen de negocios anual medio en el mercado afectado durante
la infracción (2006-2008) representa un 13,4% del volumen de negocios total de la
empresa en 2008.
3.4. Alegaciones de CELLNEX
CELLNEX, en su escrito de 22 de septiembre de 2015 relativo a la ejecución de
sentencia, solicita que se tenga en cuenta lo siguiente:
1.- Que se aplique el volumen de ventas afectadas como base del porcentaje
máximo del 10%, y señala que el volumen de ventas relevante sería el de los
ingresos obtenidos por Abertis de los contratos con los radiodifusores de TDT de
ámbito nacional para los canales 66 a 69 para el ejercicio 2008 que ascendería a
50.982.733 euros.
Esta alegación debe ser rechazada. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 de
enero de 2015 (citada por CELLNEX en el mismo escrito de alegaciones) concluye de
forma inequívoca que la base de facturación sobre la que la Ley de Defensa de la
Competencia fija los umbrales de multa de hasta el 1%, el 5% y el 10% viene referido al
volumen de negocios total de la empresa, no al volumen de negocios en el mercado
afectado por la conducta, casando en dicha sentencia la de la Audiencia Nacional que
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acogía dicho argumento. La sentencia, además, ha sido reiterada de forma sucesiva en
otros varios pronunciamientos del Alto Tribunal.
Por otro lado, si bien la citada sentencia del Tribunal Supremo centra su análisis en la
dicción de la norma hoy vigente (artículo 63.1 de la Ley 15/2007), su razonamiento
lógico se extiende a la dicción equivalente contenida en el artículo 10 de la Ley
16/1989. Así, de la misma se desprende que el cambio de término respecto del
empleado en la antigua Ley (“volumen de ventas” en el artículo 10.1 de la Ley 16/1989,
finalidad aclaratoria y no a una innovación normativa: “La expresión "volumen de
negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de
negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador
de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya
figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el
artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley
16/1989), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como
base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En
otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto
de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por
ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde
con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las
propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su
elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo
las realizadas en el mercado afectado por la infracción.”
2.- Que a la vista de los pronunciamientos previos del TDC y la CNC al
cuantificar las multas, y de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo al
reducir la cuantía de tales multas, el porcentaje a aplicar se debería situar entre
el 1% y el 3% del volumen de ventas afectadas por la infracción, esto es,
50.982.733 euros y en consecuencia a una multa de entre 509.827 y 1.529.482
euros.
Además de lo ya respondido en la alegación anterior sobre el volumen de ventas que
debe tomarse como referencia, que también es aplicable a la cuantificación sugerida en
esta, parece evidente que la gravedad de la conducta, tal y como han sido relacionadas
cada una de las circunstancias concurrentes en relación con los distintos criterios
enumerados en el artículo 10.2 de la Ley 16/89, no permite fijar la multa en el tramo
mínimo o bajo del arco sancionador previsto en la Ley.
3.- Con carácter subsidiario solicitan para el cálculo de la sanción que se
apliquen los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia de 29
de enero de 2015. Así Abertis considera “que en el supuesto de que el Consejo
de la CNMC partiera como importe máximo del volumen de negocios total de
Abertis (374,35 millones), la multa debería representar un porcentaje similar
sobre tales ventas que el aplicado al resto de multas bajo la Ley 16/1989, y
situarse así entre el 0,5% y el 1%, y en consecuencia la multa no debería
exceder el rango entre 1.871.750 y 3.743.500 euros.” , y hace referencia a los
expedientes S/0248/10 MENSAJES CORTOS (multa entre el 0,6-0,8%) y
S/0422/12 CONTRATOS DE PERMANENCIA (multa 0,5%).
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CELLNEX postula aquí, de forma subsidiaria, una multa que debe discurrir entre el
0,5% y el 1,5% de su volumen de negocios total. No obstante, los precedentes que cita
no pueden ser aplicables al caso.
En primer lugar, debe señalarse que la traslación mecánica, sin matices, de criterios o
resultados de un expediente a otro puede resultar gravemente contrario, no solo al fin
disuasorio que debe guiar el ejercicio de la potestad sancionadora, sino también al de
proporcionalidad, entendido no solo como la relación entre la conducta imputada y el
reproche impuesto al infractor, sino como la coherencia en la aplicación de tales
criterios a la diversidad de situaciones antijurídicas que la autoridad sanciona. Así,
cualquier decisión sancionadora previa (el 0,6-0,8% citado de MENSAJES CORTOS o
el 0,5% citado de CONTRATOS DE PERMANENCIA) obedece a las concretas
circunstancias de cada expediente que en ningún caso pueden aplicarse
miméticamente.
En lo referente al expediente S/0422/12 CONTRATOS DE PERMANENCIA, debe
señalarse que la conducta no consistía en un abuso de posición dominante de carácter
exclusionario cometido en un mercado recientemente liberalizado o por quien ostenta
una cuota próxima al monopolio (infracción muy grave), sino una restricción de carácter
vertical, esto es, entre no competidores, tipificada por la Ley 15/2007 como infracción
grave (art. 62.3.a), a la que la ley anuda una multa de hasta el 5% del volumen de
negocios total de la empresa infractora (art. 63.1.b).
En cuanto a la sanción aplicada al expediente S/0248/10 MENSAJES CORTOS, la
infracción ahí sancionada constituía un abuso de posición de dominancia colectiva,
calificada como muy grave. No obstante, la relación entre el volumen de negocios en el
mercado afectado por la conducta de cada operador y el volumen de negocios total de
cada uno de ellos era sustancialmente inferior al supuesto que aquí nos ocupa. Ya se
ha señalado que, si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo apunta la necesidad de
tomar el arco sancionador que discurre del cero al 10% del volumen de negocios total
de la empresa infractora (como manifestación directa de su capacidad económica y
corolario de la necesaria disuasión que debe perseguir el ejercicio de la potestad
sancionadora), también aclara que la mayor o menor incidencia de la facturación del
operador en el mercado afectado por la conducta en relación con su facturación total
debe también modular el quantum sancionador para hacer compatible el fin disuasorio
con el principio de proporcionalidad.
3.5. Determinación de la multa
De acuerdo con los hechos declarados probados en la Resolución original de la CNC y
confirmados por la Sentencia del Tribunal Supremo, como se ha indicado
anteriormente, se trata de dos infracciones muy graves que afectan a una
infraestructura necesaria para los radiodifusores cuya actividad tiene naturaleza de
servicio de interés general (motivo por el cual esta Sala considera que el reproche
sancionador en este caso no podría situarse por debajo del 3%); adicionalmente, la
dimensión del mercado es nacional con afectación a los intercambios intracomunitarios;
la duración de la conducta es de tres años con efectos prolongados más allá en el
tiempo; las conductas han sido desarrolladas por el antiguo monopolista en un mercado
12
de reciente liberalización en el que mantenía una cuota del 69% en el servicio de
transporte y difusión de la señal audiovisual, lo que le confiere una especial
responsabilidad; y finalmente, la conducta es exclusionaria con efectos de cierre de
mercado. Por todos estos motivos, sin apreciarse agravantes o atenuantes, esta Sala
considera que el reproche sancionador debería situarse en el tramo superior del arco
sancionador que discurre del cero al 10% del volumen de negocios total del infractor en
el 2008.
No obstante, teniendo en cuenta la incidencia de la facturación del operador en el
mercado afectado por la conducta en relación con su facturación total, presentada al
final del apartado 3.3, este Consejo considera que si se les aplicara el tipo sancionador
que les correspondería por la gravedad de la conducta, la sanción resultaría
desproporcionada.
Cualquier valoración de la proporcionalidad hace necesario realizar una estimación del
beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber obtenido de la conducta en el
mercado afectado bajo supuestos muy prudentes (que es lo que puede denominarse
beneficio ilícito potencial4). En el presente caso, la multa que correspondería a la
infractora con un tipo sancionador situado en el tramo alto superaría el límite de
proporcionalidad determinado de acuerdo con la mencionada estimación.
Así pues, teniendo en cuenta todos los elementos de graduación de la sanción citados,
y la valoración de proporcionalidad, el importe de la multa que hace compatible el fin
disuasorio con el principio de proporcionalidad debe fijarse en el 5% del volumen de
negocios total en 2008 de la empresa infractora, lo que supone una sanción de
18.717.500 euros.
Esta multa es inferior a la impuesta en la sanción original, por lo que no hay reformatio
in peius.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo de la CNMC
en Sala de Competencia
4 Estos supuestos se refieren a diversos parámetros económicos, entre otros el margen de benef icio de las
empresas en condiciones de comp etencia, la subida de los precios derivada de la infracc ión y la elasticidad-precio
de la demanda en el mercado relevan te. Cuando es posible, los supuestos que se han asumido se basan en datos
de las propias empresas infract oras, o en bases de datos públicas referidas al mercado relevan te como los Ratios
Sectoriales de las Soci edades no Financieras del Banco de E spaña. Cuando no es posible tener datos esp ecíficos, las
estimaciones se basan en la literatura económica. Los supuestos sobre estos parámetros son muy prudentes
porque se exige que sean siempre r azonables desde el punto de vista económico y, en caso de du da, se toman los
más favorables a las empresas.
13
HA RESUELTO
ÚNICO.- Imponer a CELLNEX TELECOM, S.A., en ejecución de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de abril de 2015 (recurso 2064/2012) que casa la Sentencia
de la Audiencia Nacional de 15 de febrero de 2012 (recurso 333/2009), y en sustitución
de la inicialmente impuesta en la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia de 19 de mayo de 2009 (Expte. S/0646/08, AXION/ABERTIS) la multa de
18.717.500 euros.
Comuníquese esta Resolución a la Audiencia Nacional y a la Dirección de
Competencia, y notifíquese a la parte interesada haciéndole saber que la misma ha
sido dictada en ejecución de sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo
104 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa y que contra ella pueden promover incidente de ejecución de sentencia
de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la citada Ley 29/1998, de 13 de
julio.
VOTOS PARTICULARES
14
VOTO PARTICULAR DISCREPANTE que formula el Consejero Don Fernando
Torremocha y García-Sáenz a esta Resolución administrativa aprobada en el día de
hoy, 29 de Septiembre del 2016, por mayoría simple de esta Sala de Competencia.
Concreto y fundamento mi DISCREPANCIA en los siguientes MOTIVOS
I.-
ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, el día 19 de
Mayo del 2009, en el marco del Expediente Sancionador 646/08 AXION/ABERTIS dictó
una Resolución administrativa, en cuya Parte Dispositiva se dice
HA ACORDADO
PRIMERO.- Que no se ha producido la caducidad del expediente sancionador, ni
la nulidad de las actuaciones invocada por ABERTIS TELECOM SAU, así como
rechazar la práctica de la prueba solicitada por ABERTIS, como diligencia para
mejor proveer, en su escrito de 3 de diciembre de 2008 y en la Vista del
expediente.
SEGUNDO.- Declarar la existencia de una infracción del artículo 6 de la LDC y
del artículo 82 del TCE por parte de ABERTIS TELECOM SAU, consistente en
abusar de su posición de dominio exigiendo, sin justificación objetiva, cuantiosas
penalizaciones a sus clientes (SOGECABLE, TELECINCO, ANTENA 3, NET TV
y VEO TV) en el caso de rescisión anticipada de los contratos firmados en 2006
y establecer una excesiva duración de los contratos con VEO TV en 2006 y con
SOGECABLE, TELECINCO y NET TV en 2008, con el efecto de impedir la
posible acción comercial de nuevos competidores y su entrada en el mercado.
TERCERO.- Declarar la existencia de una infracción del artículo 6 de la LDC y
del artículo 82 TCE por parte de ABERTIS TELECOM SAU, consistente en
abusar de su posición de dominio ofreciendo en el marco de la negociación de
los contratos firmados en 2006, sin justificación objetiva, descuentos por la
contratación conjunta de la difusión en todos los territorios o placas regionales
en que podría subdividirse, con el efecto de impedir la entrada de nuevos
competidores en algunas de ellas.
CUARTO.- Imponer a ABERTIS TELECOM SAU, como autora de las conductas
sancionadas la multa de €uros 22.658,863.
QUINTO.- Intimar a las sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.
SEXTO.- Imponer a ABERTIS TELECOM SAU, en el marco de los contratos
celebrados con VEO TV el 13 de Marzo de 2006, con NET TV el 23 de Enero de
2008, con TELECINCO el 24 de Enero de 2008 y con SOGECABLE el 7 de
Marzo de 2008, para la prestación del servicio portador de la señal de sus
programas de TDT de ámbito nacional, el deber de reconocer a cada uno de
15
estos operadores de televisión el derecho a resolver de forma anticipada,
unilateral y sin causa su respectivo contrato. Este derecho podrá ser ejercitado
por el operador de televisión, mediante el preaviso que se pacte y, en defecto de
pacto, con tres meses de antelación, en cualquier momento durante la vigencia
del contrato, tanto para resolverlo por completo o para la totalidad del territorio
nacional, como para resolverlo de forma parcial o para uno o varias de las placas
regionales.
SÉPTIMO.- Ordenar a ABERTIS TELECOM SAU, la publicación a su costa y en
el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, de la
parte dispositiva de esta Resolución en las páginas de economía de dos de los
diarios de información general de mayor difusión en todo el territorio nacional. En
caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva de 600 €uros por
cada día de retraso.
OCTAVO.- ABERTIS TELECOM SAU, justificará ante la Dirección de
Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia el pago de la multa
impuesta y lo acordado en los apartados sexto y séptimo de esta Resolución.
NOVENO.- Instar a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la
Competencia para que vigile el cumplimiento de esta Resolución.
SEGUNDO.- ABERTIS TELECOM SAU, disconforme con lo resuelto por el hoy
extinto Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en tiempo y forma
interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la anterior Resolución
administrativa, del que conoció la Ilma. Sección Sexta, de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional.
La Ilma. Sala, el día 15 de Febrero del 2012 dictó Sentencia en el marco del
Recurso 333/2009 en cuya Parte Dispositiva se dice
FALLAMOS
Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por promovido
(SIC) Abertis Telecom SAU (….) sobre Resolución de la Comisión Nacional de la
Competencia de fecha 19 de mayo de 2009, debemos declarar y declaramos ser
ajustada a Derecho la resolución impugnada y en consecuencia debemos confirmarla y
la confirmamos, sin expresa imposición de costas.
TERCERO.- ABERTIS TELECOM SAU, en tiempo y forma interpuso Recurso de
Casación contra lo resuelto en la instancia, del que conoció la Excma. Sección Tercera
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
La Excma. Sala el día 23 de Abril del 2015, en el marco del Recurso de
Casación 2064/2012, dictaba Sentencia en cuya Parte Dispositiva se dice
FALLAMOS
16
1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de ABERTIS
TELECOM TERRESTRE S.L., contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de Febrero de 2012
(recurso contencioso-administrativo nº 333/2009), que ahora queda anulada y sin
efecto.
2. Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en
representación de Abertis Telecom SAU contra la resolución de la Comisión
Nacional de la Competencia de 19 de mayo del 2009 (expediente sancionador
646/08 AXION/ABERTIS) por la que se impone a la referida entidad la sanción de
multa de 22.658.863 €uros como responsable de una infracción del artículo 6 de
la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia
A.- Anulamos la resolución sancionadora en lo que se refiere al importe de la
sanción, ordenándose a la Comisión Nacional de la Competencia (ahora Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia) que determine el importe de la multa
ciñéndose a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio,
de Defensa de la Competencia, ponderando las circunstancias señaladas en el
apartado 2 del citado artículo10, sin que para la cuantificación de la multa
puedan seguirse las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión
Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 y sin que en la nueva
resolución que se dicte pueda imponerse una multa de cuantía superior a la sanción
(22.658.863 euros) que ahora se anula.
B.- Anulamos asimismo la medida dispuesta en el apartado 6 de la parte dispositiva
de la resolución sancionadora impugnada, que reconoce a todos los operadores de
TV que hubiesen contratado con Retevisión el derecho de resolución anticipada de
sus contratos; sin perjuicio de que en la nueva resolución que se dicte pueda
adoptarse una medida alternativa en los términos que han quedado señalados en el
fundamento jurídico decimosexto.
C.- Desestimamos en lo demás las pretensiones de la demandante.
3. No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada
parte con las suyas en el recurso de casación.
La Sentencia dictada por la Excma. Sección Tercera, de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, anteriormente transcrita, dispone en
el Fundamento Jurídico Decimosexto lo siguiente
DECIMOSEXTO.- Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores
llevan a concluir que, por acogimiento de los motivos de casación decimotercero,
decimoquinto y decimosexto, con desestimación de los demás motivos de
casación, la sentencia recurrida debe ser casada.
Compartimos el parecer de la Sala de instancia –y de la Comisión Nacional de la
Competencia– en cuanto a la existencia de la conducta infractora imputable
a Abertis; pero entendemos, por las mismas razones que nos han llevado a
17
estimar los motivos de casación decimotercero, decimoquinto y decimosexto,
que procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo y
la anulación de la resolución sancionadora impugnada en lo que se refiere
al importe de la sanción, así como en lo relativo a la medida dispuesta en el
apartado 6 de su parte dispositiva, aspectos éstos en los que la resolución
de la Comisión Nacional de la Competencia resulta contraria a derecho.
En cuanto al importe de la multa, procede su anulación pues ha sido fijada a
partir de un método de cálculo no conforme a derecho, debiendo ordenarse a la
Comisión Nacional de la Competencia (ahora Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia) que determine el importe de la multa ciñéndose a lo
establecido en el artículo 10 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la
Competencia, ponderando las circunstancias señaladas en el apartado 2 del
citado artículo 10, sin que para la cuantificación de la multa puedan seguirse las
pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la
Competencia de 6 de febrero de 2009 y sin que en la nueva resolución que se
dicte pueda imponerse una multa de cuantía superior a la sanción (22.658.863
euros) que ahora se anula.
Procede asimismo la anulación de la medida dispuesta en el apartado 6 de la
parte dispositiva de la resolución sancionadora impugnada, que reconoce a
todos los operadores de TV que hubiesen contratado con Retevisión el derecho
de resolución anticipada de sus contratos. Ello sin perjuicio de que en la
nueva resolución que se dicte cuantificando la multa pueda también
adoptarse una medida tendente a la remoción de los efectos de las prácticas
prohibidas por las que se impone la sanción, en el bien entendido que habrá
de tratarse de una medida que permita una aplicación gradual y en cuya
concreción pueda intervenir la voluntad negocial de las partes.
CUARTO.- La Sentencia dictada por la Excma. Sección Tercera, de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo fue objeto de un Voto Particular
Discrepante formulado por el Excmo. Señor Magistrado Don Eduardo Espín Templado,
en el que en síntesis establecía los siguientes pronunciamientos:
1º. (….) En el citado Fundamento Undécimo la Sala razona sobre el
carácter abusivo de la conducta de la recurrente, que habría producido
una efectiva exclusión de los competidores del mercado afectado y
perjuicios a los consumidores y usuarios finales. En el fundamento
duodécimo se rechaza la ausencia del elemento subjetivo
(culpabilidad), razón alegada sobre la base de que existía una
justificación objetiva para la conducta sancionada.
2º. No cabe duda de que la apreciación de si se ha producido una
conducta antijurídica por abuso de posición de dominio resulta con
frecuencia extremadamente complicada, ya que no siempre es fácil
distinguir entre la legítima actuación competitiva de una empresa, a pesar
18
de su posición relevante en un concreto mercado y una conducta abusiva
que pretenda cerrar dicho mercado a sus competidores, así como
tampoco es sencillo apreciar los efectos antieconómicos supuestamente
producidos por la conducta discutida.
3º En el caso de autos sin duda nos encontramos en una situación en que
dichos factores resultan especialmente difíciles de apreciar, como lo
demuestra el que el Servicio de Defensa de la Competencia archivara
inicialmente el expediente (Acuerdo de 5 de Marzo de 2007) a la vista
del Informe del regulador sectorial, la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones de 18 de Enero de 2007, así como los hechos
posteriores al Pliego de Concreción de Hechos como el acceso a
determinados contratos en el mercado relevante de transporte y
difusión de la señal audiovisual por parte de un competidor.
4º Y al efecto finalizaba entendiendo que el dicho Expediente
Sancionador debió de ser sobreseído, a todos los efectos.
QUINTO.- En esta misma línea argumental, esta Sala de Competencia de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el día 19 de Mayo de este
corriente año 2016 dictó una Resolución administrativa, en vía previa, en el marco del
Expediente S/DC/0568/15 CELLNEX en cuya Parte Dispositiva se dice
HA RESUELTO
ÚNICO.- No incoar procedimiento sancionador contra CELLNEX TELECOM
S.A., y procede el archivo de las actuaciones llevadas a cabo en el marco del
Expediente de referencia. Y el archivo de las actuaciones seguidas como
consecuencia de la denuncia presentada por SES ASTRA S.A., por considerar
que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley.
Decisión a la que llega esta Sala de Competencia con amparo en el Informe que le
eleva la Dirección de Competencia, en cuya relación de ANTECEDENTES se establece
PRIMERO.- El 23 de Octubre de 2015 tuvo entrada en la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia (CNMC) una denuncia (folios 1 a 225)
presentada por SES ASTRA S.A., contra CELLNEX TELECOM S.A., “por
supuestas conductas prohibidas por el Artículo 2 de la Ley 15/2007 de 3 de
Julio, de Defensa de la Competencia”.
En esta denuncia, ASTRA considera que CELLNEX “podría incurrir en un
abuso de posición de dominio en el mercado de transporte distribución de
las señales audiovisuales de la televisión digital terrestre (TDT) en España,
con motivo de la adjudicación de las licencias del múltiple MPE 5”.
19
II.-
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La Resolución administrativa aprobada en el día de hoy, por mayoría
simple de esta Sala de Competencia y de la que DISCREPO literalmente
establece en sus páginas 11, 12 y 13
3.5 Determinación de la multa
De acuerdo con los hechos declarados probados en la Resolución original de la
CNC y confirmados por la Sentencia del Tribunal Supremo, como se ha indicado
anteriormente, se trata de dos infracciones muy graves que afectan a una
infraestructura necesaria para los radiodifusores cuya actividad tiene naturaleza
de servicio de interés general (motivo por el cual esta Sala considera que el
reproche sancionador en este caso no podría situarse por debajo del 3%).
Adicionalmente, (1) la dimensión del mercado es nacional, con afectación a los
intercambios intracomunitarios; (2) la duración de la conducta es de tres años
con efectos prolongados más allá en el tiempo; (3) las conductas han sido
desarrolladas por el antiguo monopolista en un mercado de reciente
liberalización en el que mantenía una cuota del 69% en el servicio de transporte
y difusión de la señal audiovisual, lo que le confiere una especial
responsabilidad; y finalmente (4) la conducta es exclusionaria con efectos de
cierre de mercado.
Por todos estos motivos, sin apreciarse agravantes o atenuantes, esta Sala
considera que el reproche sancionador debería situarse en el tramo superior
del arco sancionador que discurre del cero al 10% del volumen de
negocios total del infractor en el 2008.
No obstante, teniendo en cuenta la incidencia de la facturación del operador en
el mercado afectado por la conducta en relación con su facturación total,
presentada al final del apartado 3.3 este Consejo (SIC) considera que si se les
aplicara el tipo sancionador que les correspondería por la gravedad de la
conducta, la sanción resultaría desproporcionada.
Cualquier valoración de la proporcionalidad hace necesario realizar una
estimación del beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber obtenido de
la conducta en el mercado afectado bajo supuestos muy prudentes (que es lo
que puede denominarse beneficio ilícito potencial). En el presente caso, la multa
que correspondería a la infractora con un tipo sancionador situado en el
tramo alto superaría el límite de proporcionalidad determinado de acuerdo
con la mencionada estimación.
20
Así pues, teniendo en cuenta todos los elementos de graduación de la sanción
citados y la valoración de proporcionalidad, el importe de la multa que hace
compatible el fin disuasorio con el principio de proporcionalidad debe
fijarse en el 5% del volumen de negocios total en 2008 de la
empresa infractora lo que supone una sanción de
18.717.500 euros.
Esta multa es inferior a la impuesta en la sanción original, por lo que no hay
reformatio in peius.
SEGUNDO.- El Director de Competencia en el titulado INFORME PARCIAL PARA
LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO de 26 de Abril del
2015 (Recurso 2064/2012) que el pasado día 9 de Mayo del 2016 elevara a esta
Sala de Competencia concreta los siguientes establecimientos en orden a la
cuantificación de la multa-sanción (recalcular)
“De acuerdo con la información aportada por CELLNEX el 20 de Marzo de 2009,
los ingresos obtenidos de los contratos con los radiodifusores de TDT para los
canales 66 a 69 sería
AÑO 2008 VOLUMEN DE VENTAS (€) 50.982.733
El volumen de negocios en el mercado afectado en 2008 es de un 13,61%
del volumen de negocios total de la empresa para ese mismo año.
A la hora de imponer la sanción definitiva a CELLNEX habrá que tener en
cuenta que el Tribunal Supremo además de fijar el importe máximo de la
multa en el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa en el
año 2008 exige que en ningún caso pueda resultar un importe superior a la
multa de 22.658.855 €uros.
Esto es, si el volumen de negocios total asciende a 50.982.733 (=al 100%) y
siendo el 13,61% el volumen de negocios en el mercado afectado por la conducta, nos
llevaría a un montante de €uros 6.938.749,96.
Y de seguirse la línea argumental de la Resolución sobre el dicho montante
y, consiguientemente, aplicando el porcentual de 5% en ella fijado, nos llevaría
prima facie a concretar la multa-sanción a imponer a ABERTIS en la cantidad de
€uros 346.937,49.
III.-
SANCIÓN
21
PRIMERA DISCREPANCIA o reproche. Ciertamente la Resolución
administrativa dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en
los apartados Segundo y Tercero de su Parte Dispositiva concreta la infracción en dos
conductas incardinables en el Artículo 6 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa
de la Competencia y en el Artículo 82 del TCE.
PERO no es menos cierto que la Sentencia dictada por la Excma. Sección
Tercera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el día
23 de Abril del 2015 habla repetidamente de UNA INFRACCIÓN DEL
en armonía y concordancia con lo previamente establecido en el Fundamento de
Derecho DECIMOSEXTO anteriormente transcrito.
Pronunciamiento de nuestro Alto Tribunal que no puede ser ignorado e
incumplido por esta Sala aprobando una Resolución en clara vulneración del Principio
de Legalidad en concordancia con el Principio de Seguridad Jurídica ex Artículo 9 de la
SEGUNDA DISCREPANCIA O reproche. La Ley 16/1989 de 17 de Julio, de
Defensa de la Competencia, en su ARTÍCULO 10 dispone
ARTÍCULO 10 Multas sancionadoras
1. El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas,
asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o
por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7 o dejen de
cumplir una condición u obligación prevista en el artículo 4.2 multas de hasta
150.000.000 de pesetas (901.518,16 euros), cuantía que podrá ser
incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente
al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal.
2. La cuantía de las sanciones se fijará atendiendo a la importancia de la
infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:
a) la modalidad y alcance de la restricción de la competencia.
b) la dimensión del mercado afectado.
c) la cuota de mercado de la empresa correspondiente.
d) el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores
efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre
los consumidores y usuarios.
e) la duración de la restricción de la competencia.
f) la reiteración en la realización de las conductas prohibidas.
-----0-----
22
Sentado el campo de juego o tipificación normativa debemos pasar a
concretar la totalidad de pronunciamientos recogidos en la Sentencia dictada por la
Excma. Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal
Supremo. Y estos son
1º la Sentencia del Tribunal Supremo, tantas veces citadas, REDUCE A UNA LA
INFRACCIÓN, por lo que la Resolución hoy aprobada no se ajusta a la verdad de lo
resuelto.
2º la Sentencia del Tribunal Supremo lleva a tal reducción de la conducta infractora,
dado que en el último párrafo del Fundamento de Derecho Decimosexto ANULA la
medida dispuesta en el apartado Sexto del Resuelve de la Resolución administrativa
dictada el día 19 de Mayo del 2009 por el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia, en el marco del Expediente Sancionador 646/2008 AXION/ABERTIS
(resolución unilateral de los contratos).
3º la Sentencia del Tribunal Supremo, en el Voto Particular Discrepante se pronuncia
al establecer que “el Servicio de Defensa de la Competencia, de la Comisión Nacional
de la Competencia (hoy ambos extintos) archivó inicialmente el Expediente” (Acuerdo
de 5 de Mayo del 2007).
Archivo que tiene su amparo en el Informe del Regulador Sectorial, la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de Enero del 2007.
4º la Sentencia del Tribunal Supremo, en el Fundamento de Derecho Duodécimo
rechaza la ausencia del elemento subjetivo (culpabilidad) por inexistencia de cierre de
mercado o de barreras de entrada, toda vez que AXION pudo acceder a la distribución
de señales.
En ningún momento o parte del Expediente, ni en las resoluciones judiciales
aparece probado que la conducta imputada haya tenido efectos perniciosos sobre
consumidores y/o usuarios o sobre otras partes en el proceso económico.
Ni tampoco ha sido concretada causa “de conducta deliberadamente infractora o
negligente”.
5º esta misma Sala de Competencia en Resolución 19 de Mayo de este corriente año
2016 en el marco del Expediente S/DC/0568/15 CELLNEX acordaba “no incoar
Expediente y el archivo de las actuaciones” habidas por consecuencia de la denuncia
presentada por ASTRA, asumiendo plenamente el Informe que le elevara la Dirección
de Competencia, anteriormente citados.
6º siguiendo el mandato imperativo que la Excma. Sala Tercera del Tribunal Supremo
hace a esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, esta Sala de
Competencia viene impelida a aplicar y ceñirse a lo dispuesto en el Artículo 10,
23
apartados primero y segundo de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la
Competencia.
Esta Ley 16/1989 a diferencia de lo previsto en la vigente Ley 15/2007 “hace
referencia al volumen de ventas en el mercado afectado” puntualización legislativa
que le diferencia a lo prevenido en la Ley actual “volumen de negocios TOTAL de la
empresa infractora” ex Artículo 63.
Matiz éste altamente cualificado que ha sido desconocido, ignorado e inaplicado
en la Resolución aprobada, de la que discrepo, por cuanto vulnera el principio de
legalidad, acogiendo y aplicando la sanción sobre el volumen de negocios total.
7º no es de menor importancia que la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la
Competencia no establece porcentuales, a diferencia de la actual Ley 15/2007 que sí
los contempla y autoriza en el Artículo 63.
Esta Sala de Competencia no puede bien desconocer; o bien inaplicar las Leyes
ex Artículo 103 de la Constitución Española.
-----0-----
Sentado lo anterior, a la luz de lo prevenido en el citado precepto legal
normativo, la sanción a imponer debería haber sido en aplicación del porcentual del
5% que discrecionalmente se fija como indubitado en la Resolución aprobada a
aplicar sobre el máximo de la sanción a imponer (ex Artículo 10) esto es
€uros 901.518,16 dando por resultado consecuente de una simple
operación aritmética una cifra sancionadora (multa) de €uros 45.075,93.
Alternativamente de aplicarse la segunda posibilidad que autoriza el citado
Artículo 10 “de y hasta el 10 por ciento” y ello a aplicar sobre el volumen de
negocios en el mercado afectado (13,61% sobre €uros 50.982.733) de €uros
6.938.749,96 resultaría una cifra sancionadora de €uros 69.387,49.
ASÍ, por este MI VOTO PARTICULAR DISCREPANTE lo pronuncio, mando
y firmo en Madrid, fecha ut supra.
24
VOTO PARTICULAR DISCREPANTE que formula el Consejero D. Benigno Valdés
Díaz en la presente Resolución, aprobada en la Sesión Plenaria de la SALA DE
COMPETENCIA de la CNMC del día 29 de septiembre de 2016, en el marco del
Expte. VS/0646/0 AXION/ABERTIS.
Mi discrepancia se explicita de este modo:
PRIMERO.- Considero que la Resolución aprobada no satisface la obligación,
repetidamente recordada por el TS, de fijar la sanción pecuniaria en el porcentaje que
resulte de forma debidamente motivada. De la lectura de la Resolución es totalmente
imposible conocer por qué el porcentaje sancionador aplicado «debe fijarse en el 5%»
(pág.12, énfasis añadido).
La Resolución establece (pág. 12) que «el reproche sancionador debería situarse en el
tramo superior del arco sancionador que discurre del cero al 10% […]». Eso nos coloca en algún
valor dentro del intervalo (6´67%, 10%). Pero inmediatamente y sin prueba alguna la
Resolución afirma que (énfasis añadido): «el Consejo considera que si se les aplicara el tipo
sancionador que les correspondería por la gravedad de la conducta, la sanción resultaría
desproporcionada [...] El importe de la multa que hace compatible el fin disuasorio con el principio de
proporcionalidad debe fijarse en el 5% […]»
Dejando a un lado que no se está sancionando a varias empresas sino a sólo
una, procede centrarse en lo siguiente:
(1) ¿Cuál es «el tipo sancionador que [le] correspondería por la gravedad de la conducta»? No
se sabe. Supuestamente alguno dentro del intervalo (6´67%, 10%), pero nadie puede
saber cuál (y en ese intervalo hay… ¡muchos!).
(2) Sea cuál sea ese misterioso «tipo sancionador que [le] correspondería por la gravedad
de la conducta», ¿cómo es que al aplicarlo «la sanción resultaría [sic] desproporcionada»? ¿Y por
qué aplicando, no «el tipo sancionador que [le] correspondería por la gravedad de la conducta», sino
otro: exactamente el 5%, resulta «la multa que hace compatible el fin disuasorio con el principio de
proporcionalidad»? Tampoco se sabe.
Más aún: es imposible saberlo sin conocer (i) cuál es el beneficio ilícito, y (ii) con
qué criterio de proporcionalidad-y-disuasión opera la Resolución, que no aparecen por
ninguna parte. De hecho, yo mismo, que formo parte de la SALA, los ignoro.
En relación con ello, los miembros de la SALA con cuyos votos ha sido aprobada
la Resolución afirman poseer un método para realizar la «estimación del beneficio ilícito que la
entidad infractora podría [sic] haber obtenido de la conducta» (Vid. Pág. 12). Pero el caso es que
aunque llevo pidiendo conocerlo desde hace mucho tiempo, aún no he conseguido
verlo. En consecuencia, con la presente Resolución nadie –ni los administrados, ni sus
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representantes legales ni yo mismo, que formo parte de la SALA– puede llegar a saber
por qué el porcentaje sancionador «debe fijarse en el 5%» (énfasis añadido).
Esa situación no la considero aceptable. No me parece razonable que el
administrado no pueda saber, a través de la propia Resolución, por qué se le ha
impuesto una multa y no otra cualquiera. Que eso ocurra es el resultado de utilizar una
doctrina sancionadora que no comparto. La discrepancia doctrinal ha sido expuesta en
sucesivos votos particulares, comenzando en el Expte. S/0469/13 FABRICANTES DE
PAPEL Y CARTON ONDULADO, al que remito.
En mi opinión, es posible resolver de forma que el administrado conozca, a
través de la propia Resolución, no sólo por qué ha sido sancionado, sino también por
qué lo ha sido con una multa específica y no otra cualquiera. Huelga decir que no me
refiero a detallar en la Resolución los cálculos precisos que dan lugar a las multas,
pues eso ni tiene razón de ser ni hace falta en absoluto. Me refiero a la necesidad de
mostrar a los administrados el iter argumentativo. En mi opinión, tanto ellos como sus
representantes tienen derecho a conocer, no sólo el cuánto, sino también el porqué de
la específica multa que se impone.
SEGUNDO.- En el Expediente 646/08 AXION/ABERTIS que da origen a la ejecución de
la STS que ahora nos ocupa, la empresa fue considerada responsable de haber
infringido la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. Sobre esa
base, el TS ordena a la CNMC determinar el importe de la multa «ciñéndose a lo
establecido en el artículo 10 de [esa] Ley», que dice lo siguiente: « […] cuantía que […]
hasta el 10% del volumen de ventas correspondientes al ejercicio económico inmediato
anterior a la resolución del Tribunal».
Durante la vigencia de esa Ley, la expresión «volumen de ventas» parece haber
sido generalmente interpretada como refiriéndose al volumen de ventas en el mercado
afectado por la infracción. En ese sentido podría leerse, entre otros, el siguiente texto
del propio TS (Sentencia de 11 de Noviembre de 2009 de Sala Tercera de lo
Contencioso Administrativo, Rec. No. 1246/2006, énfasis añadido):
« […] la coherencia con el mercado en el que se produce [la infracción] exige considerar no todo el
mercado liberalizado (que comprende además las publicaciones periódicas, paquetería, mensajería y exprés) sino
exclusivamente los servicios de correo local porque a ellos es a los que […] afecta la conducta prohibida […]. En
este sentido, la prueba documental […] evidencia que la dimensión del mercado a considerar es la mitad de aquél
que tuvo en cuenta la resolución sancionadora […] por lo que, coherentemente con ello, procede reducir la
sanción a la mitad.»
La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que sucedió a la
Ley 16/1989, cambió la expresión «volumen de ventas» por «volumen de negocios total
de la empresa». Este cambio, al haber incorporado específicamente el término «total»,
generó una profunda polémica interpretativa acerca de si ello implicaba que la base de
las multas impuestas por la Autoridad de Competencia definitivamente pasaba a ser
todo el ingreso de la empresa, incluyendo el obtenido de actividades no afectadas por
la infracción.
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La polémica tenía buenas razones en las que sustentarse: Por un lado, el hecho
de que la frase «volumen de negocios total de la empresa» es un puro pleonasmo,
unido a consideraciones de estricta Teoría Económica y a que durante la vigencia de la
soporte doctrinal para sostener que procedía seguir utilizando esa base. Por otro lado,
el hecho de que aun conociendo esos extremos el legislador insistió en incorporar el
término total, sirvió de soporte doctrinal para sostener que incuestionablemente la base
debía ahora extenderse a la totalidad de los ingresos de la empresa, los afectados más
los no afectados por la infracción. El TS (Sentencia de 29 de enero de 2015, RC No.
2872/2013) optó por interpretar que la expresión «volumen de negocios total de la
empresa» de la Ley 15/2007 se refiere a la totalidad de los ingresos, por la exclusiva
razón de que, no apreciando en ella motivos de inconstitucionalidad, la voluntad del
legislador prevalece sobre las demás consideraciones:
«Se han puesto de relieve ciertas consecuencias ‘disfuncionales’ de esta opción legislativa, como serían,
entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único
ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un
obstáculo a la creación de [empresas] que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras
similares que atienden a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes
económicos bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley
15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer». [Énfasis añadido.]
Pues bien, desde ese momento, no hay duda: la expresión «volumen de
negocios total de la empresa» del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 significa que la base
de cálculo (a la que debe aplicarse el porcentaje sancionador derivado de los Arts. 63 y
64 de esa Ley) es la suma de los ingresos obtenidos por la empresa tanto en las
actividades afectadas por la infracción como en las no afectadas por ella.
Mi duda es la siguiente: La Resolución aplica esa base al caso que nos ocupa,
objeto de casación? Lo fue la expresión «volumen de negocios total de la empresa» del
16/1989. De modo que, en principio, es sobre aquél y no sobre éste (que durante su
vigencia no parece haber sido objeto de igual disputa judicial), que se ha pronunciado
el TS. Y si se hace, ¿en qué posición queda la empresa en relación con aquellas otras
que sí fueron sancionadas bajo la Ley 16/1989 con la interpretación «volumen de
ventas»= volumen de ventas en el mercado afectado?
Si expongo este asunto como «duda» es porque no sé la respuesta, y así lo he
planteado a la SALA. La mayoría con cuyos votos se ha aprobado la Resolución no ha
mostrado interés por deliberar acerca del asunto. No siendo jurista, no descarto que
carezca de interés deliberativo. Pero la contrapartida de no haberlo abordado es que
para mí continúa siendo una preocupación porque la multa a fortiori es muy diferente
en cada caso. De hecho, si la base son las ventas durante 2008 en el mercado
afectado por la infracción (50.982.733 euros) y no las ventas en cualesquiera mercados
donde actúa la empresa (tanto los que están afectados por la infracción como los que
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no lo están, 374.350.000 euros), y siguiendo lo que parece decir el TS en su Sentencia
de 11 de Noviembre de 2009, Rec. No. 1246/2006, entonces –y con independencia del
porcentaje sancionador que se aplique– la sanción debe ser reducida en un 86´4%.
Vuelvo a señalar que ignoro la respuesta jurídicamente correcta a la duda aquí
expuesta, pues ha tropezado con el silencio y yo no soy jurista. En esas condiciones,
representa para mí una preocupación adicional a lo expuesto en el Apartado
PRIMERO, y por todo ello no tengo el convencimiento necesario para, en conciencia,
respaldar la presente Resolución.
Así por este mi Voto Particular Discrepante, lo pronuncio y firmo en Madrid, a 28 de
septiembre de 2016.
