Resolución VS/0455/12 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 12-05-2016
| Fecha | 12 Mayo 2016 |
| Número de expediente | VS/0455/12 |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN (Expte. S/0455/12 GRUPOS DE GESTIÓN)
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
Secretario
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 12 de mayo de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (en adelante, CNMC), con la composición señalada al
margen, ha dictado la presente Resolución en el marco del Expediente
Sancionador S/0455/12 Grupos de Gestión, incoado por la extinta Dirección de
Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, CNC),
por supuesta infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de
Defensa de la Competencia (en adelante Ley 16/1989); y por el artículo 1 de la
I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. El día 13 de abril del 2012 la Dirección de Investigación (DI) de la extinta
Comisión Nacional de la Competencia (CNC) inició una Información
Reservada (DP/0011/12) -al amparo en lo dispuesto en el artículo 49.2 de la
LDC- tendente a determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de
circunstancias que podrían justificar la incoación de expediente sancionador
y ello, a la vista de determinada información relacionada con posibles
conductas anticompetitivas “en el mercado de la distribución minorista de
viajes y paquetes turísticos a través de agencias de viajes independientes”,
recabada de diversas publicaciones digitales especializadas del sector
turístico.
2. El día 26 de septiembre del 2012, la DI, en el marco de la citada
Información Reservada, realizó inspecciones simultáneas en las sedes de
GRUPO AIRMET DE GESTIÓN COMERCIAL S.L. (AIRMET) y de GEA
GRUPO DE AGENCIAS INDEPENDIENTES, S.L. (GEA).
3. Durante la fase de información reservada la DI realizó los siguientes
requerimientos de información:
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- El día 26 de noviembre del 2012 solicitó información relativa a su
estructura legal y control, identificación de sus cargos directivos, objeto
social y presencia en el mercado (folios 390 a 458) a AIRMET, AVAN
TOURS, S.L. (AVANTOURS), CYBAS TURISMO, S.L (CYBAS),
EDENIA GRUPO VIAJES, S.L. (EDENIA), ASOCIACIÓN
EMPRESARIAL GRUPO EUROPA (EUROPA VIAJES), GEA,
CATALANA DE REPRESENTACIÓN DE EMPRESAS TURÍSTICAS,
S.L. (RET), GRUPO DE GESTIÓN STAR, S.A. (STAR), GRUP
D’EMPRESARIS TURISTICS OVER, S.A. (OVER), UNIDA SERVICIOS
INTEGRALES DE TURISMO, S.A. (UNIDA) y a la ASOCIACION DE
VIAJES BESAIDE AIE.
Las contestaciones al citado requerimiento tuvieron entrada en la
antigua CNMC entre los días 5 y 21 de diciembre de 2012: GEA (folios
480 a 522), UNIDA (folios 729 a 736); CYBAS (folios 737 a 773);
EDENIA (folios 774 a 798); STAR (folios 799 a 834); AVANTOURS
(folios 835 a 970); AIRMET (folios 971 a 1370); EUROPA VIAJES (folios
1371 a 1385); RET (folios 1393 a 1395); y OVER (folios 1406 a 1588).
- El día 18 de diciembre del 2012, la DI solicitó información a Asociación
de Grupos Comerciales de Agencias de Viajes (AGRUPA) relativa a sus
estatutos, composición de sus órganos directivos, socios y reuniones
(folios 1402 a 1405). Información que tuvo su entrada en la extinta CNC
el día 3 de enero de 2013 (folios 1589 a 1764).
4. El día 29 de enero del 2013 la DI acordó la incoación de expediente
sancionador S/0455/12 Grupos de Gestión, de conformidad con el artículo
49.1 de la LDC, al observar indicios racionales de la existencia de
conductas y prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas en el
Artículo 1 de la LDC contra AIRMET, AVANTOURS, CYBAS, EDENIA,
EUROPA VIAJES, GEA, RET, STAR, OVER, UNIDA, AGRUPA (folios 1765
a 1802).
Los días 29 de enero y 15 de febrero de 2013, tuvieron salida de la CNMC
las notificaciones a GEA y AIRMET, respectivamente, de los acuerdos
adoptados por la DI por los que se disponía la incorporación de la
documentación recabada en las inspecciones realizadas en las sedes de las
mismas al presente expediente, (folios 1805 a 1810 y 1931.2 a 2345.2,
respectivamente).
5. Durante la instrucción del expediente sancionador incoado la antigua DI
realizó las siguientes actuaciones:
- El 5 de marzo del 2013, la DI solicitó información a STAR en relación
con las actas de las Asambleas Generales de AGRUPA desde febrero
de 2006 hasta septiembre de 2009 (folios 2356 a 2360), que fue
contestada el día 15 de marzo (folios 2404a 2447).
- El 11 de abril de 2013 la DI, acordó la deducción de testimonio de
determinada documentación obrante en el Expediente Sancionador
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S/0444/12 GEA para incorporarla al presente expediente sancionador
S/0455/12 Grupos de Gestión (folios 2481 a 2450).
- El 14 de mayo de 2013 la DI solicitó información a AGRUPA sobre la
existencia de reuniones en su seno posteriores a la del 6 de octubre de
2011 así como sobre las bajas sufridas desde 2012 (folios 2716 a
2717.1). El 28 de mayo tuvo entrada en la CNMC la respuesta de
AGRUPA (folio 2734).
- El 25 de Mayo de 2013 solicitó a AIRMET información adicional, acerca
de su estructura social, cargos directivos, si perteneció a AGRUPA y las
comisiones aplicables a la relación comercial de las agencias de viajes
con sus proveedores mayoristas a través, en su caso, de los grupos
comerciales (folios 2726 a 2729). El 29 de Mayo del 2013 tuvo entrada
en la CNMC la contestación de AIRMET (folios 2735 a 2742).
- El 16 de julio del 2013, la DI requirió a AGRUPA información relativa a si
disponía de seguro de responsabilidad y su aportación, en su caso
(folios 2747 a 2752). Dicho requerimiento fue contestado por AGRUPA
el día 29 de julio (folios 2753 a 2782).
6. El 31 de julio del 2013, la DI formuló Pliego de Concreción de Hechos
(PCH), de conformidad con lo previsto en el artículo 50.3 de la LDC, en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 33.1 del Reglamento de
Defensa de la Competencia aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22
de febrero (en adelante, RDC) (folios 2783 a 2895).
La notificación a las partes del PCH tuvo lugar los siguientes días: el 2 de
agosto a AIRMET; el 5 de agosto a STAR y GEA; el 6 de agosto a EUROPA
VIAJES; el 12 de agosto a AGRUPA, AVANTOURS y CYBAS; el 13 de
agosto a RET, EDENIA y OVER.
UNIDA rehusó la notificación devolviéndola el 2 de agosto. Por ello, se
procedió por segunda vez a la notificación que, nuevamente fue rehusada el
8 de agosto.
7. Las alegaciones presentadas por las empresas frente al PCH notificado
tuvieron entrada en la CNC entre el 28 de agosto y el 23 de septiembre de
2013: EUROPA VIAJES (folios 3426 a 3451); CYBAS (folios 3014 a 3238);
AIRMET (folios 3239 a 3324); STAR (folios 3325 a 3425) y GEA (folios 3452
a 3953); RET (folios 3954 a 4053); AVANTOURS (folios 4311 a 4381);
EDENIA (folios 4054 a 4310); AGRUPA (folios 4488 A 4800); OVER (folios
4628 a 4800); y UNIDA (folios 4819 a 4820).
8. El 7 de octubre de 2013, de conformidad con lo dispuesto en la Orden
ECC/1796/2013, de 4 de octubre, entró en funcionamiento la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en la cual quedaron
integradas las actividades y funciones de la CNC, en virtud de lo previsto en
su ley de creación (Ley 3/2013, de 4 de junio, en adelante (LCNMC).
Asimismo, tal y como se establece en el artículo 19 del Estatuto Orgánico
de la CNMC aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la
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Dirección de Competencia (en adelante DC) sucedió a la DI como órgano
encargado de las funciones de instrucción de expedientes, investigación,
estudio y preparación de informes de la CNMC en materia de
procedimientos de defensa de la competencia, regulados en la LDC.
9. El día 3 de diciembre del 2013, la DC, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 33.1 del RDC, acordó el cierre de la fase de instrucción, lo que fue
notificado a las partes interesadas (folios 4842 a 4854).
10. El 20 de diciembre de 2013, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50.4 de
la LDC y 34.1 del RDC, la DC formuló Propuesta de Resolución (PR; folios
4856 a 5098), que fue notificada a las partes interesadas. En la misma
proponía al Consejo de la CNMC que se declarara la existencia de una
práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989 y por el artículo 1 de la
LDC, por los acuerdos adoptados e implementados por las imputadas a
través de los contactos y las reuniones entre representantes de dichas
entidades en el seno o de AGRUPA, desde junio de 1999 hasta octubre de
2011, englobando dicha práctica en el concepto de cártel.
Entre el 7 de enero y el 3 de febrero de 2014 tuvieron entrada en la CNMC
los escritos de alegaciones de las imputadas: el 7 de enero el escrito de
CYBAS (folios 5343-5344); el 8 de enero del 2014 los escritos de AIRMET,
AGRUPA y AVANTOURS (folios 5345-5346, 5347-5348 y 5349-5350); el 14
de enero el de STAR (folios 5365 a 5382) y de EDENIA (folio 5386 a
5387); el 21 de enero del 2014 el de GEA (folios 5390 a 5435); el 24 de
enero el de EUROPA VIAJES (folios 5436 a 5446), el de AVANTOURS
(folios 5447 a 5531) y el de AGRUPA (folios 5532 a 5619); el 27 de enero
del 2014 el escrito de OVER (folios 5623-5624);el 28 de enero del 2014 el
de alegaciones de EDENIA (folios 5627 a 5717); el 29 de enero del 2014 el
de RET (folios 5719-5720) y el de CYBAS (folios 5721 a 5809); y el 3 de
febrero del 2014 el escrito de alegaciones de AIRMET (folios 5810 a 5902).
11. El 7 de febrero de 2014, en cumplimiento del artículo 50.5 de la LDC y 34.2
del RDC, la DC elevó su Informe y Propuesta de Resolución al Consejo de
la CNMC (folios 689 a 714).
12. El 13 de marzo de 2014, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
dictó Acuerdo por el que se admitían las pruebas documentales aportadas
por las partes junto a sus escritos de alegaciones, inadmitiéndose tanto la
prueba testifical solicitada por STAR como las propuestas de celebración de
vista solicitadas por AGRUPA, EDENIA, CYBAS y AIRMET (folios 6368 a
6375).
13. Con fecha de 27 de marzo de 2014, la Sala de Competencia acordó requerir
a las imputadas los datos relativos a sus volúmenes de negocios totales
correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013, antes de la aplicación del
IVA y de otros impuestos, así como suspender el plazo máximo para
resolver y notificar el procedimiento hasta que se aportara la información
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requerida o transcurriera el término concedido para su aportación (folios
6392 a 6394).
Las respuestas a dicho requerimiento de información tuvieron entrada en la
CNMC entre el 9 y el 16 de mayo de 2014 (folios 6404 a 6465).
Finalizado el plazo concedido, la suspensión del plazo para resolver y
notificar el procedimiento fue levantada con efectos de 1 de mayo de 2014,
mediante Acuerdo de 5 de mayo (folio 6451).
14. El 14 de mayo de 2014 la representación procesal de STAR formuló recurso
contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 18 de marzo anterior de la
Sala de Competencia que inadmitió su propuesta de prueba testifical, dando
lugar a las siguientes actuaciones:
- Mediante Decreto de la Audiencia Nacional de 10 de junio de 2014 se
admitió a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por
STAR (folios 6465.1).
- El 26 de junio de 2014 la Sala de Competencia acordó la suspensión del
plazo máximo de duración del procedimiento al amparo del artículo
37.1.d) hasta la resolución por la Audiencia Nacional de la medida
cautelar interesada por STAR en el recurso contencioso-administrativo
interpuesto (folios 6466 y 6467).
- El 26 de marzo de 2015 tuvo entrada en la CNMC Oficio de la Audiencia
Nacional de 16 de marzo en el que se indicaba que con carácter previo a
la resolución de la medida cautelar solicitada por STAR se resolvería
sobre la admisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto
(folio 6491).
- Mediante Oficio de 15 de enero de 2016, con entrada de 22 de enero de
2016, la Audiencia Nacional remitió a la CNMC Auto de 25 de marzo de
2015, por el que declaraba la inadmisibilidad del recurso contencioso-
administrativo y acordaba el archivo de actuaciones (folios 6500-6504).
- El 23 de marzo de 2016 le fue notificado a la Abogacía del Estado, a
través de Lexnet, Auto de la Audiencia Nacional de 8 de marzo de 2016,
por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por
STAR contra el Auto de la Audiencia Nacional de 25 de marzo de 2015
(folios 6506-6508).
- De conformidad con el artículo 12 del RDC, la suspensión del plazo para
resolver y notificar fue levantada con efectos del día 24 de marzo de
2016 (folios 6511 y 6512).
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15. El 7 de abril de 2016, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
acordó requerir a las empresas y asociaciones incoadas información sobre:
(i) el volumen de negocios total consolidado de cada una de ellas en 2015; y
(ii) el volumen de negocios de las mismas en los mercados afectados,
ambos antes de la aplicación del IVA y de otros impuestos entre 2009 y
2011 (folios 6539 a 6543).
Asimismo, en función de lo establecido el artículo 37.1.a de la LDC acordó
la suspensión del plazo máximo para resolver y notificar el presente
procedimiento, surtiendo efectos la misma a partir del día 12 de abril de
2016 y hasta que se aportara la información requerida o transcurriera el
plazo concedido para su aportación.
Las respuestas de las incoadas tuvieron entrada entre el 20 de abril y el 27
de abril de 2016 (folios 6593 a 6649), con excepción de AVANTOURS,
AGRUPA y RET. Por Acuerdo de 3 de mayo de 2016 y con efectos del 30
de abril anterior, la Sala resolvió levantar la suspensión del cómputo del
plazo máximo para resolver el expediente de referencia, lo que se notificó a
las partes (folios 6791). Posteriormente, con fecha 10 de mayo de 2016,
tuvieron entrada las respuestas de AGRUPA (folios 6818-6821) y AVAN
TOURS (folios 6814-6817).
16. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló esta
Resolución en su reunión del día 12 de Mayo de 2016.
17. Son interesados en este expediente:
- ASOCIACIÓN DE GRUPOS COMERCIALES DE AGENCIAS DE
VIAJES (AGRUPA)
- ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GRUPO EUROPA (EUROPA VIAJES)
- AVAN TOURS, S.L.(AVANTOURS)
- CATALANA DE REPRESENTACIÓN DE EMPRESAS TURÍSTICAS,
S.L. (RET)
- GRUPO AIRMET DE GESTIÓN COMERCIAL S.L. (AIRMET)
- GRUP D’EMPRESARIS TURISTICS OVER, S.A. (OVER)
- CYBAS TURISMO, S.L (CYBAS)
- EDENIA GRUPO VIAJES, S.L. (EDENIA)
- GEA GRUPO DE AGENCIAS INDEPENDIENTES, S.L. (GEA)
- GRUPO DE GESTIÓN STAR, S.A. (STAR)
- UNIDA SERVICIOS INTEGRALES DE TURISMO, S.A. (UNIDA)
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II. LAS PARTES
Son partes en este expediente sancionador, tal y como consta en los apartados
(20) a (61) del PCH, las siguientes asociaciones y sociedades mercantiles:
1. ASOCIACIÓN DE GRUPOS COMERCIALES DE AGENCIAS DE VIAJE
(AGRUPA)
AGRUPA es una asociación de grupos comerciales de agencias de viajes con
domicilio social en Barcelona. Según sus Estatutos (folios 314-338), AGRUPA
es una asociación de carácter voluntario, con personalidad jurídica propia y
distinta de la de sus asociados, para agrupar a los Grupos de Gestión, ya sean
personas jurídicas, asociaciones o agrupaciones relacionadas
profesionalmente con el sector turístico que a su vez están formadas
exclusivamente por agencias de viajes minoristas o por minoristas junto a
mayoristas.
Su objeto social es la realización de todo lo necesario para dar cobertura,
representación y soporte jurídico a las actividades de sus miembros ante
entidades y organismos públicos y privados, así como la difusión, promoción y
fomento del progreso de las agencias de viajes minoristas y minoristas-
mayoristas en orden a la protección de sus intereses.
AGRUPA se constituyó el 23 de Junio de 1999, fecha de su Acta Fundacional
(folios 837 y 838 y 1589 a 1591), aunque constan en el expediente reuniones
previas de sus socios desde el 19 de junio (folios 1596 a 1603). Sus socios
fundacionales son: STAR, OVER, AVANTOURS, AIR MÁS FÁCIL (la actual
AIRMET), AVIMMA (Asociación Empresarial de Agencias de Viajes Minoristas
de la Comunidad de Madrid), GRUPO MET, AMA (Agrupación de Minoristas
Asociados), GEA, BESAIDE CLUB DE VIAJES Y UNIDA.
Para pertenecer a AGRUPA es necesario poseer un número mínimo de
agencias de viajes adheridas. El funcionamiento de AGRUPA se desarrolla
principalmente a través de las reuniones con motivo de las Asambleas
ordinarias y extraordinarias, en las que se reúnen, además de los miembros de
su Junta Directiva, los demás asociados.
En la Asamblea de AGRUPA celebrada el 6 de Octubre del 2011, tras debatir
sobre la continuidad o no de la Asociación, se decidió por unanimidad de los
asistentes mantener la misma y no disolverla (folios 1760 a 1764). Los
miembros de AGRUPA en Octubre 2011 eran UNIDA, EUROPA VIAJES,
AIRMET, STAR, OVER, EDENIA, CYBAS, RET y AVANTOURS.
Posteriormente, en diciembre del 2012 solicitaron la baja en AGRUPA los
grupos de gestión AIRMET, STAR y RET. Y posteriormente, en 2013 también
lo solicitaron CYBAS, UNIDA y EUROPA VIAJES, sin que se pudieran registrar
sus solicitudes de baja durante dicho ejercicio al no celebrarse ninguna
Asamblea ni Junta Directiva de AGRUPA desde el 6 de octubre de 2011 hasta
el momento de redacción del PCH, en diciembre de 2013.
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2. ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GRUPO EUROPA VIAJES (EUROPA
VIAJES)
EUROPA VIAJES es una asociación de agencias de viajes minoristas con
domicilio social en Barcelona. Fue constituida en 1998 y contaba en Diciembre
del 2012 con 272 empresas asociadas y 308 puntos de venta. Su objeto social
es, según sus Estatutos, fomentar el desarrollo del sector de agencias de
viajes, colaborando en su gestión, en la defensa de sus intereses y la
coordinación de los recursos profesionales del sector y de sus asociados.
Según “Ranking Nexotur de grupos comerciales de Agencias de Viajes” para
2011, las agencias de viajes adheridas a EUROPA VIAJES habrían facturado
425 millones de euros, lo que representa el 7,91% de la facturación total
obtenida por las agencias de viajes adheridas a un Grupo de Gestión.
EUROPA VIAJES ha pertenecido a AGRUPA en dos periodos de tiempo: el
primero desde Octubre del 2000 a Marzo 2003; y el segundo, desde finales del
2009 (folios 2677 y 2678).
Pertenece, asimismo, desde su creación el 1 de Octubre del 2010 a la
Agrupación de Interés Económica denominada CEUS integrada por Cybas,
Unida y Star (folios 1371 a 1385).
3. AVAN TOURS, S.L. (AVANTOURS)
AVANTOURS es una sociedad limitada constituida el 17 de marzo de 1992 y
con domicilio social en Valencia, cuyo objeto social es la negociación y
representación comercial en nombre y por cuenta de sus socios partícipes
frente a transportistas, hoteles, agencias de viajes mayoristas y demás
empresas operantes en el sector turístico, de las condiciones que han de regir
las relaciones de aquéllos con estas últimas.
El capital social está divido en 2.250 participaciones sociales, siendo éstas
propiedad de 45 socios titulares de 50 participaciones sociales cada uno.
Todos ellos son agencias de viajes (folios 968 a 970).
Según los datos aportados al expediente su volumen de negocios durante los
últimos años ha sido el siguiente (folios 968 a 970 y 6815)
2011
2012
2013
2014
2015
199.648,49
73.720,10
75.281,04
85.306,00
89.719,39
Según el “Ranking Nexotur” las agencias de viajes adheridas a AVANTOURS
habrían facturado 81 millones de euros en 2011, lo que representa el 1,50% de
la facturación total (folios 2677 y 2678) y cuenta con una red de 58 puntos de
venta, ubicadas en su mayoría en la Comunidad Valenciana.
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Ha pertenecido a AGRUPA desde su constitución en el año 1999 hasta la
actualidad (folio 969) y en el momento de incoación de este Expediente
ostentaba la presidencia de la misma desde Octubre de 2011 (folio 1590).
Asimismo, pertenece a la Agrupación de Interés Económico GRUPO AGC AIE
desde el 17 de Junio del 2010 junto con EDENIA, AIRMET, OVER y Agencias
de Viajes Agrupadas de Baleares, S.L. (AVA) [folios 968 a 970].
4. CATALANA DE REPRESENTACIÓN DE EMPRESAS TURÍSTICAS,
S.L., (RET)
RET es una sociedad limitada constituida el 24 de octubre de 1996, cuyo
capital se encuentra repartido en manos dos personas físicas, desempeñando
una de ellas las funciones de Administradora de la sociedad (folios 1393 a
1395). Se dedica a la representación de agencias de viaje en su negociación
de las condiciones económicas y comerciales con los principales proveedores
mayoristas de los mismos.
Representa a 78 agencias de viajes, con 108 puntos de venta, casi en su
totalidad en Cataluña. En 2011 obtuvo un importe neto de 180.211 euros,
siendo el volumen de ventas de las agencias representadas en ese ejercicio de
16.255.700,71 euros.
Según los datos que constan publicados en el Registro Mercantil:
2011
2012
2013
2014
2015
180.211,62
135.953,29
1.995,63
Sin datos
Sin datos
Según el “Ranking Nexotur” las agencias de viajes adheridas a RET facturaron
en 2011 un importe inferior al 1% de la facturación total obtenida por las
agencias de viajes adheridas a un grupo de gestión.
Pertenece a AGRUPA desde Octubre del 2009 (folios 1393 a 1395), si bien
solicitó la baja en diciembre de 2012 (folios 1589 a 1593).
5. CYBAS TURISMO, S.L. (CYBAS)
Es una sociedad limitada unipersonal constituida en el año 2000, con domicilio
social en Madrid. Su objeto social es la mediación en la negociación de las
condiciones de compra-venta y pago de productos turísticos (como pasajes de
avión, barco, tren, paquetes vacacionales, estancias en hoteles, alquiler de
coches, etc.) entre las agencias de viaje y los distintos proveedores de estos
productos (Compañías aéreas, marítimas, de ferrocarril, Tour Operadores,
Compañías Hoteleras, etc.) a fin de intentar mejorar las condiciones de
contratación final.
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Cuenta con 232 puntos de venta repartidos por todo el territorio nacional, casi
un centenar de ellos en Madrid y utiliza la marca comercial “Cyberagencias”.
Sus ventas en 2011 ascendieron a 823.377,19 euros (folios 2630 a 2635).
Según los datos aportados al expediente su volumen de negocios durante los
últimos años ha sido el siguiente (folios 6430 a 6432 y 6644 a 6645):
2011
2012
2013
2014
2015
823.377,19
740.677,28
497.512,88
Sin datos
457.044,00
Según el “Ranking Nexotur” las agencias de viajes adheridas a CYBAS
facturaron en 2011 un importe inferior al 1% de la facturación total obtenida por
las agencias de viajes adheridas a un grupo de gestión (folios 2677 y
2678).CYBAS entró en AGRUPA en Septiembre del 2009 y solicitó su baja en
2013 (folio 2734). Asimismo, desde octubre del 2010 forma parte de CEUS
Agrupación de Interés Económico a la que también pertenecen Unida, Star y
Europa Viajes (folios 737 a 773).
6. EDENIA GRUPO VIAJES, S.L. (EDENIA)
EDENIA es una sociedad limitada constituida en Barcelona el 12 de septiembre
de 2006 y con domicilio social en esa misma ciudad. Su objeto social consiste
en la prestación de servicios de asesoramiento, información, prospección de
mercados y gestión de compras, excluidas las actividades legalmente
reservadas a las agencias de viajes
Posee el 100% del capital de la empresa EDENIA NETWORK S.L., que actúa
como mayorista en exclusiva de las empresas adheridas a EDENIA (folios 774
y 775) y cuenta con una red de 75 puntos de venta entre todas las agencias de
viajes adheridas al Grupo ubicadas más de la mitad en Cataluña.
Sus ventas según balance en el 2011 ascendieron a 280.141,82 euros (folios
2636 a 2640) y según los datos aportados al expediente su volumen de
negocios durante los últimos años ha sido el siguiente (folios 6433 a 6434,
6638, 6639 y 6639.1):
2011
2012
2013
2014
2015
280.141,82
193.680
139.997
Sin datos
142.623,00
Según el “Ranking Nexotur” las agencias de viajes adheridas a EDENIA
facturaron en 2011 un importe inferior al 1% de la facturación total obtenida por
las agencias de viajes adheridas a un grupo de gestión (folios 2677 y 2678).
11
EDENIA está asociada a AGRUPA desde el 17 de Septiembre del 2009 y
pertenece también a la Agrupación de Interés Económico GRUPO AGC, AIE
desde su constitución el 17 de Junio del 2010 como socio fundador, junto con
AVANTOURS, Airmet, Over y Ava (folios 774 a 798.1).
7. GEA GRUPO DE AGENCIAS INDEPENDIENTES, S.L. (GEA)
GEA es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada constituida el 11 de
marzo de 1994, con domicilio social en Torremolinos (Málaga).
Su objeto social lo constituye la promoción, representación e intermediación de
empresas y productos turísticos. De este modo, GEA desarrolla la
intermediación de comercio entre las empresas (agencias de viajes) adheridas
al grupo a través de un contrato mercantil de representación y los proveedores
de servicios turísticos con los que negocian las condiciones de compra-venta y
de pago de productos turísticos para las agencias de viajes que representan.
GEA en Diciembre del 2012 contaba en España y Andorra con 707 puntos de
venta (folios 2684 a 2694) y en cuanto a proveedores tiene contrato de
colaboración con unos 116 proveedores de servicios turísticos (folios 480 a
487).
En 2011 obtuvo un importe neto de la cifra de negocios de 1.622.297,39 euros
y según los datos aportados al expediente su volumen de negocios durante los
últimos años ha sido el siguiente (folios 6407 a 6408, 6650 y 6790):
2011
2012
2013
2014
2015
1.622.297,39
1.497.142,88
1.372.649,71
Sin datos
1.340.262,00
Según el “Ranking Nexotur” en 2011 las agencias de viajes asociadas a GEA
habrían facturado 540 millones de euros, lo que representa una cuota del
10,05% de la facturación total obtenida por las agencias de viajes adheridas a
un Grupo de Gestión (folios 2677 y 2678).
GEA fue uno de los Grupos de Gestión fundadores de AGRUPA hasta su
salida en octubre de 2009 y ostentó la presidencia desde su creación hasta
Febrero del 2006 (folios 253 a 260).
8. GRUPO AIRMET DE GESTION COMERCIAL, S.L. (AIRMET)
AIRMET es una sociedad limitada constituida en 1999 con la denominación AIR
MAS FACIL, S.L., modificada el 28 de Diciembre de 2000 por la actual. Tiene
su domicilio social en Las Matas (Madrid).
El objeto social de AIRMET, según sus acuerdos sociales elevados a público,
es triple: Servicios de intermediación comercial, negociación y contratación por
cuenta propia y/o ajena con todo tipo de proveedores del sector turístico, en
12
beneficio propio y de los clientes de la sociedad; servicios de asesoramiento y
representación de agencias de viajes y servicios de asistencia técnica,
comercial y publicidad.
En 2010 firmó acuerdos de colaboración con 111 proveedores de servicios
turísticos AIRMET y a finales del 2012 representaba a 654 agencias de viajes
independientes (folios 971 a 999).
El grupo AIRMET posee la marca “viajando por el mundo” y sus ventas, en
2011 ascendieron a 1.648.088,73 euros. Según los datos aportados al
expediente su volumen de negocios durante los últimos años ha sido el
siguiente (folios 6640 a 6642):
2011
2012
2013
2014
2015
1.648.088,73
Sin datos
Sin datos
Sin datos
1.531.484,00
Según el “Ranking Nexotur”, las agencias de viajes adheridas a AIRMET
habrían facturado 655 millones de euros en 2011, lo que representa una cuota
del 12,19% de la facturación total obtenida por las agencias de viajes adheridas
a un Grupo de Gestión (folios 2677 y 2678).
AIRMET pertenece a AGRUPA desde su constitución en 1999 (folios 837 y
838) y además a la Agrupación de Interés Económico GRUPO AGC AIE desde
su constitución el 17 de Junio del 2010, si bien de acuerdo con la información
aparecida en una publicación digital sectorial, el 1 de Enero del 2012 abandonó
dicha agrupación (folios 2665 y 2666).
9. GRUP D’EMPRESARIS TURISTICS OVER S.A. (OVER)
OVER es una sociedad anónima con domicilio social en Barcelona constituida
en 1993. Su objeto social es es la prestación de servicios a las agencias de
viajes, de asesoramiento, información, prospección y de mercados y gestión de
compras, excluidas las actividades legalmente reservadas a las agencias de
viajes.
Representa a 105 puntos de venta (folios 1406 a 1412) repartidos por toda la
geografía nacional, con especial importancia en las Comunidades de Canarias
y Cataluña (folio 2535).
Sus ventas según balance de 2009 ascendieron a 680.096,71 euros (folios
2541 a 2545) y según los datos aportados al expediente su volumen de
negocios durante los últimos años ha sido el siguiente (folios 6435 a 6436 y
6646 a 6649):
2011
2012
2013
2014
2015
Sin datos
327.657,38
256.894,61
Sin datos
111.832,00
13
Según el “Ranking Nexotur” las agencias de viajes adheridas a OVER habrían
facturado 285 millones de euros en 2011, lo que representa una cuota del
5,30% de la facturación total obtenida por las agencias de viajes adheridas a un
Grupo de Gestión (folios 2677 y 2678).
OVER pertenece a AGRUPA desde su creación en 1999 hasta la actualidad y,
además, a la Agrupación de Interés Económico GRUPO AGC AIE desde su
constitución el 17 de junio del 2010 como socio fundador, junto con
AVANTOURS, EDENIA, AIRMET Y AVA (folio 1410).
10. GRUPO DE GESTIÓN STAR, S.A. (STAR)
STAR es una sociedad anónima con domicilio social en Madrid constituida el 4
de octubre de 1990. Es más conocida por su marca comercial “GRUPO STAR
VIAJES”.
Su objeto social es la prestación de servicios a las agencias de viajes, de
asesoramiento, información, prospección y de mercados y gestión de compras,
excluidas las actividades legalmente reservadas a las agencias de viajes (folios
799 a 809).
Sus ventas según balance ascendieron en 2010 a 425.961,03 euros (folio 68) y
según los datos aportados al expediente su volumen de negocios durante los
últimos años ha sido el siguiente (folios 6405-6406 y 6643):
2011
2012
2013
2014
2015
Sin datos
255.448,99
218.518,65
Sin datos
533.101,00
Cuenta con 172 puntos de venta en territorio nacional y en 2011 las agencias
adheridas habrían facturado 368 millones de euros, lo que representa una
cuota del 6,85% de la facturación total obtenida por las agencias de viajes
adheridas a un Grupo de Gestión (folios 2677 y 2678).
STAR ha pertenecido a AGRUPA desde su constitución en 1999 hasta la
actualidad y además pertenece a la Agrupación de Interés Económico CEUS
integrada por CYBAS, EUROPA VIAJES y STAR (folios 799 a 809).
11. UNIDA SERVICIOS INTEGRALES DE TURISMO, S.A. (UNIDA)
UNIDA es una asociación anónima constituida en 1996. Su actividad principal
es el asesoramiento y representación de las agencias de viajes. Posee en
territorio nacional 163 puntos de venta.
Sus ventas según balance de 2010 ascendieron a 587.388,56 euros y las
agencias adheridas a UNIDA habrían facturado 406,5 millones de euros en
14
2011, lo que representa una cuota del 7,56% de la facturación total obtenida
por las agencias de viajes adheridas a un Grupo de Gestión (folios 2677 y
2678).
Según los datos aportados al expediente su volumen de negocios durante los
últimos años ha sido el siguiente (folios 6404, 6631 a 6637):
2011
2012
2013
2014
2015
Sin datos
588.024,33
259.288,52
Sin datos
5.272,00
UNIDA perteneció a AGRUPA desde su fundación en 1999 hasta causar baja
el 15 de Octubre del mismo año, reincorporándose el 25 de Octubre del 2005
(folios 1589 a 1590). El 14 de enero del 2013 UNIDA solicitó la baja en
AGRUPA, que no se ha hecho efectiva dado que no se ha convocado
posteriormente la Asamblea General de dicha Asociación (folio 2734).
III. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO
3.1. MERCADO DE PRODUCTO
Como indica la DC en los apartados (67) a (69) del PCH, el mercado analizado
en el presente expediente es el correspondiente a los servicios prestados por
los denominados grupos de gestión a las agencias de viajes independientes de
pequeño y mediano tamaño.
Los grupos de gestión pueden definirse como aquellas entidades que
representan a agencias de viajes independientes en sus negociaciones con los
proveedores o distribuidores mayoristas turísticos. Su función principal radica
en la acumulación de poder de compra para de este modo obtener mejores
condiciones comerciales, aunque algunos de estos grupos de gestión también
desarrollan otras estrategias comunes con sus agencias, como sistemas
tecnológicos de gestión compartidos (páginas web o portales en internet,
intranet, herramientas informáticas, etc.), asesoramiento y una marca e imagen
comunes. Como indica la DC, y fue también recogido en la Resolución de la
CNMC de 12 de junio de 2014 en el Expediente S/0455/12 GEA, el antiguo
Servicio de Defensa de la Competencia definió en 2004, (Resolución de 2 de
abril expediente de concentración económica N-04010 Viajes Iberia/Tui
España), a los grupos de gestión, como aquéllos:
“(…) formados por la unión de pequeñas y medianas agencias
minoristas independientes mediante acuerdos comerciales y planes de
marketing conjuntos, que en algunos casos propician proyectos de
integración a partir de una marca e imagen corporativa común. Estas
agrupaciones comerciales han propiciado entidades jurídicas cuyos
objetivos son mantener y potenciar la remuneración que reciben de los
15
proveedores, así como mejorar la imagen de calidad y garantía en el
servicio ante sus clientes.”
Los grupos de gestión surgieron hace 20 años como alternativa ofrecida a las
pequeñas y medianas agencias de viajes para competir con las grandes redes
o cadenas, cuyo modelo se basa en la acumulación de poder de compra y la
obtención de mejores condiciones de los proveedores.
Se trata de una fórmula que ha tenido una gran acogida entre las agencias
independientes medianas y pequeñas, pues más del 80% de las agencias
independientes pertenecen o han pertenecido a un grupo de gestión. Los
servicios que los grupos de gestión ofrecen a las agencias de viajes que se
adhieren al grupo, consisten fundamentalmente en:
- Servicios de intermediación comercial, negociación y contratación con
todo tipo de proveedores del sector turístico, en beneficio propio y de los
clientes del grupo.
- Servicios de asesoramiento y representación de agencias de viajes.
- Servicios de asistencia técnica, comercial y publicitaria.
La evolución del mercado ha supuesto que, en la actualidad, el abanico de
servicios ofrecidos por los grupos de gestión, como parte de su estrategia
comercial para atraer a las agencias de viajes independientes, se haya
ampliado hacia otro tipo de servicios como planes de formación del personal,
control de calidad, herramientas tecnológicas, acuerdos en materia de asesoría
laboral y fiscal o bolsas de trabajo.
El grupo comercial puede adoptar las siguientes formas jurídicas:
- sociedad mercantil de responsabilidad anónima o limitada. En este caso
estarán constituidos como empresas de servicios propiedad del equipo
gestor, prestando servicios a las agencias de viajes que son clientes del
grupo de gestión, abonándoles una cuota por los servicios ofrecidos. Es el
caso de GEA, AIRMET, RET, CYBAS o EDENIA.
- asociación, dirigidas por un equipo gestor nombrado por las agencias que
a su vez será dirigido por un Gerente o Director General contratado,
teniendo las agencias la última palabra, formando parte de su Consejo
Directivo y marcando las estrategias de la misma. Es el caso de EUROPA
VIAJES o TRAVEL ADVISORS.
- modelo mixto, en el que al estilo de la empresa de servicios se integran
en el grupo de gestión beneficiándose de sus servicios tanto las agencias
propietarias como otras que no lo son pero sí están adheridas
comercialmente al grupo. Es el caso de OVER, STAR, UNIDA o
AVANTOURS.
El perfil de agencia de viajes que se adhiere a un grupo de gestión es el de una
agencia minorista de tamaño pequeño o mediano, que desea guardar su
independencia frente a un grupo franquiciado o frente a las grandes cadenas
turísticas, pero que busca las ventajas de acumular poder de compra-venta
16
frente a los grandes proveedores. No obstante, los grupos de gestión también
cuentan en su red de agencias de viajes independientes con empresas de
mayor tamaño que disponen de una casa central y varios puntos de venta.
Otra alternativa para las pequeñas y medianas agencias de viajes, que en los
últimos años ha ganado protagonismo y que, como los grupos de gestión,
presenta la ventaja cualitativa de acumular fuerza de venta para conseguir
mejores condiciones de los proveedores, es la de las franquicias.
Las agencias franquiciadas se benefician del paraguas de una marca común,
con todo lo que ello conlleva: cartera de clientes, una estrategia comercial
común encaminada a generar una mayor venta y promoción publicitaria. Las
principales diferencias entre los grupos de gestión y las franquicias residen en
el mantenimiento de la independencia y libertad empresarial de la agencia de
viajes cuando se integra en el grupo de gestión.
Además, las agencias de viajes en un grupo de gestión no tienen que pagar
royalties por permanecer en él, ni se les exige un mínimo de permanencia, ni
una penalización en caso de no cumplir con este mínimo. En los grupos de
gestión se paga una cuota de entrada y la cuota mensual, con independencia
del volumen de compra-ventas o de facturación.
Asimismo, los grupos de gestión, en la mayoría de los casos, ceden a sus
agencias el 100% de los rapeles o descuentos en el precio por volumen de
compras realizadas a los mayoristas, así como los overs de gestión o
comisiones pagadas por los proveedores mayoristas ante el ahorro en costes
de transacción por la firma de acuerdos comerciales con los grupos de gestión,
no siendo esta la regla general en las agencias franquiciadas. Hay muchos
tipos de grupos de gestión, pero todos ellos insisten en presentar ventajas
propias frente a las franquicias, además de la independencia y libertad
empresarial de cada una de las agencias de viajes adheridas, como comisiones
similares a las agencias de grandes redes, herramientas tecnológicas y de
gestión, nuevos canales de venta, apoyo en marketing o un equipo de
delegados de zona distribuidos por todo el territorio nacional para dar un trato
personalizado.
3.2. MERCADO GEOGRÁFICO
El mercado geográfico afectado abarca todo el territorio nacional, dado que los
servicios ofrecidos por AGRUPA en relación con la intermediación comercial,
negociación y contratación, se prestan a agencias de viajes repartidas por la
totalidad del territorio nacional.
Como ha señalado esta Sala de Competencia en diversas resoluciones, el
concepto de mercado afectado por la conducta infractora, que puede o no
coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante, no viene
determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son
homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada
17
en cada caso haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las
condiciones de competencia efectiva en dicho mercado.
3.3. ESTRUCTURA DEL MERCADO
3.3.1. Oferta
Por lo que respecta a la estructura de la oferta, además de los grupos de
gestión de agencias de viajes independientes incoados en el presente
expediente, que representaban aproximadamente dos tercios de la oferta en el
mercado de referencia en diciembre de 2013 al tiempo de dictar el PCH,
existían otros grupos de gestión como GEBTA ESPAÑA, TRAVEL ADVISOR
GUILD, AVASA, AVA, TEAM GROUP, ACUAMA o M-´70.
En función del “Ranking NEXOTUR de Grupos Comerciales” para 2011, las
diez primeras posiciones correspondían a los siguientes grupos de gestión, por
este orden: GEBTA ESPAÑA, AIRMET, GEA, TRAVEL ADVISOR GUILD,
UNIDA, EUROPA VIAJES, STAR, OVER, AVASA y AVANTOURS. Según la
facturación de las agencias de viajes adheridos a los mismos, los grupos de
gestión incoados en este expediente contaban con una cuota de mercado
aproximada del 51,38 % del total de la facturación de las agencias de viajes
adheridas a un grupo de gestión (folios 2677 y 2678).
Por otro lado, los grupos de gestión aglutinaban casi la totalidad de las
pequeñas agencias de viajes independientes en el mercado español (folios
2653 a 2655 y 2715 a 2716).
En relación con los grupos comerciales de agencias de viajes, en junio de 2010
se constituyó la ALIANZA DE GRUPOS COMERCIALES A.I.E. (ACG), formada
por AIRMET, AVANTOURS, AVA, EDENIA y OVER; y en octubre del mismo
año, la UNIÓN CEUS DE GRUPOS COMERCIALES A.I.E. (CEUS), formada
por CYBAS, EUROPA VIAJES, STAR y UNIDA. Tras su constitución, las
negociaciones por parte de cada uno de los grupos de gestión con los
principales proveedores de viajes y productos turísticos se realizan a través de
ACG y CEUS.
Frente a los grupos de gestión se sitúan las grandes agencias de viajes,
pertenecientes a una gran cadena turística o a una franquicia y que, según el
“Ranking NEXOTUR” para 2011 serían: VIAJES EL CORTE INGLÉS, HALCÓN
VIAJES ECUADOR, VIAJES VIBO (antiguo VIAJES IBERIA), CARLSON
WAGONLIT TRAVEL, ALMEIDA VIAJES, VIAJES JUMBO TOURS, VIAJES
EROSKI, AMERICAN EXPRESS, BARCELÓ, OLYMPIA VIAJES e IA VIAJES
(folios 2679 a 2680).
3.3.2. Demanda
Por su parte, la demanda en este mercado estaba compuesta, , por las
pequeñas y medianas agencias de viajes independientes, aunque
excepcionalmente existían empresas de mayor tamaño adheridas a un grupo
18
de gestión, como es el caso de GEBTA ESPAÑA, que tenía entre las empresas
adheridas a su grupo a dos grandes agencias, como son VIAJES EROSKI o
AMERICAN EXPRESS.
A finales de 2012, el sector de las agencias de viajes independientes estaba
constituido en un 41,5% de pymes (2.477 puntos de ventas), sobre un total de
6.075 agencias españolas conectadas al sistema de gestión de reservas para
agencias de viajes independientes, Amadeus.
Las cifras del sector revelan que hasta finales de 2012 se mantuvo el nivel de
concentración, pero las grandes cadenas del sector turístico representaban ya
el 58,4% (con 3.551 puntos de venta) del total de la agencias de viajes del país
conectadas a Amadeus (unas 6.075) mientras que hace seis años la proporción
era parecida al de las pymes, un 50%, según el barómetro de agencias de
viajes conectadas a dicho sistema de gestión de reservas para agencias de
viajes independientes.
3.4. MARCO NORMATIVO
No hay norma nacional ni autonómica, tampoco de derecho comunitario, que
regule expresamente los grupos de gestión de agencias de viajes
independientes. Por tanto, el marco normativo al que se sujeten los mismos
dependerá de la forma jurídica que adopte el grupo comercial:
- Si el grupo comercial adopta la forma de sociedad mercantil de
responsabilidad anónima o limitada, se regirá por la Ley de Sociedades
de Capital, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de
julio.
- Si adopta la forma de asociación, se regirá por la Ley Orgánica 1/2002, de
22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.
- Si adopta un modelo mixto que al estilo de la empresa de servicios se
integran en el grupo de gestión beneficiándose de sus servicios tanto las
agencias propietarias como otras que no son propietarias pero sí están
adheridas comercialmente al grupo. Es el caso de OVER, STAR, UNIDA o
AVANTOURS.
En relación con la prestación de servicios de estos grupos de gestión a las
agencias de viajes, se realiza a través de contratos mercantiles, que en
algunos supuestos se denomina contrato de colaboración (folios 1215 a 1222).
Por tanto, la naturaleza privada de estas relaciones jurídicas determina la
aplicación de normas de derecho privado, civil o mercantil, siendo aplicables a
las mismas tanto el Código de Comercio de 22 de agosto de 1885 como el
Código Civil de 11 de mayo de 1988 y sus normas de desarrollo.
Por último, la normativa sectorial reguladora de la prestación de los servicios
turísticos es el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios.
19
IV. HECHOS PROBADOS
Teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, tanto la obtenida
por la DC en las inspecciones realizadas el 26 de septiembre de 2012 en las
sedes de AIRMET y GEA, como la procedente de las contestaciones de las
incoadas a los requerimientos de información formulados por la DC, se
consideraron acreditados los hechos expuestos por el órgano instructor en los
párrafos (82) a (223) del PCH (con las mínimas matizaciones incluidas en la
contestación a las alegaciones presentadas por las partes al PCH)y que son,
de forma resumida, los que se exponen a continuación.
La DC considera acreditado que entre junio de 1999 y octubre de 2011 distintos
grupos de gestión integrados en la asociación AGRUPA celebraron un total de
al menos 35 Asambleas Generales Extraordinarias y Ordinarias, en las que en
al menos 31 de ellas, llegaron a acuerdos relativos a la fijación de condiciones
comerciales, reparto de mercado y/o clientes, así como acuerdos para el boicot
a determinadas agencias de viajes independientes. El origen de los hechos
descritos por el órgano de instrucción se remonta a la creación de la asociación
AGRUPA en 1999 por parte de los principales grupos de gestión de agencias
de viajes independientes para permitir dar cobertura a sus contactos y
acuerdos.
5.1. Creación y funcionamiento del cártel de grupos de gestión
constituido en el seno de AGRUPA
El antecedente directo de AGRUPA es la denominada PLATAFORMA DE
GRUPOS DE GESTIÓN (en adelante, PLATAFORMA). Según expone la DC
en le PCH los primeros contactos entre los grupos de gestión de agencias de
viajes datan de 1999, momento en el que determinados grupos de gestión de
agencias independientes -AIR, AMA, AVANTOURS, AVASA, BESAIDE,
EUROPA VIAJES, GEA, M-70, MET, OVER, STAR y UNIDA- constituyeron la
denominada "PLATAFORMA”, como paso previo a la creación de una
Asamblea de grupos de gestión de agencias de viajes independientes.
Posteriormente y todavía en el ámbito de la citada “PLATAFORMA”, en la
reunión de 15 de enero de 1999 celebrada en Barcelona se designó una
Comisión de Trabajo para la redacción de los Estatutos de una Asociación que
agrupase a los anteriores grupos de gestión, para la consecución de una serie
de objetivos comunes a todos ellos. Esta Plataforma de Grupos de Gestión se
reunió en Murcia los días 17 y 18 de abril de 1999, participando todos los
miembros de la Plataforma además de la Unión Catalana de Agencias de
Viajes Emisoras (UCAVE), para aprobar la redacción final de los Estatutos de
AGRUPA y constituir una Junta Gestora provisional formada por
representantes de STAR, OVER, AVANTOURS, M-70 y MET. De hecho, el
20
Acta de esta reunión se denominó como "ACTA DE LA REUNIÓN DE
"AGRUPA" ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE GRUPOS DE GESTIÓN DE
AGENCIAS DE VIAJES" (Acta de la reunión de "AGRUPA" de 17 de abril de
1999, recabada en la inspección de GEA, folios 254-256).
El 19 de junio de 1999 en Frankfurt se reunió la Asamblea de AGRUPA, según
convocatoria de la Junta Gestora, asistiendo a la misma AIR-MAS FACIL, AMA,
AVANTOURS, M-70, MET, OVER y STAR, así como GEA cuya representación
correspondió a STAR, acudiendo como invitada UCAVE. Excusó su asistencia
BESAIDE, que cedió su representación a la decisión mayoritaria que adoptasen
los grupos de gestión participantes en dicha reunión (Acta de la reunión de
AGRUPA de 19 de junio de 1999, recabada en la inspección de GEA, folios
246 a 253).
En dicha reunión de junio de 1999 se aprobaron los Estatutos de la Asociación
y se fijaron los objetivos a conseguir por la misma, estableciendo unos puntos
comunes para su incorporación a los distintos contratos que cada uno de los
grupos de gestión firmasen con los proveedores, así como el establecimiento
de unas tablas recomendadas para los gastos de gestión. A la vista de dichos
objetivos el órgano instructor considera dicha reunión como la constitutiva del
cártel (apartado 86 del PCH)
Respecto a la composición del cártel, la DC considera que participaron en los
hechos constitutivos de infracción dieciséis empresas y/o asociaciones, todas
ellas Grupos de Gestión de agencias de viajes independientes asociadas en
algún momento a AGRUPA desde su constitución en 1999:
- ASOCIACION DE VIAJES BESAIDE
- A.I.E.
- GRUPO AIRMET DE GESTIÓN COMERCIAL, S.L.
- AGRUPACIÓN DE MINORISTAS ASOCIADOS (AMA)
- AVAN TOURS, S.L.
- ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE AGENCIAS DE VIAJES DEL
GRUPO MINORISTA DE LA COMUNIDAD DE MADRID (AVIMMA)
- CYBAS TURISMO, S.L
- EDENIA GRUPO VIAJES, S.L.
- ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GRUPO EUROPA VIAJES
- GEA GRUPO DE AGENCIAS INDEPENDIENTES, S.L
- RET (Catalana de Representación de Empresas Turísticas, S.L.)
- GRUPO DE GESTION STAR, S.A.
- GRUP D'EMPRESARIS TURISTICS OVER, S.A.
- GRUPO MET
- M- 70
- UNIDA SERVICIOS INTEGRALES DE TURISMO, S.A.
- UCAVE, junto con AGRUPA.
21
No obstante, la DC considera que la participación de seis de estos operadores
en los hechos acreditados habría quedado prescrita de acuerdo con lo previsto
en el artículo 68 de la LDC, por lo que el órgano instructor no incoó expediente
sancionador contra ellas. Dichas empresas y asociaciones son AMA, AVIMMA,
M-70, ASOCIACION DE VIAJES BESAIDE, A.I.E., GRUPO MET y UCAVE.
Como se ha advertido anteriormente desde la constitución de AGRUPA en
junio de 1999 hasta octubre de 2011 se celebraron al menos 35 Asambleas
Generales Extraordinarias y Ordinarias de la asociación, en 31 de las cuales
queda constancia acreditada en el expediente de acuerdos relativos a la
fijación de condiciones comerciales, de reparto del mercado y/o clientes y
pactos para boicotear a determinadas agencias independientes. Estas 31
reuniones fueron las siguientes:
- 1999: 7 de agosto y 2 de diciembre.
- 2000: 18 de julio, 10 de octubre y 23 de noviembre.
- 2001: 30 de enero, 12 septiembre y 27 de noviembre.
- 2002: 29 de enero, 16 de abril y 30 de julio.
- 2003: 28 de enero, 19 de febrero, 12 de marzo y 23 de mayo.
- 2004: 27 de enero.
- 2005: 19 de julio y 25 de octubre.
- 2006: 9 de febrero y 2 de noviembre.
- 2007: 8 de marzo.
- 2008: 23 de enero y 19 de junio.
- 2009: 28 de abril, 17 de junio, 17 de septiembre y 23 de noviembre.
- 2010: 13 de enero, 14 de julio y 10 de octubre.
- 2011: 6 de octubre.
Los acuerdos alcanzados por los grupos de gestión en el seno de la asociación
AGRUPA que la DC considera necesario evaluar para determinar la posible
existencia de prácticas restrictivas de la competencia constitutivas de un cártel
son los siguientes y serán examinados en los próximos apartados de la
presente resolución:
- un acuerdo para la fijación de las condiciones comerciales.
- un acuerdo de reparto de mercado a través del reparto de agencias
de viajes independientes clientes, y
- un acuerdo para el boicot a determinadas agencias de viajes
independientes.
5.2. Acuerdos de fijación de condiciones comerciales
Según expone la DC en los apartados (111) a (176) del PCH, desde junio de
1999 hasta octubre de 2011, con ocasión de las reuniones de AGRUPA
celebradas durante dichos años, los grupos de gestión integrados en la citada
asociación acordaron la fijación de comisiones mínimas y unificación de las
22
condiciones comerciales respecto de los proveedores mayoristas de productos
y servicios turísticos.
Desarrollaron la anterior conducta desde junio de 1999 hasta octubre de 2011
AIRMET, AVANTOURS, OVER y STAR, junto con AGRUPA, así como también
UNIDA desde su incorporación en AGRUPA en octubre de 2005, CYBAS y
EDENIA desde septiembre de 2009, RET desde octubre de 2009 y de
EUROPA VIAJES en noviembre de 2009. GEA participó en dichos acuerdos
desde junio de 1999 hasta octubre de 2009, fecha en la que causó baja en
AGRUPA.
Ya en la primera reunión, el 23 de junio de 1999, los grupos de gestión
fundadores de AGRUPA fijaron unos objetivos comunes para todos los
asociados en los que se constata que, en el seno de la asociación se
pretendía fijar y unificar las condiciones comerciales de los Grupos de Gestión
asociados (folio 252):
- Punto nº 4: Elaborar una serie de puntos comunes para su incorporación
a los distintos contratos que cada uno de los grupos comerciales firme
con los distintos proveedores.
- Punto nº 11: Establecer unas tablas recomendadas para gastos de
gestión.
Además, la DC ha detectado la existencia de acuerdos que buscan unificar las
políticas comerciales de los miembros de AGRUPA con respecto a la
negociación con los respectivos proveedores mayoristas (o tour operadores) de
productos y servicios turísticos (folio 252), Posteriormente, se crea una
comisión de trabajo para la fijación de acuerdos mínimos en las negociaciones
con proveedores y el contrato tipo de modelo de viaje combinado (folio 234 a
240). En la Asamblea de octubre de 2000 se informó a los socios de AGRUPA
de las condiciones del contrato común acordado por todos ellos con un
determinado mayorista en concreto VIVA TOURS y se entrega a cada uno de
ellos una copia del nuevo contrato. Tres socios de AGRUPA (AVANTOURS,
OVER y STAR), informaron a la Asamblea de la firma entre estos tres de un
acuerdo de colaboración para la negociación conjunta con algunos mayoristas
y establecimiento de una política comercial común (folio 1539).
Posteriormente los grupos de gestión integrados en AGRUPA pactaron en la
Asamblea de 23 de noviembre de 2000 (folios 173 y 174) unas comisiones
mínimas que deberían respetar todos los miembros de la asociación en las
negociaciones con los proveedores. Estas comisiones mínimas se renovaron
en sucesivas reuniones de las Asambleas de AGRUPA de 30 de enero y 12
septiembre de 2001, 25 de septiembre de 2002, 19 de febrero de 2003 y 25 de
octubre de 2005.
En la misma Asamblea de AGRUPA de noviembre de 2000 (folio 173 y 174) los
grupos de gestión aprobaron un “Decálogo de AGRUPA” que contiene ocho
medidas de presión a tomar por los grupos de gestión frente a mayoristas,
entre las que destaca la indicación de no firmar comisiones por debajo de los
mínimos aprobados, bloquear de manera coordinada las ventas de
23
determinados proveedores o no firmar contratos después de una fecha así
como la adopción de medidas comerciales contra dos mayoristas específicos
(IBEROJET y PRIMERA LINEA).
Este Decálogo fue completando en sucesivas reuniones y así en la Asamblea
de AGRUPA celebrada el 25 de septiembre de 2002, se elaboró un
"DECÁLOGO AGRUPA EN FIRMA DE ACUERDOS COMERCIALES" en el
que se recogían una serie de instrucciones para garantizar la unidad y
coordinación en la ejecución de la política comercial de los grupos comerciales
asociados a AGRUPA con los proveedores mayoristas de productos y servicios
turísticos como "No firmar comisiones por debajo de los mínimos acordados",
"recomendar devolver ofertas con comisiones inferiores a los mínimos
acordados" o "bloquear ventas de una manera coordinada, durante periodos de
tiempo".
Este "Decálogo" fue el germen primero de un "Código de Conducta" y
posteriormente del "Código de ética comercial", aprobado en la Asamblea
General Extraordinaria de AGRUPA de 25 de octubre de 2005, regulando una
serie de aspectos a exigir a los proveedores mayoristas por parte de los grupos
de gestión miembros del cártel, como la necesidad de que "todo producto
ofertado en el mercado por una agencia mayorista, incluyendo las
denominadas "líneas blancas", tendría el mismo PVP para toda la red de
distribución minorista física o virtual" o que "La denominación "Oferta" solo
podrá ser aplicada cuando se reduzca el PVP publicado en un porcentaje igual
o superior al 5%. Con todos aquellos proveedores de servicios turísticos que
cumpliesen con este código, se creaban unas "Listas Blancas" que recogían,
por tanto, los proveedores de productos y servicios turísticos recomendados
por AGRUPA.
Así en la Asamblea General Extraordinaria de 18 de junio de 2009 los grupos
de gestión acordaron la creación de dichas listas blancas con el fin de
unificar/coordinar la política comercial de todos ellos con respecto a los
productos y servicios turísticos de los proveedores que cumpliesen las
condiciones establecidas por los grupos de gestión en el documento
denominado "decálogo" (folios 2155 a 2157).
Estas listas blancas fueron asunto en el orden del día de varias asambleas de
AGRUPA, como la de 17 de septiembre de 2009, 23 de noviembre de 2009 o
13 de enero de 2010. En general se observa como en posteriores Asambleas
se van repitiendo las mismas conductas restrictivas en el seno de AGRUPA.
En cuanto a la fijación de comisiones mínimas en las Asambleas de enero de
2001 (folios 168 y 169), septiembre de 2002 (folio 261) y febrero de 2003 (folios
262 a 266) se fijaron comisiones mínimas de referencia para cada uno de los
años siguientes para un conjunto de destinos por debajo de los cuales ningún
Grupo de Gestión debería firmar con un mayorista.
En la Asamblea de enero de 2003, se acordó fijar una comisión mínima de un
1% frente a compañías aéreas ante la bajada generalizada de comisiones
(folios 1488 a 1491) además de condiciones comerciales adicionales para los
24
contratos individuales con VIVATOURS pactando un aumento de comisiones
en algunos de sus productos y coordinando información comercial con respecto
a determinados proveedores mayoristas,
En posteriores reuniones de la Asamblea también se observa cómo los Grupos
de Gestión integrados en AGRUPA pactaron:
(i) otras formas de coordinación como renunciar a la contratación
individual con algún mayorista dejando esta labor a AGRUPA (folio
195 a 201),
(ii) el intercambio de información sensible como las comisiones
cargadas por cada grupo de gestión, estado de sus negociaciones y
políticas comerciales de cada Grupo de Gestión con mayoristas o la
exigencia a un mayorista de rentabilidades mínimas (Asamblea de
enero de 2002),
(iii) el bloqueo de determinados canales de venta y la unidad de acción
de los grupos de gestión y la no aceptación conjunta de las
condiciones impuestas por un tour operador (TRAVELPLAN) al estar
sus comisiones por debajo del nivel mínimo acordado por AGRUPA
(Asamblea de noviembre de 2006)
(iv) y la unificación de políticas comerciales mediante la inclusión de
unos documentos anexos a los contratos con mayoristas iguales para
todos los grupos de gestión.
Asimismo, en la Asamblea de marzo de 2003 acordaron la adopción de
medidas represivas como la apertura de un expediente informativo por el
incumplimiento de uno de los grupos de gestión de los acuerdos pactados en el
seno de AGRUPA.
En la Asamblea de junio de 2008, se acuerda la suscripción de un seguro que
cubriese la responsabilidad de los administradores y grupos de gestión
asociados a AGRUPA incluidas las multas y sanciones administrativas
derivadas del desarrollo de su actividad.
En conclusión, de acuerdo con lo indicado por el órgano instructor, los hechos
reseñados en el PCH permiten acreditar la existencia de diversos acuerdos de
fijación de comisiones mínimas y de unificación de condiciones comerciales
respecto de proveedores mayoristas de productos y servicios turísticos entre
los grupos de gestión que formaban AGRUPA desde junio de 1999, hasta
octubre de 2011.
5.3. Reparto de mercado y/o agencias de viajes independientes
Según expone la DC en los apartados (178) a (193) del PCH al menos desde
noviembre de 2000 los grupos de gestión integrados en AGRUPA acordaron
un reparto de mercado y/o clientes a través del reparto de las agencias de
viajes independientes adheridas a cada uno de ellos.
25
Dicho reparto de mercado se manifestó específicamente en un pacto de no
agresión respecto a la cartera de clientes de dichos grupos de gestión, las
agencias de viajes independientes adheridas a cada uno de ellos, y se mantuvo
en vigor hasta octubre de 2011, con excepción de GEA que causó baja en
AGRUPA en octubre de 2009, participando los socios en el mismo en función
de su adhesión y salida de la asociación.
Así desde noviembre de 2000, AIRMET, AVANTOURS, OVER, STAR,
AGRUPA, UNIDA (desde 2005), CYBAS y EDENIA desde septiembre de 2009,
RET desde octubre de 2009 y EUROPA VIAJES desde noviembre de 2009 y
GEA hasta su salida de AGRUPA.
El citado pacto de no agresión o reparto de clientes se manifestaba tras la
detección de una “agresión”, es decir, una invitación por parte de un grupo de
gestión de AGRUPA a alguna agencia de viaje asociada con otro Grupo de
Gestión integrante de AGRUPA. Dicha invitación o “agresión” podía
desarrollarse bien a través de envío de publicidad o bien mediante la visita de
un delegado comercial. Una vez detectada la “agresión” la cuestión se debatía
en el seno de AGRUPA y se acordaba un apercibimiento al Grupo de gestión
“agresor”. Así, por ejemplo, en la Asamblea General Extraordinaria de
AGRUPA de 28 de abril de 2009 se valoró el incumplimiento de OVER del
pacto de no agresión, decidiendo apercibir a dicho grupo, trasladándole el
Decálogo acordado por los Grupos de Gestión para que evitara repetir dicho
incumplimiento (folios 1281 a 1284 y folios 2431 a 2434):
“Se retira la denuncia por parte de Gea y Airmet sobre el incumplimiento
del "pacto de no agresión" entre los miembros de Agrupa que, según
confirman los grupos que la presentaron, había incumplido Grupo Over.
Se acordó en su lugar apercibir a Grupo Over y trasladarle el decálogo
acordado donde ya se prevé ésta situación para evitar que se vuelva a
repetir".
La cuestión de reparto de agencias de viajes ya se debatió en la asamblea de
noviembre de 2000, lo que causó el diseño del pacto de no agresión en julio de
2002 que se mantuvo en vigor entre los socios de AGRUPA a la hora de
adherir nuevas agencias de viajes. En determinadas ocasiones era necesario
recordar a través de correos electrónicos a algunos socios la existencia del
pacto de no realizar políticas activas de captación de agencias de viajes de
otros grupos de gestión asociados a AGRUPA (folios 1958 a 1960).
En la Asamblea de junio de 2008 los grupos de gestión acordaron mantener el
pacto de no agresión redactando a tal efecto un listado actualizado de las
agencias asociadas a los grupos de gestión, (folios 903 a 907). Asimismo la
existencia del mismo y la imposibilidad de “atacar” a agencias asociadas a otro
integrante de AGRUPA se menciona en numerosos correos electrónicos y
Asambleas de la asociación (folios 2056, 2098, 2097, 798, 937 a 942) así como
apercibimientos a los grupos que no lo cumplen (folios 908 a 911).
El pacto era trasladado para su implementación y seguimiento a los gestores
del grupo de gestión, como queda acreditado por el correo electrónico de 2 de
26
febrero de 2009 remitido por el Director General de GEA a sus delegados en el
que se pidió que se le diera información sobre las razones de la baja de las
agencias de viajes adheridas a GEA y se alude al pacto de no agresión con el
resto de grupos de gestión asociados en AGRUPA (correo electrónico interno
de GEA de 2 de febrero de 2009, asunto: BAJAS EN GEA folio 2098):
"A fin de llevar un mejor control de las bajas que se produzcan en
nuestro grupo, ruego que me envíes por escrito las razones de la baja de
esa agencia, si es por cierre del negocio, etc. Todas aquellas agencias
que se den de baja y no sea por el cierre del negocio, debemos controlar
su trayectoria, a fin de comprobar si posteriormente se dan de alta en
otro Grupo, pues sabéis que tenemos un pacto de no agresión con el
resto de Grupos de Agrupa que debe de ser respetado."
5.3. Boicot a determinadas agencias de viajes independientes
Según se expone en los apartados (194) a (222) del PCH emitido por el órgano
instructor desde, al menos, junio de 2009 hasta octubre de 2011 los grupos de
gestión asociados en AGRUPA acordaron boicotear a las agencias de viajes
expulsadas de algunos de ellos por incumplimiento de las políticas y acuerdos
adoptados en el seno de AGRUPA relativos a la incompatibilidad de la
utilización de determinadas herramientas online o por las críticas emitidas
contra las funciones realizadas por estos grupos de gestión.
El boicot pactado buscaba evitar la adhesión de la agencia de viajes
independiente expulsada a alguno de los otros grupos de gestión también
integrados en AGRUPA y fue realizado por AIRMET, AVANTOURS, OVER,
STAR y UNIDA, desde junio de 2009, CYBAS y EDENIA desde septiembre de
2009, RET desde octubre de 2009, EUROPA VIAJES en noviembre de 2009,
así como GEA hasta su salida de AGRUPA en octubre de 2009.
Así, el 29 de septiembre de 2009 AIRMET envió un correo electrónico a
AVANTOURS, CYBAS, EDENIA, GEA, OVER, STAR, RET y UNIDA
comunicándoles la expulsión de tres agencias de viaje por compartir las
opiniones de la recién expulsada VIAJES GLAUKA ALCALA, y solicitándoles
que no la admitiesen en sus organizaciones.
Posteriormente en numerosas Asambleas aparecen referencias al acuerdo de
boicot y expulsión en especial contra las agencias de viajes y grupos de gestión
que negocian o contratan con TRAVELTOOL, empresa que ofrecía una
novedosa herramienta tecnológica, y que AGRUPA consideraba una grave
amenaza contra los grupos de gestión que incluso podía acabar con ellos.
Por ellos en varias ocasiones queda acreditada la expulsión efectiva de las
agencias de viajes que han negociado con TRAVELTOOL y el boicot
subsiguiente del acceso de las expulsadas a otro grupo de gestión (folios 778,
2175 a 2177, 2104, 783 a 786, 2106, 2186, 2108, 2109, 2112, 2113, 2111,
2114, 2198 a 2202, 2210 a 2211, 2209 2210). En algunos correos las agencias
27
amenazadas de expulsión se quejan de la falta de independencia y la merma
de calidad tecnológica y gestión por los acuerdos adoptados.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, a la CNMC compete “aplicar
lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que
supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 30.2 de la
misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos
sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según el artículo
14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC aprobado por Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de la Competencia conocerá de los
asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento
corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO.- Objeto de la resolución y normativa aplicable
La Sala de Competencia en este expediente debe resolver, sobre la base de la
instrucción iniciada por la DI de la extinta CNC y completada por la DC, que se
recoge en el Informe y Propuesta de Resolución, si las empresas y
asociaciones incoadas en este expediente han cometido y son responsables de
una infracción muy grave, única y continuada, del artículo 1 de la Ley 16/1989,
la LDC, por los acuerdos adoptados e implementados a través de los contactos
y las reuniones entre representantes de dichas entidades en el seno de
AGRUPA, desde junio de 1999 hasta octubre de 2011. Asimismo debe
decidirse si dichos acuerdos pueden ser calificados como cártel, en cuanto que
el objeto de los mismos habría consistido en: (i) la fijación y unificación de las
condiciones comerciales de las citadas entidades, (ii) el reparto de mercado y/o
clientes a través de un pacto de no agresión respecto a las agencias de viajes
independientes adheridas a estos Grupos de Gestión asociados en AGRUPA,
así como (iii) el boicot a las agencias de viajes expulsadas de los Grupos de
Gestión asociados en AGRUPA, evitando así su adhesión a alguno de los otros
Grupos de Gestión asociados en AGRUPA.
Por lo que respecta a la normativa aplicable, se trata en el presente expediente
LDC. Ambas leyes prohíben todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva,
o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto,
produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
28
competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que
consistan en la limitación o el control de la producción, la distribución, el
desarrollo técnico o la inversiones, así como el reparto del mercado o de las
fuentes de aprovisionamiento.
De este modo, como se ha señalado en ocasiones anteriores, resultaría
indiferente aplicar uno u otro precepto legal debiendo optarse por una de las
dos leyes si bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992),
deberá ser de aplicación aquélla que sea más beneficiosa para el infractor en el
caso concreto, conforme a los principios de irretroactividad de la norma
sancionadora más desfavorable y de retroactividad de la más favorable.
Sin perjuicio de que la conducta regulada por el artículo 1 de las citadas Leyes
sea idéntica, de acuerdo con los precedentes de la extinta CNC y de la CNMC,
el régimen sancionador diseñado por la Ley 15/2007 es, desde un punto de
vista global, más favorable a los infractores que el contemplado por la Ley
16/1989.
Así lo ha venido reconociendo también y de forma expresa la Audiencia
Nacional, como en su sentencia de 2 de abril de 2014 (recurso 194/2011, de
L’OREAL ESPAÑA S.A. Y L’OREAL S.A.) donde señala,
“En el siguiente motivo afirma la actora que la CNC ha realizado una
indebida aplicación retroactiva de la Ley 15/2007. Frente a ello conviene
destacar que la conducta imputada se habría iniciado el 8 de febrero de
1989, se habría prolongado durante la vigencia de la Ley 16/1989, de 17
de julio, de Defensa de la Competencia, y habría continuado bajo la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de Defensa de la Competencia, que
entró en vigor el 1 de septiembre de 2007, hasta el 28 de febrero de
2008.
Puesto que la incoación del expediente se produjo el 16 de junio de
2008, su tramitación se ha realizado conforme a las normas procesales
de la Ley 15/2007, pues así resulta, sensu contrario, de lo establecido en
la Disposición Transitoria Primera del citado texto legal, en el que se
señala que “Los procedimientos sancionadores en materia de conductas
prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se
tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el
momento de su inicio.”
Pero en cuanto al derecho material, debe señalare que sin perjuicio de
que la conducta regulada por el artículo 1 de ambas leyes sea idéntica,
lo cierto es que el régimen sancionador diseñado por la Ley 15/2007, es,
desde un punto de vista global, más favorable a los infractores que el
contemplado por la anterior Ley 16/1989. Así resulta, entre otros
29
elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones
inexistente en la legislación anterior, del establecimiento de topes
máximos al importe de algunas sanciones de cuantía inferior al general
previsto por el artículo 10 de la Ley 16/1989, de la reducción de los
plazos de prescripción para algunas de las conductas tipificadas o de la
especialmente destacable en este supuesto la posibilidad, común a
todos los que hayan participado en un cártel, de solicitar la exención o
reducción de la sanción.
Por tanto, como quiera que ambas leyes sancionaban exactamente las
mismas conductas, el tratamiento de éstas es idéntico así como la
cuantificación de la multa, pues en ambas se señala que la cuantía
podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas
correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución
del Tribunal, no se puede afirmar que la nueva Ley sea más perjudicial
para la actora que la antigua”.
Y, en esta línea argumental, en su sentencia de 16 de diciembre de 2015
(recurso 572/2010, de RHENUS IHG IBERICA, S.A.), el Tribunal Supremo
considera que:
“Para las infracciones muy graves, como la imputada en el presente
expediente, el artículo 63.1.c) de la Ley 15/2007 establece como multa
máxima el mismo porcentaje que establecía el artículo 10 de la Ley
16/1989 (RCL 1989, 1591): hasta el 10 por 100 del volumen de ventas
correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la
resolución. Tampoco existen diferencias entre ambas leyes en cuanto al
importe mínimo de las sanciones por comisión de infracciones de cártel
como las aquí imputadas. La diferencia radica en el régimen de
clemencia que introduce la vigente LDC (RCL 2007, 1302) y que no
duda de que para los solicitantes de la exención o reducción del importe
de la sanción, la Ley 15/2007 (RCL 2007, 1302) ha resultado ser la
norma más favorable (siendo por la que ellos mismos han optado), pero
esta conclusión también es válida para el resto de los imputados, que
aunque no se han acogido al régimen de clemencia, objetivamente
hubieran podido hacerlo”.
No obstante, en la medida en que AGRUPA se constituye en asociación
(operadores sin cifra de negocios), la Audiencia Nacional, confirmando el
criterio expresado en distintas resoluciones de la antigua CNC y de la actual
CNMC, ha considerado que la Ley 16/1989 resulta más favorable, ya que la
multa aplicable no puede superar la cuantía de 901.518,16 euros, prevista
como máximo en el artículo 10 de la citada Ley 16/1989. Así, en la sentencia
de la Audiencia Nacional de 29 de enero de 2013 (recurso 600/2011, del
COLEGIO OFICIAL DE VETERINARIOS DE MURCIA), señala La Audiencia
Nacional que,
30
“En este caso en que la conducta se extiende en el tiempo durante el
plazo de vigencia de las dos leyes de defensa de la competencia, aun
cuando no tiene relevancia en la calificación de los hechos probados ya
que tanto la Ley 16/1989 como la Ley 15/2007 prohíben en su artículo
1.1 las mismas conductas, se ha aplicado la Ley 16/1989 al ser más
favorable su régimen sancionador que la Ley 15/2007 en la medida en
que los colegios profesionales pueden considerarse operadores
económicos sin cifra de negocios imputable a la realización de una
actividad económica. En dichos casos según la Ley 16/1989, la multa
por la realización de una conducta prohibida por el artículo 1 de la LDC
no podrá superar la cuantía de 901.518,16 euros. Si se hubiera aplicado
la Ley 15/2007 al no ser posible delimitar el volumen de negocios las
infracciones pueden ser sancionadas con multas de más de 10 millones
de euros.”
En consecuencia, la legislación que se va a aplicar en el presente
procedimiento sancionador es la LDC, salvo para las asociaciones a las que se
aplicará el régimen sancionador previsto en la Ley 16/1989.
TERCERO.– Propuesta de Resolución del Órgano Instructor
Finalizada la instrucción del expediente, teniendo en cuenta la información
obrante en el mismo, la DC entiende acreditada la existencia de acuerdos
adoptados e implementados por las incoadas a través de sus contactos y
reuniones en el seno de AGRUPA relativos a la fijación de condiciones
comerciales, al reparto de mercado mediante el reparto de las agencias de
viajes independientes adheridas a cada uno de los grupos de gestión de
AGRUPA, así como a los acuerdos para el boicot a determinadas agencias de
viajes independientes llevados a cabo por los grupos de gestión asociados a
AGRUPA.
Señala la DC en su propuesta de resolución (párrafo 363) que “los hechos
acreditados y la calificación jurídica de los mismos establecida en el PCH no se
han visto alterados, por lo que deben mantenerse sus conclusiones. Así pues,
a la vista de lo actuado y de conformidad con el artículo 33.1 del RDC, se
considera que los acuerdos adoptados e implementados por AIRMET,
AVANTOURS, CYBAS, EDENIA, EUROPA VIAJES, GEA, RET, STAR, OVER,
UNIDA y AGRUPA, a través de los contactos y las reuniones entre
representantes de dichas entidades en el seno de AGRUPA desde junio de
1999 hasta octubre de 2011, constituyen una práctica prohibida por el artículo 1
de la Ley 16/1989 y por el artículo 1 de la LDC, que entra dentro de la
definición de cártel, en cuanto que el objeto de los acuerdos alcanzados por
dichas entidades ha consistido en la fijación y unificación de las condiciones
comerciales de dichos Grupos de Gestión, el reparto de mercado y/o clientes a
través de un pacto de no agresión respecto a las agencias de viajes adheridas
a éstos y el boicot a determinadas agencias de viajes”.
31
De acuerdo con lo previsto en el artículo 50.4 de la LDC, la Dirección de
Competencia ha propuesto a la Sala de Competencia del Consejo lo siguiente:
- “Primero. Que se declare la existencia de una práctica prohibida por el
artículo 1 de la Ley 16/1989 y por el artículo 1 de la LDC, por los
acuerdos adoptados e implementados por la ASOCIACIÓN
EMPRESARIAL GRUPO EUROPA, AVAN TOURS, S.L., CATALANA
DE REPRESENTACIÓN DE EMPRESAS TURÍSTICAS, S.L., CYBAS
TURISMO, S.L., EDENIA GRUPO VIAJES, S.L., GEA GRUPO DE
AGENCIAS INDEPENDIENTES, S.L, GRUPO AIRMET DE GESTIÓN
COMERCIAL, S.L., GRUP D´EMPRESARIS TURISTICS OVER, S.A.,
GRUPO DE GESTION STAR, S.A., UNIDA SERVICIOS INTEGRALES
DE TURISMO, S.A. y la ASOCIACION DE GRUPOS COMERCIALES
DE AGENCIAS DE VIAJES (AGRUPA), a través de los contactos y las
reuniones entre representantes de dichas entidades en el seno de
AGRUPA, desde junio de 1999 hasta octubre de 2011, que entra
dentro de la definición de cártel, en cuanto que el objeto de los acuerdos
alcanzados por dichas entidades ha consistido en la fijación y unificación
de las condiciones comerciales de las citadas entidades, el reparto de
mercado y/o clientes a través de un pacto de no agresión respecto a las
agencias de viajes independientes adheridas a estos Grupos de Gestión
asociados en AGRUPA, así como el boicot a las agencias de viajes
expulsadas de los Grupos de Gestión asociados en AGRUPA, evitando
así su adhesión a alguno de los otros Grupos de Gestión asociados en
AGRUPA.
- Segundo. Que esta práctica prohibida se tipifique, a los efectos de
determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del
La DC considera responsables de dicha infracción a las siguientes
asociaciones y empresas: ASOCIACION DE GRUPOS COMERCIALES DE
AGENCIAS DE VIAJES (AGRUPA), ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GRUPO
EUROPA (EUROPA VIAJES), AVAN TOURS, S.L., GRUPO AIRMET DE
GESTIÓN COMERCIAL, S.L., GRUP D´EMPRESARIS TURISTICS OVER,
S.A., GRUPO DE GESTION STAR, S.A., GEA GRUPO DE AGENCIAS
INDEPENDIENTES, S.L; UNIDA SERVICIOS INTEGRALES DE TURISMO,
S.A., CYBAS TURISMO, S.L., EDENIA GRUPO VIAJES, S.L. y CATALANA DE
REPRESENTACIÓN DE EMPRESAS TURÍSTICAS, S.L. (RET).
CUARTO.- VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1. Antijuridicidad de la conducta.
Tanto el artículo 1 de la LDC como el artículo 1 de la Ley 16/1989 prohíben
“todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o
conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el
32
efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del
mercado nacional y, en particular, los que consistan en a) La fijación, de forma
directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio”
[…] c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. […]”.
Por su parte, la disposición adicional cuarta 2 de la LDC señala que “se
entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo
objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto
de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las
importaciones o las exportaciones”.
Sin perjuicio de que, en el apartado relativo a la responsabilidad, esta Sala se
pronuncie sobre la concreta individualización de las imputaciones realizadas a
cada una de las empresas y asociaciones incoadas, en la presente evaluación
de la antijuridicidad de la conducta corresponde valorar si las prácticas
investigadas constituyen una infracción de los preceptos mencionados,
consistente en:
(i) la fijación y unificación de las condiciones comerciales de los Grupos
de Gestión asociados a AGRUPA en relación con la negociación con
los proveedores mayoristas de productos y servicios turísticos;
(ii) el reparto de mercado a través de un pacto de no agresión con
respecto a las agencias de viajes independientes adheridas a dichos
Grupos; y,
(iii) el boicot a las agencias de viajes expulsadas de esos Grupos por
incumplimiento de las políticas y acuerdos adoptados entre ellos o por
criticar las funciones de los mismos, lo cual evidenciaría una estrategia
acordada entre las entidades incoadas susceptible de ser incluida
dentro del concepto de cártel al que se ha aludido.
En opinión de la Sala las conductas que acaban de describirse pueden ser
calificadas como una práctica prohibida en el artículo 1 de la LDC y de la Ley
16/1989 y constituyen una restricción por objeto y por efecto de la competencia
que ha tenido aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre concurrencia
en el mercado al ser ejecutada por parte de AGRUPA y de los grupos de
gestión integrantes de dicha asociación.
En efecto, esta Sala considera acreditado que los Grupos de Gestión,
competidores entre ellos, según los hechos descritos en el apartado IV de la
presente resolución, han estado adoptando acuerdos de fijación y unificación
de las condiciones comerciales, repartiéndose el mercado de las agencias de
viaje independientes a través de pactos de no agresión y boicoteando a las
agencias de viajes expulsadas de esos Grupos, al menos desde el 23 de junio
de 1999 y hasta el 6 de octubre de 2011. Nos encontramos, por tanto, ante la
existencia de una infracción del artículo 1 de la LDC y el artículo 1 de la Ley
33
16/1989 que, además, cumple los requisitos previstos en el apartado segundo
de la Disposición Adicional Cuarta de la misma Ley para ser calificada de
cártel.
En cualquier caso, es importante indicar que el objeto de la presente
Resolución no puede confundirse con la reprobación de toda la actividad
negociadora desarrollada tanto por AGRUPA en nombre de los grupos de
gestión asociados como de los propios grupos de gestión en nombre de las
agencias de viajes independientes adheridas a su red. Por el contrario, lo que
aquí se sustancia es si los contactos y las reuniones entre representantes de
dichas entidades en el seno de AGRUPA descritos constituyeron una infracción
de la normativa de competencia bajo la forma de cártel con el objeto de
alcanzar acuerdos consistentes en la fijación y unificación de condiciones
comerciales, el reparto de mercado a través de un pacto de no agresión y el
boicot a agencias de viajes expulsadas de los Grupos de Gestión asociados en
AGRUPA. Como resultado de las conductas descritas se habrían infringido las
reglas de la libre competencia durante los años de vigencia del cartel, con
efectos directos sobre los mayoristas o proveedores de servicios turísticos, con
los que se intentaba negociar unas condiciones comerciales previamente
pactadas por las entidades participantes en el cártel y también sobre las
agencias de viajes adheridas a los grupos de gestión participantes en el cártel,
así como también respecto de sus empresas competidoras u otros grupos de
gestión.
De hecho, los acuerdos horizontales entre competidores para la consecución
de mejores condiciones en la adquisición de bienes o servicios no son
desconocidos en el Derecho de la Competencia y han sido objeto de análisis
por la doctrina y jurisprudencia comunitaria. Así, dicha doctrina ha quedado
expuesta en las “Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a
los acuerdos de cooperación horizontal” y en relación, por ejemplo, con los
acuerdos de compra conjunta, indican las directrices que pueden presentar
problemas de competencia -e incluso constituir infracciones por objeto de la
normativa comunitaria- en determinados casos.
Se trata, pues, de una cuestión factual ligada al contexto específico en el que
se desarrolle el acuerdo de compra conjunta; en particular, como se indica en
el párrafo 5 de las mencionadas Directrices “ciertos criterios económicos como
el del poder de mercado de las partes, así como otros factores referentes a la
estructura de los mercados, constituyen un elemento clave para la evaluación
de los efectos que un acuerdo de cooperación puede producir en los
mercados”.
Así pues, en la medida en que dichos acuerdos entre los Grupos de Gestión no
vienen referidos a compras conjuntas, resultan contrarios al derecho de
defensa de la competencia, de acuerdo con el párrafo 205 de las Directrices
citadas que expresamente indica que:
34
“Los arreglos de compra conjunta constituyen una restricción de la competencia
por el objeto si no se refieren realmente a compras conjuntas, sino que se
utilizan como instrumento para constituir un cartel encubierto, es decir, para
incurrir en actividades que por lo general están prohibidas, como la fijación de
precios, la limitación de la producción o el reparto de mercados”.
Esta Sala de Competencia constata que el expediente instruido por la DC
contiene suficientes evidencias y elementos probatorios para acreditar la
efectiva comisión de las conductas que se imputan a los Grupos de Gestión
incoados. Esas evidencias incluyen la información recabada en las
inspecciones realizadas en las sedes de AIRMET y GEA el 26 de septiembre
de 2012 y las respuestas a los requerimientos de información efectuados por la
DI a las incoadas. Por el contrario, AGRUPA y las distintas asociaciones y
sociedades mercantiles parte del presente expediente, discuten la calificación
de la conducta como cártel y la valoración propuesta por la DC bajo dos
argumentos principales: (i) la aplicación de la exención prevista en el artículo
1.3 de la LDC y (ii) la consideración de las prácticas investigadas como una
conducta de minimis.
a) Sobre la aplicación del artículo 1.3 de la LDC
Como se ha advertido, es común en las alegaciones presentadas por las
asociaciones y empresas incoadas hacer referencia a los efectos pro-
competitivos de las actuaciones de los Grupos de Gestión, destacando su labor
de defensa de las pequeñas agencias de viajes frente al oligopolio de las
grandes cadenas o de las franquicias en beneficio del cliente final.
En este sentido STAR pone de relieve que su actividad ha beneficiado a la
competencia, permitiendo que las Agencias de Viajes independientes, Pymes y
microempresas continúen en el mercado, prestando su servicio a los clientes,
manteniéndose en el mundo empresarial, a pesar de la bajada de ventas y
beneficios de los últimos años, gracias al asesoramiento, servicios,
herramientas y condiciones económicas que los Grupos de Gestión entre ellos
STAR, les han facilitado, por lo que solicitan se reconsidere la aplicación de la
circunstancia exculpatoria del artículo 1.3.LDC.
Por lo que se refiere a GEA, como ya hiciera en su escrito de alegaciones al
PCH, cita el Auto del Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante
TDC) en el Expediente 398/97, Boletín Ganvam, en la cual el Tribunal
consideró que la publicación de un boletín que incluía precios para la
compraventa de vehículos usados por parte de la asociación GANVAM no era
capaz de afectar de manera significativa la competencia y debía aplicarse el
artículo 1.3 de la LDC.
Por su parte AIRMET también alega que su actuación está en todo caso
amparada por la exención legal prevista en el artículo 1.3 de la LDC y repite
literalmente los argumentos que ya expuso en sus alegaciones al PCH. Esto
es, señala que gracias a las negociaciones de AGRUPA las agencias de viaje
35
obtienen un mayor margen de beneficio que les permite ofrecer mejoras tanto
en la innovación de productos, al crear nuevos paquetes con una calidad
superior anexando a los mismos otros servicios como seguros de viajes,
merchandising o excursiones como ofreciendo descuentos adicionales o
mejorando la distribución. Considera que es también gracias a AGRUPA que
las agencias de viaje podían alcanzar la demanda que exigen las mayoristas
para poder superar el punto óptimo de producción y conseguir que el coste total
medio del producto disminuyera conforme se incrementaba la demanda.
AIRMET considera que también se cumpliría el tercer requisito que exige la Ley
sobre la imposibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte
sustancial del mercado, puesto que queda demostrado el escasísimo
seguimiento que de los acuerdos hicieron los Grupos de Gestión y la libertad
de estrategias comerciales que tenían cada uno respecto de los mayoristas,
como en el caso recogido en el PCH de MUNDICOLOR o CLUB DE
VACACIONES. Según AIRMET, AGRUPA nació para “hacer masa” y así poder
competir, para que las agencias de viajes independientes no dejaran de existir,
siendo la existencia de asociaciones como AGRUPA y de acuerdos de
cooperación de este tipo, lo que ha permitido que la innovación en los
productos y las herramientas no quedase únicamente en manos de aquellos
que podían acceder a importantes fuentes de financiación. Finalmente alega
que gracias a las negociaciones llevadas a cabo por los Grupos de Gestión
estas agencias asociadas, en su mayoría micro-pymes y pymes, han podido
seguir compitiendo, ofreciendo sus productos con las ventajas de las agencias
franquiciadas, fomentándose así la competencia efectiva dentro del mercado
de distribución minorista.
Por último AGRUPA, AVANTOURS, CYBAS y EDENIA, que realizan
alegaciones esencialmente idénticas en este punto, consideran que la actividad
de los grupos de gestión ha sido históricamente positiva y ha contribuido a la
mejora de la comercialización y distribución de los servicios turísticos,
promoviendo el progreso y permitiendo la supervivencia del tejido empresarial y
de servicios de las pequeñas y medianas agencias de viajes en España,
ayudándolas a mantenerse en el mercado, lo que ha redundado en beneficio
evidente del consumidor, quién ha podido elegir diversidad de servicios y
precios sin verse abocado a reservar necesariamente sus servicios turísticos a
una o dos grandes empresas verticales de distribución. Además AGRUPA
señala que no se le puede aplicar el concepto de cártel por no existir como
calificación legal hasta la entrada en vigor de la LDC.
Por tanto, esta Sala, en cuanto a la aplicación de la exención establecida en el
artículo 1.3 de la LDC, no puede sino compartir los argumentos suscritos por la
DC, sin que las alegaciones de las incoadas consigan desvirtuarlos.
Este apartado tercero del artículo 1 de la LDC contempla, como excepción a la
prohibición del apartado primero del mismo artículo, que dicha prohibición “no
se aplicará a los acuerdos, decisiones y recomendaciones y prácticas que
contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de
bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea
36
necesaria decisión previa a tal efecto, siempre que: (a) permitan a los
consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas; (b) no
impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean
indispensables para la consecución de aquellos objetivos; y (c) no consientan a
las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respeto de
una parte sustancial de los productos o servicios contemplados”.
Esta excepción no requiere desde la entrada en vigor de la LDC en 2007 una
decisión previa de las autoridades de competencia, que sí era necesaria bajo la
legislación anterior, esto es la Ley 16/1989, vigente en el momento en que dio
comienzo la conducta infractora y durante buena parte de su desarrollo
temporal. Así las cosas, parece evidente que las empresas debían haberse
dirigido, en aquel momento temporal, a la Autoridad de Competencia al objeto
de obtener una autorización singular, tal y como exigía la Ley 16/1989. Sin
embargo, no consta en el Expediente Sancionador que en ningún momento
previo al PCH o a la PR las empresas investigadas presentaran solicitud de
autorización singular ante el Servicio de Defensa de la Competencia/Dirección
de Investigación y es sólo ahora, una vez concluida la fase de investigación,
cuando se alega, sin probanza alguna, la concurrencia de los requisitos
establecidos en el apartado 3 del artículo 1 de la LDC, cuando la carga de la
prueba para la aplicación de dicho precepto corresponde a quien invoca el
cumplimiento de sus requisitos. No obstante, con respecto al momento actual
tampoco constan en el expediente elementos que permitan a esta Sala valorar
la concurrencia de las circunstancias que según el artículo 1.3 deben estar
presentes para su aplicación, fuera de que entiende que las imputadas no han
aportado una justificación detallada que permita valorar el cumplimiento de
estos tres citados criterios acumulativos.
Pero es que, además, en relación a lo alegado con respecto a la actividad,
finalidad y objetivos de los Grupos de Gestión, esta Sala no duda de sus
teóricos beneficios para las agencias independientes, incluso de que su
existencia haya hecho posible la supervivencia de muchas de ellas o que haya
contribuido a mejorar determinados aspectos de la distribución turística, sin
embargo, lo que se valora aquí no es la existencia de los Grupos de Gestión en
sí, sino los acuerdos anticompetitivos calificados de cártel alcanzados por éstos
en el seno de la asociación AGRUPA, por lo que carece de sentido cualquier
explicación en relación a los posibles efectos pro-competitivos de la actuación
de los Grupos de Gestión y de su labor de defensa de las pequeñas agencias
de viaje independientes, las cuales además devienen en inaceptables.
Como ya dijera la DC, bajo ningún concepto puede entenderse englobada en la
exención del artículo 1.3 de la LDC la infracción cometida por las incoadas, que
además es calificada de muy grave. De ningún modo los acuerdos alcanzados
de fijación de condiciones comerciales, reparto de clientes y mercado y de
boicot por las entidades tuvieron por objeto contribuir a mejorar la producción o
comercialización y distribución de los productos y servicios turísticos, ni
promovieron el progreso técnico o económico en dicho sector, ni de ella se
pueden extraer efectos positivos susceptibles de ser trasladados a los
37
consumidores o usuarios que impliquen su participación de forma equitativa en
unas ventajas que no se detectan para éstos, sino todo lo contrario, por su
propia naturaleza, la aplicación de los acuerdos adoptados por un cártel implica
automáticamente un falseamiento de la competencia que beneficia
exclusivamente a las entidades participantes en el mismo. En este sentido cabe
recordar que un cártel afecta no sólo a sus partícipes, sino a los competidores
presentes en el mercado en cuestión y que no participan en dicho cártel, así
como a todos los clientes y, en última instancia, a los consumidores finales.
En relación a la mención al Auto del TDC en el Expte. 398/97 Boletín Ganvam
realizada por GEA, en el que el antiguo Tribunal dictaminó que la publicación
del Boletín Ganvam podía considerarse como una recomendación colectiva de
precios, pero que no era capaz de afectar de manera significativa la
competencia, esta Sala entiende que estamos ante supuestos distintos, no
pudiéndose aplicar dicha doctrina al presente expediente. En el aquel
expediente se enjuiciaba una recomendación colectiva, mientras que en el
actual se está ante los acuerdos adoptados por un cártel fijando las
condiciones comerciales de manera uniforme y concertada entre las entidades
participantes en el mismo, repartiéndose el mercado y boicoteando a
determinados clientes, y por tanto no se cumplen las condiciones, para entrar a
valorar los efectos favorables que darían lugar a aplicar la exclusión del artículo
1.3 de la LDC.
En definitiva, esta Sala de Competencia no aprecia que los acuerdos
adoptados por el cártel tuvieran un propósito pro-competitivo o que de éstos se
pudieran derivar los beneficios indicados en el artículo 1.3 de la LDC.
b) Sobre la aplicación del artículo 5 de la LDC y la consideración como
conducta de minimis
Varias son las empresas incoadas que consideran que les debería ser de
ejemplo STAR reitera su falta de capacidad para influir en el mercado, y
considera que la DC en la PR no invoca el principio de minimis por cuanto la
ley lo excluye al tratarse de un cártel, si bien tampoco niega la concurrencia de
los requisitos cuantitativos de cuotas de mercado que configuran la situación de
las “conductas de menor importancia”. En este sentido concluye que si no se
tratase de un cártel, como de hecho se demuestra, en su opinión, a lo largo del
expediente, la regla de minimis debería estimarse.
GEA afirma que su poder como grupo de gestión es nulo, no existiendo
infracción alguna de la LDC, aunque en el hipotético caso de que ésta se
considerase, invoca el artículo 5 de la LDC y los artículos 1, 2 y 3 del RDC.
Para llegar a esta conclusión hace un repaso teórico por la regla de minimis,
trayendo a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de 9 de julio de 1969 en el asunto Völk c. Vervaeke, la Comunicación
de minimis de la Comisión Europea, así como la Resolución de la CNC en el
expediente S/0105/08 El Corral de las Flamencas, en el que se consideraba
38
que aunque la fijación de precios de reventa estuviera tipificada como
infracción, en el caso analizado no era apta para afectar de manera significativa
la competencia. Asimismo alega que el antiguo TDC siempre entendió que no
se producía una afectación significativa de la competencia cuando las partes
participantes en la conducta tienen menor fuerza negociadora que los
proveedores perjudicadas por la misma.
Por último AGRUPA, AVANTOURS, CYBAS y EDENIA, que realizan
alegaciones esencialmente idénticas en este punto, insisten en los argumentos
relativos a la inexistencia de cártel y en la necesidad de que las autoridades de
los Estados miembros consideren las comunicaciones de la Comisión en
materia de política de competencia, en este caso la Comunicación de minimis,
a la hora de ejercer las facultades que les corresponden con arreglo al
Reglamento n° 1/2003. Igualmente afirman no entender la agresividad del
planteamiento de la DC respecto de los grupos de gestión en general, pues,
alegan, se trata de pequeñas empresas sin incidencia real en la competencia y
en el mercado.
Artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que,
por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa
a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la
delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a
la cuota de mercado”.
Siguiendo dicho mandato legal en el RDC se establecieron los criterios para
determinar cuándo una conducta era de escasa importancia, refiriéndose el
artículo 1 a las conductas de menor importancia atendiendo a la cuota de
mercado, el artículo 2 a las conductas excluidas del concepto de menor
importancia y el artículo 3 a otras conductas de menor importancia, atendiendo
a su contexto jurídico y económico.
Esta Sala, en relación con la aplicación de la regla de minimis a las conductas
consideradas de menor importancia, debe señalar que tanto las normas
comunitarias como españolas establecen unos criterios cuantitativos
referenciados a la cuota de mercado de las empresas investigadas para
determinar si las conductas han podido causar una afectación sensible a la
competencia. En este sentido, tanto la Comunicación de la Comisión Europea
relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia
de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado
RDC, señalan que las conductas entre empresas competidoras que superen el
umbral del 10% de cuota de mercado son susceptibles de causar una
afectación sensible a la competencia y, por tanto, son consideradas, a priori,
conductas a las que no se les aplica la regla de minimis.
1 Publicada en el DOCE C368/13 de 22 de diciembre de 2001.
39
En atención a ello, podría concluirse que, considerando la definición de
mercado relevante determinado por la DC y si atendiéramos únicamente al
criterio cuantitativo previsto en las normas citadas, existirían elementos
suficientes para determinar que las conductas llevadas a cabo por las
asociaciones y empresas integrantes del cártel, cuya cuota de mercado supera
el 10% en el mercado relevante mencionado (51,38% del mercado relevante
según estimaciones de la DC, folio 5921), serían susceptibles de ocasionar una
restricción sensible de la competencia y, por tanto, no puede ser aplicado
directamente el artículo 5 de la LDC invocado por las citadas empresas. Pero
es que además, en el presente caso no es necesario entrar en consideraciones
de cuotas de mercado ya que las normas sobre la aplicación de la regla de
minimis han previsto una serie de conductas exceptuadas de la aplicación de
dicha regla, con independencia de la cuota de las empresas en el mercado y
los efectos que las conductas hayan producido en el mismo. En este sentido, el
artículo 2 del RDC, de similar redacción que el apartado 11 de la Comunicación
de minimis de la Comisión, señala lo siguiente:
“1. Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se
entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que
tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en
combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes:
a) La fijación de los precios de venta de los productos a terceros;
b) la limitación de la producción o las ventas;
c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o
la restricción de las importaciones o las exportaciones”.
En sentido análogo, en el ámbito judicial se admite que un acuerdo que puede
afectar al comercio entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la
competencia constituye, por su propia naturaleza e independientemente de sus
efectos concretos, una restricción sensible del juego de la competencia.
Interesa a esta Sala traer a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de 13
de diciembre de 2012 que indica lo siguiente2:
“A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción
entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el
hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden
considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen
funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias de 20 de
noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry
Brothers, C-209/07, Rec. p. I-8637, apartado 17, y de 4 de junio de 2009,
T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, Rec. p. I-4529, apartado 29).
2 Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 2012, asunto C-226/11.
40
Por tanto, procede considerar que un acuerdo que puede afectar al
comercio entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la
competencia constituye, por su propia naturaleza e independientemente
de sus efectos concretos, una restricción sensible del juego de la
competencia.
Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la cuestión planteada
que los artículos 101 TFUE, apartado 1, y 3, apartado 2, del Reglamento
nº 1/2003 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que
una autoridad nacional de competencia aplique el artículo 101 TFUE,
apartado 1, a un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio
entre Estados miembros, pero que no alcance los umbrales fijados por la
Comisión en su Comunicación de minimis, siempre que dicho acuerdo
constituya una restricción sensible de la competencia en el sentido de
esta disposición”.
Así las cosas, esta Sala considera que, tal y como se acreditó en la PR y no se
ha podido desvirtuar en las alegaciones de las incoadas, nos encontramos ante
una infracción por objeto en la que no es exigible demostrar la existencia de
efectos reales contrarios a la competencia. No obstante, como hemos visto, la
conducta llevada a cabo por diez entidades competidoras en el seno de la
asociación AGRUPA, adoptando distintos acuerdos de fijación de condiciones
comerciales, de reparto de mercado y/o clientes a través de un pacto de no
agresión respecto de las agencias independientes adheridas a los grupos de
gestión asociados en AGRUPA, así como las decisiones de boicot a
determinadas de estas agencias, durante más de doce años, produjo además
efectos en el mercado. Pero, independientemente de estos, dado que nos
encontramos ante una conducta coordinada y colusoria entre empresas
competidoras que restringe la competencia por objeto, debemos entender que
la misma es subsumible en los supuestos exceptuados de la aplicación de la
regla de minimis, sin que sea necesario acudir a los criterios de cuota de
mercado.
En atención a lo expuesto deben ser desestimadas las alegaciones
presentadas relativas a la aplicación de la regla de minimis a las conductas
objeto del presente expediente.
4.2. Acreditación de la conducta imputada
Tanto en las alegaciones presentadas frente al PCH como en las remitidas tras
la emisión de la Propuesta de Resolución, varias de las asociaciones y
mercantiles investigadas consideran que el expediente instruido por la DC
carece de suficiente base probatoria para acreditar la infracción de la normativa
de competencia que se les imputa.
41
Varias de las empresas incoadas consideran que el presente expediente
vulnera la presunción de inocencia y su derecho de defensa, centrándose
muchas de esas alegaciones en la prueba, tanto en relación al uso que la DC
hace de la prueba de indicios para sostener las imputaciones que realiza,
como en la propia existencia de pruebas válidas que acrediten la conducta
infractora. A este respecto, las principales alegaciones se centran en destacar
la ausencia de fuerza probatoria de la documentación recabada en el
expediente por la DC, en particular respecto a determinados correos
electrónicos así como las actas de la asociación AGRUPA.
Así, por ejemplo STAR entiende que las supuestas actas de reuniones,
asambleas y juntas en AGRUPA carecen por completo de validez y eficacia
alguna, pues son contrarias al artículo 202 del Real Decreto Legislativo 1/2010,
de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades
de Capital (LSC), dado que casi ninguna de dichas actas está firmada, como se
reconoce en la propia PR, ni consta en sitio alguno su aprobación. No
cumpliendo con los requisitos exigidos legalmente para su validez, entiende
consecuentemente STAR, que las mismas no pueden invocarse ni utilizarse
como prueba.
Asimismo AIRMET, repitiendo las alegaciones que ya realizó en su escrito de
alegaciones al PCH, considera que no existe prueba alguna de la conducta que
se le imputa, mientras que EUROPA VIAJES señala que la PR se limita a
considerarla parte de una actuación contra la competencia por el simple hecho
de estar presente en unas reuniones, sin que se haya demostrado la concreta
infracción, ni la participación ni el resultado. En este sentido, insiste en que no
estaba ni en la dirección de AGRUPA, ni en su Comité de Dirección o Junta
Directiva, ni ninguno de sus miembros ocupaban cargo alguno, por lo que no
convocaban reuniones, ni establecían orden del día, ni redactaban actas y ni
tan siquiera se obligaban a hacer un seguimiento de conducta alguna, no
mencionándose en ninguna reunión conocimiento de conducta anticompetitiva
o acordándose medida en contra.
Por último AGRUPA, AVANTOURS, CYBAS y EDENIA, que presentan
alegaciones esencialmente idénticas en este punto, no comparten la afirmación
relativa a la existencia de pruebas acreditativas de las conductas atribuidas
obtenidas en las inspecciones realizadas en las sedes de dos de las
imputadas. Al contrario, entienden que existe una gran incongruencia
documental, donde los distintos documentos que constan en el expediente
incurren en graves contradicciones, siendo imposible aplicar la doctrina relativa
al perfecto valor probatorio de la información obtenida a través de diversas
fuentes. Asimismo, destacan la ausencia de relación entre los hechos y la
infracción atribuida, recordando que no se le puede exigir una “probatio
diabólica de los hechos negativos”, siendo la DC la que soporta la carga de la
prueba.
Nada de lo alegado por las incoadas en relación a las pruebas (y la posible
vulneración de la presunción de inocencia y su derecho de defensa) puede
compartirse por esta Sala. No es novedoso afirmar que uno de los mayores
42
obstáculos a los que se enfrentan las Autoridades de Competencia en su lucha
contra las prácticas colusorias es la obtención de pruebas de su existencia, ya
que la propia experiencia de las empresas contribuye a la confección de
entramados cada día más sofisticados que dificultan su labor de detección. Si a
esto le sumamos su carácter secreto nadie puede dudar de la difícil labor que
tiene que llevar a cabo la Dirección de Competencia para, a través de todas las
evidencias obtenidas durante el procedimiento, configurar una base probatoria
suficiente sobre la que sustentar la sanción que deba, en su caso, imponerse.
La propia CNC reconoció (así en su Resolución del Consejo de la CNC de 18
de enero de 2010, Expte. S/0014/07 Gestión de Residuos Sanitarios) que “los
acuerdos para repartirse el mercado o para fijar precios rara vez pueden
demostrase de forma directa o documental y la única forma de hacerlo es por
evidencias circunstanciales, que a su vez, como vemos en la Sentencia del
TJCE en el caso Cimenteries antes citado, permiten presumir de forma fundada
la existencia de acuerdo. Porque es la visión general del mercado y del
comportamiento de los agentes lo que permite a las autoridades de
competencia llegar a la convicción de que la única explicación de esos
resultados y esos comportamientos es la existencia de un acuerdo. En este tipo
de acuerdos, secretos por naturaleza, no es exigible la acreditación de que
todos y cada uno de los hechos de la pluralidad de acciones que llevan a cabo
los operadores y que forman parte de la estrategia anticompetitiva, constituyan
una infracción, sino que la infracción la constituye precisamente ese conjunto
de hechos, con una finalidad muy determinada, incluso si de forma aislada
cada uno de ellos no pueda reputarse como contrario a las normas de
competencia por objeto”.
Así, es obvio que en este tipo de procedimientos resulta de gran relevancia el
uso de la prueba indiciaria, siempre bajo el respeto de los derechos
fundamentales de las partes en el procedimiento. Sobre la idoneidad del uso de
este tipo de pruebas ha tenido ocasión de pronunciarse numerosa
jurisprudencia3, tanto comunitaria como nacional, si bien, esta Sala considera
que, en el presente caso, la acreditación de las presuntas infracciones que
lleva a cabo la DC no está basada principalmente en indicios. Al contrario, en el
presente expediente existen una gran mayoría de pruebas directas y
contundentes de que realmente se han mantenido contactos regulares entre las
imputadas para coordinar sus comportamientos así como para adoptar
acuerdos que se han ejecutado hasta la finalización del cártel en octubre de
2011.
Dichas pruebas acreditativas proceden en su mayor parte de la documentación
recabada en las inspecciones realizadas en las sedes de GEA y AIRMET, así
como de publicaciones especializadas en el sector y de las respuestas de las
entidades incoadas a los requerimientos de información realizados por la DI.
3 Así por ejemplo la Sentencia del Tribunal General de la UE de fecha 12 de diciembre de 2014,
en el asunto T-562/08, y las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre y 5 de
noviembre de 1997, 26 de octubre de 1998, 28 de enero de 1999 y 26 de abril de 2005.
43
a) Validez de las actas de AGRUPA:
Dentro de la documentación utilizada como prueba por la DC en el PCH se
encuentran las Actas de la Asamblea de AGRUPA en las que se recogía lo
acordado en el seno de las reuniones de la misma.
Como se ha advertido EUROPA VIAJES, STAR, AGRUPA, AVANTOURS,
CYBAS y EDENIA no reconocen la legitimidad y validez de estas actas, ni
siquiera la del Acta fundacional, dado que consideran que los textos no
coinciden en las diversas versiones aportadas y que éstas no aparecen
firmadas, por lo que estiman que el conjunto probatorio aportado por la DC
deviene ineficaz como base documental (folios 5437, 5373, 5562, 5475, 5749 y
5655). STAR añade que la información que sirve a la DC para establecer las
imputaciones correspondientes se ha elegido y escogido de la prensa del
sector no resultando aplicable a un expediente sancionador al no cumplir los
requisitos indicados en el artículo 78 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre
(folio 5372) así como que las actas no cumplen con lo dispuesto en el artículo
202 del Real Decreto-Ley 1/2010, de 2 de julio, Ley de Sociedades de Capital,
dado que las mismas no se encuentran firmadas (folio 5373). Y AIRMET insiste
en que tales actas no pueden considerarse prueba de cargo (folio 5849 y
5850).
A pesar de estos razonamientos esta Sala considera que dichas actas son una
prueba lo suficientemente sólida y fundada como para descartar las
alegaciones de varias de las incoadas que insisten en considerar que no existe
prueba alguna de la conducta imputada. Conviene además señalar que esta
Sala no tiene ningún motivo para dudar de la veracidad de dichas actas, que
fueron recabadas respetando las normas legalmente previstas,
independientemente de que las mismas estén o no firmadas. Y es que, aun en
el caso de que las mismas adoleciesen de defectos “formales” que no las
otorgasen la entidad de “actas oficiales” no se puede negar la importancia y el
valor probatorio que, a efectos del derecho de la competencia, dichos
documentos poseen.
Además, como ya señaló el Tribunal Supremo, por todas, su sentencia de 6 de
marzo de 2000 (recurso 373/1993): “difícilmente los autores de actos colusorios
dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida”. Por tanto, si
se exigiera el umbral de prueba sugerido por STAR así como la participación
activa de las incoadas en todos los documentos probatorios para que
alcanzaran la “oficialidad” pretendida, la aplicación de la normativa de
competencia devendría imposible, pues por la propia naturaleza de estas
conductas, implementadas con frecuencia a través de acuerdos o actuaciones
concertadas informales o de carácter secreto, las pruebas obtenidas muchas
veces carecen de esa formalidad.
Asimismo, y en relación a lo alegado por EUROPA VIAJES esta Sala considera
que no se trata simplemente de estar presente en unas reuniones cualquiera,
sino que las mismas, como ha quedado demostrado, sirvieron para coordinar
los comportamientos anticompetitivos, siendo en este sentido indiferente, a
efectos de considerar acreditada la participación de dicha asociación, que
44
tuvieran o no cargos en la Junta Directiva de AGRUPA y realizaran las labores
encomendadas a estos o se limitaran a seguir las pautas de lo acordado en
dichas reuniones.
Las actas citadas, junto con el resto de documentación recabada, como pueden
ser los correos electrónicos internos y entre las entidades participantes en el
cártel, constituyen prueba suficiente y objetiva de los hechos considerados
acreditados en el PCH, que fueron por la DC analizados en su conjunto con tal
de obtener una perspectiva adecuada para valorar su validez probatoria. Es por
ello que esta Sala no puede entender, ni las incoadas llegan a explicarlo de
forma concreta y convincente, cuáles son las graves contradicciones entre los
documentos del expediente que imposibilitan la aplicación de la doctrina
relativa al perfecto valor probatorio de la información obtenida a través de
diversas fuentes, que por el contrario, no sólo es perfectamente aplicable sino
que es deseable por cuanto otorga un plus de veracidad a la hora de contrastar
las informaciones existentes.
Con respecto a la falta de coincidencia de los textos de las versiones
recabadas en las inspecciones y las aportadas por las incoadas, como ha
quedado constatado en el expediente y de acuerdo con el órgano instructor,
esta Sala considera que no constituye una razón para descartar a las citadas
actas como un elemento suficiente de prueba. De este modo, se insiste en que
las mismas fueron recabadas de acuerdo con la normativa legal vigente en las
diferentes inspecciones llevadas a cabo por la DC en virtud de las potestades
de investigación que la LDC le otorga. La inmensa mayoría coinciden con las
aportadas por las incoadas y las faltas de coincidencias se detectan en las
versiones aportadas por las alegantes, lo cual es una prueba más del carácter
secreto de los acuerdos y, por tanto, de la existencia del cártel.
El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 18 de enero de 2016, ha
reconocido la posible discrepancia entre documentos oficiales de las partes y
otros elementos de prueba aportados al expediente como notas manuscritas o
borradores como una variante del elemento de secreto asociado a los cárteles:
“El concepto de "secreto" hay que valorarlo en relación con el contexto:
es obvio que no es relevante el "secreto" entre los participantes en la
conducta ilícita, sino el "secreto" en relación con quienes no deben saber
que los oferentes (en este caso) se han puesto de acuerdo para no
competir, es decir, los restantes actores en el mercado (quienes les
suministran las materias primas, los distribuidores y comercializadores, y
especialmente los clientes) y los consumidores y las autoridades de
defensa de la competencia.
Por otra parte, si bien la existencia de la Asociación, las reuniones en su
seno, recogidas en actas, no eran secretas, los mecanismos que las
empresas pretendían utilizar y utilizaron bien para asegurar la ejecución
de sus recomendaciones, bien para garantizar la continuidad de los
45
intercambios de información, si eran secretas. Como pone de relieve el
Abogado del Estado en la contestación a la demanda, basta con
comprobar las diferencias entre lo que aparecía en las actas y lo que
recogen las notas manuscritas, que permanecían disponibles entre las
empresas pero no eran reveladas públicamente para apreciar que se
mantenían secretas partes esenciales de estas actuaciones de las
empresas del sector litigioso, entre ellas la recurrente”.
En cuanto a la ausencia de firma de las actas, tanto en el bloque de actas
aportadas por AGRUPA (folios 1596 a 1764) como por AVANTOURS (folios
836 a 947) que integran, por riguroso orden temporal, las diferentes Actas de
las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias de AGRUPA entre el 23 de junio de
1999 y el 6 de octubre de 2011 (las de AGRUPA incorporan también la de 19
de junio de 1999), se puede observar cómo tanto el Acta Fundacional (de 23 de
junio de 1999, folios 837 a 838), que inicia el bloque de la totalidad de las
actas, como el Acta de la última Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria
de AGRUPA celebrada (de 6 de octubre de 2011, folios 943 a 947) se
encuentran firmadas. Si bien es cierto que las intermedias no lo están, también
lo es que el Acta Fundacional está firmada por todas las entidades que
constituyeron AGRUPA y el Acta de la última reunión de esta Asociación se
encuentra firmada tanto por el Secretario como por el Presidente de la misma,
a modo de acreditación de apertura y cierre de un período asambleario
determinado.
Teniendo en cuenta, pues, que el Acta de la última Asamblea General
Ordinaria y Extraordinaria de AGRUPA de 6 de octubre de 2011 (folios 944 a
947) es idéntica tanto en la versión aportada por AVANTOURS como en la
aportada por AIRMET (folios 1320 a 1324) y que en esta última la misma no
aparece firmada, no hay motivo para dudar de la veracidad de las actas
aportadas por AGRUPA y AVANTOURS, máxime teniendo en cuenta que las
mismas han sido aportadas, por un lado, por la Asociación en la que se fraguó
el cártel y, por otro lado, por el Grupo de Gestión que ostentó la presidencia de
la misma sus primeros cinco años ininterrumpidamente, entre el 23 de junio de
1999 y el 27 de enero de 2004, y participó en su Junta Directiva desde esa
fecha hasta el 6 de octubre de 2011, momento en el que volvió a asumir la
misma.
Pero es que, además, STAR alega que las actas no pueden considerarse
oficiales dado que no cumplen con lo dispuesto en el artículo 202 del Real
Decreto-Ley 1/2010, de 2 de julio, Ley de Sociedades de Capital (Ley de
Sociedades de Capital). Sin embargo, los Estatutos de AGRUPA determinan
expresamente que ésta, en cuanto Asociación de carácter voluntario y sin
ánimo de lucro, se rige por la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora
del Derecho de Asociación y que de los acuerdos de la Asamblea General se
levantará acta, según su artículo 19, pero en ningún momento se alude al
sometimiento de la misma a la Ley de Sociedades de Capital que, además, no
contempla dentro de su ámbito de aplicación a este tipo de asociaciones, ni
46
especifica qué requisitos deben de contener las actas para ser consideradas
válidas.
Como ya se ha advertido, la aplicación de la normativa de competencia
devendría imposible si cada elemento probatorio debiera superar el umbral
exigido por las alegantes ya que, por la propia naturaleza de estas conductas,
implementadas frecuentemente a través de acuerdos o actuaciones
concertadas de naturaleza secreta, como se viene indicando, en ocasiones son
indirectas, por ejemplo a través de informes o correos internos de las
empresas, como se ha visto. De este modo, las pruebas obtenidas en el
expediente se van interrelacionando hasta formar un todo que evidencia la
práctica anticompetitiva llevada a cabo. De este modo, aun constituyendo las
actas pruebas suficientes de la infracción, el hecho de que la información
contenida en las mismas venga corroborada por el contenido de diversos
correos electrónicos y otros documentos recabados en las inspecciones, les
imprime aún mayor veracidad.
No obstante, y a pesar de las alegaciones de las incoadas a la PR, a lo largo
del expediente tanto AGRUPA como las entidades pertenecientes a la misma
han reconocido el carácter de actas a los documentos objeto de debate,
considerándolas, firmadas o no, como las únicas existentes (folio 5003). Así,
GEA, en relación con el requerimiento de información de la extinta DI de 26 de
noviembre de 2012, responde “Todas las actas que obraban en nuestro poder
de las reuniones a las que asistimos en AGRUPA, ya están en poder de ese
Servicio de Investigación de la CNC que se llevaron de nuestras oficinas en la
inspección que realizaron en la misma” (folio 485).
AVANTOURS, en respuesta al requerimiento de información de la extinta DI,
señala que aporta “copia de los borradores de actas de las Asambleas de
AGRUPA que se recibieron en su día en soporte informático y que fueron
impresas para su archivo y copia del acta de la última Asamblea de AGRUPA
celebrada” (énfasis añadido; folio 969).
AGRUPA, por su parte, ha llegado a afirmar “Al ser ahora interpelado como
AGRUPA, he solicitado más datos documentales a otros miembros de
AGRUPA, que me ha implementado la información que les adjunto, toda ella
obtenida de los documentos electrónicos que me dicen tener como único
soporte, pues nadie me han facilitado libros de actas. (…) En referencia a su
petición de información sobre reuniones, encuentros, etc., que pudieran haber
tenido lugar, tan sólo tengo constancia (fuera de las Asambleas convocadas
por el Presidente y/o Junta directiva) de las que se mencionan por parte de
algún miembro y que se reseñan en las copias de actas de las Asambleas.
En referencia a los lugares y fecha de celebración de las Asambleas, figuran
indicadas en cada documento” (énfasis añadido; folio 1592).
EDENIA indica “Adjuntamos las únicas convocatorias y actas que obran en
nuestro poder” (énfasis añadido; folio 774) y OVER anexa “copias de las
convocatorias recibidas así como de las Actas y Órdenes del Día de las
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Asambleas Generales y Extraordinarias de AGRUPA” (énfasis añadido; folio
1410).
Y en relación con la ausencia de firma de las actas, AIRMET explica en su
escrito de respuesta al requerimiento de información de la extinta DI de 22 de
noviembre de 2012 el motivo de ello “las actas suministradas se corresponden
con documentos electrónicos enviados a los asistentes, por lo que
ninguna de ellas consta firmada” (énfasis añadido; folio 978).
Resulta también esclarecedor, en relación con la autenticidad de las actas, el
hecho de que algunas incoadas nieguen su valor probatorio, mientras otras
utilizan el contenido de las mismas en orden a justificar su ausencia de
participación en el cártel.
Tal es el caso de GEA, que reconoce implícitamente la existencia tanto de las
reuniones de AGRUPA como de las actas de las mismas a lo largo de sus
alegaciones a la PR, como muestran los siguientes extractos de su escrito: “La
CNMC considera la reunión de 19 de Junio de 1.999 como constitutiva del
cártel, a la vista de los objetivos. Debemos de decir que en dicha acta se
recogió la disconformidad con las publicaciones aparecidas en prensa, en
relación a titular dicha asociación como G-14 y la presión que iban a someter
los grupos a los proveedores en las negociaciones, por lo que fue
desvirtuada la información, tal y como se reconoce en el acta” (folio 5396)
o “Lo que si podemos deducir y se desprende de las propias actas y los
correos electrónicos que a pesar de la asociación había una libertad total de
las agencias de viajes independientes así como de los propios grupos de
gestión” (énfasis añadido; folio 5413).
De esta forma, las propias incoherencias de las incoadas avalan aún más si
cabe la tesis de la veracidad de las actas.
No obstante, en la medida en que las distintas pruebas que obran en el
expediente no están basadas únicamente en las actas de las Asambleas
celebradas en el seno de AGRUPA sino que en las inspecciones llevadas a
cabo también se recabaron numerosos correos electrónicos y otros
documentos que corroboran la infracción que se imputa a las incoadas, contra
lo alegado por STAR, que sumados a la información aportada por éstas a los
requerimientos de información efectuados por la DC y la obtenida a través de
diferentes portales de internet y publicaciones del sector, demuestran suficiente
consistencia entre sí como para acreditar Ios hechos, constituyendo, por tanto,
conjuntamente, pruebas directas de la infracción.
b) El correo electrónico de fecha 29 de abril de 2009
AGRUPA, AVANTOURS, CYBAS y EDENIA alegan que la DC se basa en un
único correo electrónico obtenido en la inspección de la sede de AIRMET, del
que no tienen constancia, para afirmar que las incoadas no incorporaban
determinadas cuestiones “comprometidas” con el derecho de defensa de la
48
competencia a las actas de las reuniones de AGRUPA, sin aportar mayores
pruebas al respecto (folios 5475, 5561, 5655 y 5749).
Sin embargo, los argumentos esgrimidos por estas incoadas en relación con la
ocultación de determinados datos de las actas de las reuniones celebradas por
los grupos de gestión no son capaces de desvirtuar los hechos que han
quedado acreditados en el presente expediente.
Tal y como indica el órgano instructor, el correo de 29 de abril de 2009 enviado
por el Director General de AVANTOURS, presidente de AGRUPA en esos
momentos, a AIRMET, GEA, OVER, STAR y UNIDA es un claro ejemplo de
ello. En el mismo se indica expresamente en relación a la Asamblea General
de AGRUPA de 28 de abril de 2009 que en ella se acordó un decálogo para los
grupos de gestión en respuesta a las agresiones que estaban soportando los
grupos por parte de los touroperadores, que fue repartido entre los asistentes, y
se añade expresamente entre paréntesis “(confidencial y que no costará en
acta pero que nos hemos quedado una copia cada uno)” (folios 1443 y 2162).
Efectivamente, en las actas aportadas por AGRUPA (1725 a 1728),
AVANTOURS (folios 908 a 911), AIRMET (folios 1281 a 1284), OVER (folio
1445 a 1448) y STAR (folios 2431 a 2434) en relación con esa Asamblea no
consta que se acordara y se repartiera el decálogo, de conformidad con lo
indicado en el correo electrónico mencionado, sino que expresamente se indica
“cada grupo de gestión, individualmente, trabajará en la elaboración de un
decálogo con el que aconsejar a su red de distribución en todo momento”
(folios 1282 y 1726). De este modo, queda en evidencia la intención de los
miembros de AGRUPA de ocultar prácticas anticompetitivas de las que eran
conscientes pues, de otro modo, el presidente de AGRUPA no habría hecho
mención expresa en un correo electrónico a que dicho decálogo no constaría
en acta.
Por otro lado, este e-mail fue recabado en la inspección de la sede de AIRMET
y no está declarado como confidencial en el expediente, por lo que las
alegantes pudieron acceder al mismo en todo momento durante la tramitación
del procedimiento, haciendo uso del derecho que les otorga el artículo 32 del
RDC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.a) de la Ley 30/1992.
De hecho, así lo hicieron: el 1 de marzo de 2013, AIRMET tomó vista del
expediente, compareciendo su representante ante la CNMC, al que le fueron
entregados dos DVD, el grabado durante la inspección en su sede el 26 de
septiembre de 2012 y otro con los correos electrónicos y otros documentos
recabados en dicha inspección que fueron incorporados al presente
expediente, entre los que se encontraba el correo de referencia, de 28 de abril
de 2009 (folios 1443 y 2162). Teniendo en cuenta que estos folios fueron
incorporados al expediente el 21 de diciembre de 2012 (folio 1443) y el 15 de
febrero de 2013 (folio 2162) respectivamente, el 1 de marzo de 2013 AIRMET
tuvo acceso a los mismos. Igualmente, AGRUPA, AVANTOURS, CYBAS y
EDENIA accedieron al expediente el 6 de febrero de 2013 y, posteriormente,
AIRMET volvió a acceder al mismo el 16 de agosto y el 9 de diciembre de 2013
y CYBAS el 2 de diciembre de 2013, por lo que no resulta aceptable su
49
alegación relativa a que no tienen constancia del mismo y que desconocen su
contenido.
c) Validez de la prueba indiciaria:
Como ya se ha advertido la jurisprudencia ha venido admitiendo la utilización
de las pruebas indiciarias en el derecho de defensa de la competencia. Así lo
reitera el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 15 de febrero de 2016:
“Hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el
campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de
actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o
prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones.
El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta
impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el
libre funcionamiento de la oferta y la demanda".
Esta consideración es coherente con la doctrina comunitaria sobre el grado de
prueba suficiente exigible para la acreditación de los cárteles, que se refleja en
la sentencia del TGUE de fecha 12 de diciembre de 2014 asunto T-562/08):
“Al ser notorias tanto la prohibición de participar en acuerdos y prácticas
contrarios a la competencia como las sanciones a las que se pueden
exponer los infractores, es habitual que las actividades que comportan
tales prácticas y acuerdos se desarrollen clandestinamente, que las
reuniones se celebren en secreto, y que la documentación al respecto se
reduzca al mínimo. Por consiguiente, no puede exigirse a la Comisión
que aporte documentos que acrediten expresamente una toma de
contacto entre los operadores afectados. Aunque la Comisión descubra
tales documentos, normalmente éstos sólo tendrán carácter fragmentario
y disperso, de modo que con frecuencia resulta necesario reconstruir
algunos detalles por deducción. En consecuencia, en la mayoría de los
casos, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la
competencia se infiere de ciertas coincidencias y de indicios que,
considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra
explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre
competencia (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el
apartado 98 supra, apartados 55 a 57; véase la sentencia Dresdner
Bank y otros/Comisión, citada en el apartado 98 supra, apartados 64 y
65, y la jurisprudencia citada)”.
d) Otras alegaciones relacionadas con la acreditación de la conducta
AGRUPA, AVANTOURS, CYBAS y EDENIA consideran ineficaz la base
documental sobre la que la DC sustenta las imputaciones en la medida en que
la documentación aportada por ésta presenta contradicciones sobre hechos,
50
fechas, lugares y partícipes, cuestión que, además, afirman que les puede
provocar grave indefensión (folios 5546, 5460, 5734, 5655 y 5640).
Asimismo, también cuestionan la calificación que efectúa la DC en relación con
lo que considera sus administradores o personas con capacidad para
representarlas (folios 5564, 5477, 5751 y 5657).
Con respecto a la ineficacia alegada en relación con la base documental que
sustenta las imputaciones en el presente expediente, esta Sala comparte los
argumentos esgrimidos por la DC señala al respecto (folios 5003 y 5004) y
considera que se tratan de errores de numeración de actas y foliación de
carácter material, de modo que no afectan a las conclusiones del expediente.
Con respecto a las alegaciones de las imputadas referidas a la calificación que
efectúa la DC en relación con lo que considera sus “administradores o
personas con capacidad para representarlas”, esta Sala coincide con lo
indicado por el órgano instructor y considera que, al margen de que las
personas que acudían a las Asambleas de AGRUPA ostentaran o no cargos
directivos o fueran consideradas administradores de los Grupos de Gestión que
representaban, lo cierto es que actuaban en representación de los mismos
trasladando las posiciones del Grupo que representaban a las reuniones de
AGRUPA. Así queda acreditado en el expediente, no sólo en las propias actas
en las que se alude directamente a los “representantes” de cada uno de los
Grupos de Gestión asistentes a las mismas sino también en las propias
respuestas de las incoadas a los diferentes requerimientos de información de la
extinta DI, a modo de ejemplo, tanto AVANTOURS (folio 969), EDENIA (folio
774), OVER (folio 1409) y AIRMET (folios 976 a 978) aluden a sus
“representantes” en AGRUPA.
En mérito a todo ello, esta Sala entiende que las alegaciones efectuadas por
las incoadas no han sido capaces de desvirtuar los hechos acreditados y, en
consecuencia, tal y como se ha expuesto, deben ser desestimadas.
4.3. Duración de la conducta
Esta Sala de Competencia considera acreditada la existencia de una infracción
única y continuada desde el 19 de junio de 1999 hasta el 6 de octubre de 2011,
fecha de la última Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de AGRUPA,
salvo para GEA, que finalizó su participación en el cártel el 23 de octubre de
2009.
El hecho de que todas las incoadas no estén presentes desde el inicio del
cártel y hasta su finalización no impide mantener la calificación de infracción
única y continuada respecto del cártel como de su delimitación temporal, si bien
la duración individualizada de cada una de las prácticas imputadas es la
siguiente:
− AVANTOURS: desde el 19 de junio de 1999 hasta el 6 de octubre de 2011.
51
− AIRMET: desde el 19 de junio de 1999 hasta el 6 de octubre de 2011.
− OVER: desde el 19 de junio de 1999 hasta el 6 de octubre de 2011.
− STAR: desde el 19 de junio de 1999 hasta el 6 de octubre de 2011.
− GEA: desde el 19 de junio de 1999 hasta el 23 de octubre de 2009.
− UNIDA: desde el 25 de octubre de 2005 hasta el 6 de octubre de 2011.
− CYBAS: desde septiembre de 2009 hasta el 6 de octubre de 2011.
− EDENIA: desde el 17 de septiembre de 2009 hasta el 6 de octubre de
2011.
− RET: desde octubre de 2009 hasta el 6 de octubre de 2011.
− EUROPA VIAJES: desde noviembre de 2009 hasta el 6 de octubre de
2011.
− AGRUPA: desde el 23 de junio de 1999 hasta el 6 de octubre de 2011.
AGRUPA, AVANTORUS, CYBAS y EDENIA alegan únicamente
“disconformidad con el correlativo” (folios 5613, 5525, 5803 y 5709) en
referencia al contenido del apartado 7.3 Duración de la infracción de la PR
(folios 5088 a 5090). Sin embargo, esta Sala considera que no es suficiente
con que las incoadas aleguen discrepancia con los argumentos esgrimidos por
la DC sin más, sino que deviene necesario que justifiquen su disconformidad
con los mismos y demuestren que la información obrante en este expediente
resulta errónea o inconsistente, lo cual no efectúan.
a) Sobre la consideración de la conducta como infracción única y
continuada
Todas las incoadas que han presentado alegaciones a la PR manifiestan su
disconformidad con la consideración de la conducta imputada como infracción
única y continuada.
AIRMET, por su parte, niega que en este expediente haya tenido lugar una
infracción única y continuada (folios 5881 a 5888) mientras que GEA insiste en
que las infracciones que se imputan no son continuadas en el tiempo (folio
5397).
Tal y como expone la DC, las conductas examinadas y probadas en este
expediente adquieren todo su sentido y significado al analizarse de forma
conjunta, en función del objetivo final común.
El Consejo de la CNC, en la Resolución de 17 de Mayo de 2010, Expediente
Sancionador S/0106/08 Almacenes de hierro, confirmada por la Audiencia
Nacional en su Sentencia de 19 de Febrero de 2013 señaló:
“los Tribunales Comunitarios tienen señalado que una infracción de la
prohibición de acuerdos restrictivos puede ser el resultado
52
de actos separados en el tiempo o incluso de un comportamiento
continuado> siempre que las diferentes acciones se inscriban dentro de
un Plan Conjunto debido a su objeto idéntico o único, que no puede
determinarse mediante una referencia general a la distorsión de la
competencia. Una interpretación –la existencia de una única infracción y
continuada en el tiempo– que no quedará desvirtuada por el hecho de
que, uno o varios elementos de dicha serie de actos o del
comportamiento continuado, puedan constituir por sí mismos y
aisladamente considerados una infracción del mismo precepto. Como
tampoco lo quedará porque no exista prueba directa de la persistencia
de la infracción continuada durante periodos de tiempo
largos en el marco de una infracción que dura varios años> siempre que
existan pruebas de hechos suficientemente próximos en el tiempo y
conectados entre sí, de modo que pueda inferirse razonablemente en
Derecho que la infracción prosiguió de forma ininterrumpida entre dos
fechas concretas. Una interpretación que se fundamenta en que las
empresas suelen ser conscientes del carácter anticompetitivo de sus
conductas y, por ello, es habitual que la autoridad de competencia se
encuentre con documentación de carácter fragmentario y dispersa, de
modo que normalmente es preciso inferir la existencia y la duración de la
infracción de ciertas coincidencias e indicios que, considerados en su
conjunto pueden constituir, a falta de una explicación alternativa, la
prueba de una infracción única y continuada”.
Doctrina que se ha venido aplicando de forma uniforme, continuada y constante
desde los extintos TDC y CNC hasta nuestros días, como puede observarse
tanto en la Resolución de 18 de Enero de 2010 (Expediente S/0014/07 Gestión
Residuos Sanitarios) como en la Resolución de 25 de Marzo de 2013
(Expediente S/0316/10 Sobres de papel). Esta última ha señalado
expresamente que “el hecho de que no todas las empresas estén presentes en
todas las conductas concertadas acreditadas, ni priva de unidad a la infracción
y no contraviene ningún derecho de defensa de las empresas el que se les
impute la participación en una infracción única y continuada, siempre y cuando
se individualice tal responsabilidad conforme a los hechos probados”.
Doctrina reiterada entre otras, en las Resoluciones de 12 de Enero de 2012
(Expediente S/0179/09 Hormigón y productos relacionados); Resolución de 19
de Octubre de 2011 (Expediente S/0226/10 Licitación de carreteras).
En cuanto a la alegación relativa a la imposibilidad de atribuir
responsabilidades a sujetos que no han cometido algunas de las prácticas
infractoras contenidas en una única y continuada conducta, ésta debe ser
rechazada en línea con lo dispuesto en la Resolución de 26 de Abril de 2011
(Expediente S/0107/08 Plataforma distribución mejillón en Galicia) al decir que
“en lo que respecta al requisito de identidad de sujetos infractores, esto no
puede ser entendido en su sentido literal, puesto que cuanto mayor sea la
duración en el tiempo de un acuerdo continuado, más probable es que los
integrantes del acuerdo entren y salgan de él”. “Concurren los criterios
53
enunciados por la Audiencia Nacional para la declaración de una infracción
única y continuada. Primero, en cuanto a la identidad subjetiva…Segundo,
existe un objetivo común….Tercero, las prácticas investigadas guardan una
relación espacio temporal de sucesión….Cuarto, su mayor o menor intensidad
suele depender de las condiciones de oferta en el mercado e incluso del
momento de la campaña, puesto que hay una cierta estacionalidad en las
ventas”.
De acuerdo con lo dispuesto por la Audiencia Nacional en su sentencia de 6 de
noviembre de 2009, (recurso nº 542/2007 Caja Vital), la infracción única y
continuada encuentra su amparo legal en el artículo 4.6 del Reglamento de
Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real
Decreto 1398/1993 de 4 de Agosto que indica que “será sancionable, como
infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones
que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de
un Plan Preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”.
No constituye, por tanto, una “razón de ser que únicamente esgrime la DC para
evitar el instituto de la prescripción en lo que a juicio de esta parte debiera ser
considerado como un fraude de ley” como indica AIRMET (folio 5885) sino que
es la misma norma la que habilita a la DC para considerar que la infracción que
se le imputa a AIRMET y al resto de los Grupos de Gestión de AGRUPA es una
infracción única y continuada.
De este modo, de conformidad con lo previsto en dicho precepto normativo
legal y con amparo en la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, la
apreciación de una infracción continuada exige la presencia de los siguientes
requisitos, a saber (1) pluralidad de acciones u omisiones; (2) que las acciones
u omisiones infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos; y (3)
que las acciones u omisiones se hayan realizado en ejecución de un Plan
Preconcebido y aprovechando idéntica ocasión.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha
apreciado la existencia de infracciones continuadas en el ámbito de aplicación
SSTS de 28 de Febrero de 2005 (recurso de casación 134/2002); de 10 de
Octubre de 2006 (recurso de casación 5888/2003); de 19 de Marzo de 2008
(recurso de casación 3063/2005), entre otras.
En el mismo sentido, los órganos jurisdiccionales comunitarios también han
apreciado, en la aplicación de las normas de defensa de la competencia, la
existencia de infracciones continuadas, como en la Sentencia del Tribunal de
Justicia de 21 de Septiembre de 2006 Asunto C-105/04 apartados 109 al 115 y
en la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de Julio de 2008 Asunto
T-53/03 apartados 252 y 255).
En la primera de ellas, el Tribunal de Justicia dispone en su Apartado 110 que
“una infracción del Artículo 81 CE apartado 1 puede resultar no sólo un acto
aislado, sino también una serie de actos o incluso de un comportamiento
continuado. Esta interpretación no queda desvirtuada por el hecho de que uno
54
o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado
también puedan constituir por sí mismos y aisladamente considerados una
infracción de la citada disposición. Cuando las distintas acciones se inscriban
en un Plan Conjunto debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la
competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la
responsabilidad por dichas acciones en función de la participación de la
infracción considerada en su conjunto”.
Tras la constitución de AGRUPA el 23 de junio de 1999 los Grupos de Gestión
asociados a dicha asociación celebraron un total de, al menos, 35 Asambleas
Generales Extraordinarias y Ordinarias y en, al menos, 31 de ellas llegaron a
acuerdos relativos a la fijación de condiciones comerciales, reparto de mercado
y/o clientes, así como acuerdos para el boicot a determinadas agencias de
viajes independientes hasta el 6 de octubre de 2011. Las Asambleas se fueron
celebrando con una periodicidad mínima semestral, con excepciones en
determinados años en los que se llegaron a celebrar hasta tres (2001, 2002 y
2010) y cuatro reuniones (2003 y 2009) y ejercicios en los que sólo se
reunieron una vez (como en 2004, 2007 y 2011). En contra de lo señalado por
AIRMET, los intervalos entre las diferentes reuniones no permiten concluir que
los hechos se mantienen dispersos durante doce años pues, como se ha
podido observar, las anualidades en las que menor número de reuniones tienen
lugar no son consecutivas sino que se alternan con ejercicios en los que se han
celebrado diversas reuniones asamblearias (en 2003 tienen lugar 4 reuniones,
en 2004, una y en 2005 otras dos; en 2006 tienen lugar dos reuniones, en 2007
una y en 2008 otras dos; en 2009 tuvieron lugar cuatro reuniones, en 2010 tres
y en 2011 una, la última acreditada). De modo que, en función de lo expuesto,
la continuidad y el objetivo único de las mismas permiten calificar la infracción
que se imputa a las incoadas como infracción única y continuada
b) Sobre la prescripción de la infracción
AIRMET, en sus alegaciones a la PR, sostiene que la infracción debe de
considerarse prescrita (folios 5881 a 5888)
Sin embargo, AIRMET incurre en una errónea apreciación. Tal y como dispone
el artículo 68 de la LDC, las infracciones muy graves, cual es la que nos
ocupa, prescriben a los cuatro años. No obstante, hay que matizar que el
mismo precepto establece que, en infracciones continuadas, cual es también el
caso, el término de la prescripción se computará desde el día en que la
infracción haya cesado. En este caso, desde el 6 de octubre de 2011. Teniendo
en cuenta que, tal y como dispone igualmente el precepto mencionado, la
prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Administración con
conocimiento formal del interesado tendente al cumplimiento de la ley, hemos
de considerar que el procedimiento se interrumpió en el momento en el que se
acordó la incoación del presente expediente, esto es, el 29 de enero de 2013.
De este modo, dado que entre el 6 de octubre de 2011 y el 29 de enero de
2013 no transcurrieron los cuatro años que la LDC fija para la prescripción de la
infracción, resulta evidente que la misma no puede considerarse prescrita.
55
Por todo lo expuesto, esta Sala considera que las conductas examinadas e
imputadas por la extinta DI, son constitutivas de un cártel y conforman una
infracción única y continuada de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y de la Ley
16/1989, ambas de Defensa de la Competencia y, en consecuencia, las
alegaciones efectuadas por las incoadas deben de ser desestimadas.
4.4. Efectos de la conducta en el mercado
Las incoadas niegan los efectos en el mercado de la conducta que se les
imputa alegando, fundamentalmente, falta de veracidad de los hechos
acreditados en el expediente y, por tanto, inexistencia del cártel.
Cabe señalar, en este sentido, que las autoridades nacionales y europeas de
competencia han venido manteniendo que la existencia de un cártel no
requiere la prueba de efectos reales contrarios a la competencia en la medida
en que en las conductas restrictivas por su objeto, lo relevante es la aptitud
para lograr el fin del falseamiento de la competencia, no que efectivamente se
haya vulnerado la misma. Por todas, la Resolución de la CNMC de 23 de julio
de 2015, Expediente S/0482/13, Fabricantes de Automóvil:
“Como ha señalado la Autoridad de Competencia en anteriores
ocasiones (véase la Resolución de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte.
S/0120/10, Transitarios o la RCNMC de 22 de septiembre de 2014,
Expte. S/0428/12 Palés), en la valoración de conductas colusorias, dado
su especial potencial de distorsión de la competencia, no se exige la
prueba de efectos reales contrarios a la competencia cuando se ha
determinado que éstas son restrictivas por su objeto. A los efectos de
valorar las conductas previstas en el artículo 1 de la LDC, lo relevante es
la aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia, dado
que el tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de
vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la
realización de la conducta, tenga o no éxito la misma (así, RCNC de 27
de marzo de 2012, Expte, S/0237/10 Motocicletas, refrendada
específicamente en este aspecto por la reciente SAN de 29 de abril de
2015)”.
Resulta suficiente, por tanto, con apreciar el ilícito administrativo y determinar
las responsabilidades correspondientes aunque los mismos no hubieran
producido efectos.
En estos términos se pronuncian, igualmente, los tribunales. Así, el Tribunal
Supremo, en su sentencia de 9 de diciembre de 2015, haciendo referencia a
jurisprudencia comunitaria, sostiene que:
“La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, recogida en
su sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08 (TJCE 2009, 159)),
ya distinguió entre las practicas que tiene un "objeto" contrario a la
competencia y las que tiene un "efecto" contrario a la competencia, al
56
hilo de la interpretación del art. 81.1 CE (RCL 1978, 2836) , el actual
condiciones no acumulativas sino alternativas para apreciar si una
apartado 1 (en la actualidad el art. 101TFUE). Es jurisprudencia
reiterada, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec.
pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este
requisito, como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la
necesidad de considerar el objeto mismo de la práctica concertada,
habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin
embargo, en caso de que el análisis del contenido de la práctica
concertada no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la
competencia, es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y,
para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que
prueben que el juego de la competencia ha resultado, de hecho, bien
impedido, bien restringido o falseado de manera sensible (véase, en este
sentido, la sentencia Beef Industry Development Society y Barry
Brothers (TJCE 2008, 273) , antes citada, apartado 15)" añadiéndose
que "Además, ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está
prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en
consideración de sus efectos concretos es superflua cuando
resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el
juego de la competencia dentro del mercado común (véanse, en este
sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y
Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p.
496; de 21 de septiembre de 2006 (TJCE 2006, 262) , Nederlandse
Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch
Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125, y Beef
Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado
16). La distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones por
efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión
entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza,
perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la
competencia (véase la sentencia Beef Industry Development Society y
Barry Brothers, antes citada, apartado 17)” (énfasis añadido).
Y acaba concluyendo que cuando se ha acreditado que un acuerdo tiene un
objeto contrario a la competencia no resulta necesario acreditar los efectos
perjudiciales del mismo sobre la competencia:
“Ahora bien, la prueba de esa afección sensible sobre la competencia no
puede ser la misma en las "infracciones por objeto" y las "infracciones
por efecto", pues únicamente cuando no existen indicios suficientes para
apreciar la existencia de una "infracción por objeto" se exige que se
acrediten los efectos concretos de un acuerdo contrarios a la
competencia. En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en
cuestión tiene un objeto contrario a la competencia, no es
57
necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho
acuerdo sobre la competencia y consecuentemente sobre el
mercado que se aplican. En tal caso será suficiente exponer que dicho
acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego
de la competencia en el mercado interior” (énfasis añadido).
Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos
de cooperación horizontal (2011/C 11/01) señalan en su párrafo 24 que cuando
se haya demostrado que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia,
no es necesario examinar sus efectos reales o potenciales en el mercado.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por su parte, en aplicación del
de la LDC y 1 de la Ley 16/1989, ha distinguido entre prácticas (i) con un objeto
contrario a la competencia y (ii) con un efecto contrario a la competencia, por
cuanto en el texto del Artículo 101.1 del TFUE “objeto y efecto no son
condicionantes acumulativas sino alternativas”.
Tal distinción se basa en el hecho de que determinadas formas de colusión
entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales
para el juego normal de la competencia (Sentencias de 20 de Noviembre de
2008 Asunto C-209/07 apartados 15 al 17 y de 4 de Junio de 2009 Asunto C-
8/2008 apartados 28 al 30). En esta última, literalmente se establece en su
apartado 28:
“en lo relativo a la delimitación de las prácticas concertadas que tengan
un objeto contrario a la competencia y de aquéllas que tengan un efecto
contrario a la competencia, ha de recordarse que el objeto y el efecto
son condiciones no acumulativas sino alternativas para apreciar si una
práctica está comprendida dentro de la prohibición del Artículo 81.1 CE
(actualmente 101.1 TFUE). Es jurisprudencia reiterada desde la
Sentencia de 30 de Junio de 1966 (LTM 56/55 Recurso) que el carácter
alternativo de este requisito, como indica la conjunción
primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo de la práctica
concertada, habida cuenta del contexto económico en el que se debe
aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis del contenido de la
práctica concertada no revele un suficiente grado de nocividad
respecto de la competencia, es necesario entonces examinar los efectos
del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los
elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado, de
hecho, impedido o restringido o falseado de manera sensible” (Sentencia
Beef Industry Development Society y Barry Brothers).
Añade su apartado 29:
“además ha de señalarse que, para apreciar si un acuerdo está
consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que
éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia dentro del mercado común (entre otras, las Sentencias de
58
13 de Julio de 1966 Consten y Grundig/Comision; de 21 de Septiembre
de 2006 Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op
Elektrotecnnisch Gebied/Comision).
La distinción entre o> e
reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre
empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales
para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia”.
Y su apartado 30 concluye “en tales circunstancias, contrariamente a lo que
defiende el órgano jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los
efectos de una práctica concertada cuando quede acreditado su objeto
contrario a la competencia”.
En la medida, pues, que en este expediente los hechos acreditan una
infracción por objeto tanto del artículo 1 de la LDC como del artículo 1 de la Ley
16/1989, que entra dentro de la definición de cártel, no sería necesario probar
que los efectos de dicha conducta han tenido lugar, basta con que la misma se
haya llevado a cabo, con o sin éxito.
Sin embargo, las conductas, decisiones y acuerdos objeto de investigación en
este expediente sancionador no solamente tuvieron aptitud para producir
efectos en el mercado sino que, en efecto, los produjeron, tal y como queda
constatado en los documentos obrantes en el expediente. Así, desde la
constitución de AGRUPA en junio de 1999 hasta octubre de 2011, los acuerdos
adoptados en su seno supusieron: (i) la fijación de comisiones mínimas y
unificación de condiciones comerciales respecto de los proveedores mayoristas
de productos y servicios turísticos, (ii) el reparto de mercado y/o clientes a
través de un pacto de no agresión respecto a las agencias de viajes
independientes adheridas a los grupos de gestión asociados en AGRUPA, así
como (iii) el boicot a las agencias de viajes expulsadas de los grupos de
gestión asociados en AGRUPA. Dichos acuerdos fueron ejecutados y objeto de
seguimiento por las entidades participantes en el cártel que, en ocasiones,
optaron por adoptar medidas de apercibimiento en caso de incumplimiento de
los mismos.
Cabe señalar que esta afectación al mercado no se produjo de forma limitada a
los proveedores y a las agencias de viajes, sino que la ausencia de oferta de
determinados productos y servicios turísticos causó una evidente afectación a
los consumidores dada a elevada cuota de mercado de los Grupos de Gestión
asociados a AGRUPA, superior al 50%, y la larga duración del cártel, de unos
doce años, entre 1999 y 2011, período en el que no actuó el juego de la libre
competencia.
Por tanto, la acción coordinada de los mismos con el objeto de eliminar la
incertidumbre y limitar la competencia, no sólo contó con aptitud suficiente para
alterar la libre competencia en dicho mercado sino que la alteró. De hecho, las
prácticas imputadas redujeron la incertidumbre en el mercado dado que la
59
estrategia corporativa de los Grupos de Gestión participantes en el cártel,
competidores entre sí, les permitió gozar de protección en relación con las
negociaciones con mayoristas y tour-operadores turísticos al unificar sus
condiciones comerciales así como repartirse el mercado y/o las agencias de
viajes independientes adheridas a los mismos, reparto reforzado por el acuerdo
de boicot a las expulsadas de alguno de los Grupos de Gestión.
En definitiva, les permitió la puesta en común entre competidores de aspectos
comerciales estratégicos persiguiendo objetivos anticompetitivos, con perjuicio
para proveedores turísticos, agencias de viajes independientes, competidores
no participantes en el cártel y consumidores.
4.5. Responsabilidad de las empresas
Esta Sala, de conformidad con la imputación de responsabilidad realizada por
la DC en su propuesta de resolución, considera incuestionable la
responsabilidad de las empresas a las que hace referencia el presente
Fundamento de Derecho Cuarto a tenor de los hechos acreditados, las pruebas
y el resto de elementos de juicio contenidos en el expediente y que las
alegaciones presentadas no han sido capaces de desvirtuar.
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas contrarias a la LDC,
el artículo 63.1 de la misma norma condiciona el ejercicio de la potestad
sancionadora en materia de multas por parte de la Autoridad de Competencia a
la concurrencia en el sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de
la conducta imputada.
En el presente caso, la Sala considera que ha quedado ampliamente
acreditado que las empresas incoadas conocían y eran conscientes de la
ilicitud de las conductas desarrolladas durante el período individualizado para
cada empresa desde la misma constitución de AGRUPA.
De hecho, desde la primera Asamblea de AGRUPA, uno de los objetivos de
ésta fue el de unificar las políticas comerciales de los grupos de gestión en
relación con la negociación con los proveedores, estableciendo condiciones
comerciales homogéneas y acordando la identidad de los proveedores
mayoristas con los que no entablar ninguna relación mercantil (folios 246 y
siguientes), llegando a pactar unas comisiones mínimas que deberían respetar
todos los miembros de la asociación en las negociaciones con los proveedores
(folio 173) así como un “Decálogo de AGRUPA” con medidas de presión de los
grupos de gestión frente a mayoristas (folio 174).
Igualmente, desde al menos noviembre de 2000, los grupos de gestión
asociados a AGRUPA acordaron un reparto de mercado mediante el
establecimiento de un pacto de no agresión entre ellos. El Acta de 19 de junio
de 2008 es buen ejemplo de ello, pues uno de sus puntos del orden del día es
el “Pacto de no agresión entre grupos comerciales de AGRUPA, a la hora de
60
captar nuevas agencias” (folios 904 a 907). A ello hay que añadir los acuerdos
adoptados en relación con apercibimientos a los agresores (folios 1.281 a
1.284 y 2.431 a 2.434) y boicots a las agencias de viajes expulsadas de
algunos de dichos grupos de gestión (folio 2.108).
La propia conciencia de los grupos de gestión en relación con la ilicitud de las
conductas llevadas a cabo por los mismos se manifiesta, asimismo, en las
cautelas que los mismos adoptaban con la finalidad de evitar las previsibles
consecuencias de un incumplimiento de la LDC, y que se reflejaban en la
eliminación del acta de las reuniones de información conflictiva, como el
Decálogo de AGRUPA, a pesar de que éste hubiera sido repartido entre los
asistentes a la reunión de 28 de abril de 2008 (folios 2.161 a 2.163) o la
plasmación en determinadas actas en concretos puntos del orden del día de las
referencias a “(Sin contenido a efectos de este Acta)” (folio 904).
Otra muestra más de dicha conciencia es la contratación de un seguro para
cubrir las responsabilidades del órgano de administración de AGRUPA,
incluidas las multas y sanciones derivadas del desarrollo de su actividad,
adoptado por los grupos de gestión en la Asamblea General de AGRUPA de 19
de junio de 2008 (folios 903 a 907; 1.275 a 1.279; y 2.421 a 2.425).
Del mismo modo, los grupos de gestión asociados adoptaron un mecanismo de
control y, en su caso, sanción, de los grupos de gestión renuentes e
incumplidores con los acuerdos adoptados en las reuniones de AGRUPA,
como muestra el acta de la Asamblea General Extraordinaria de 12 de marzo
de 2003 en el que los grupos de gestión acordaron la adopción de una serie de
medidas disciplinarias contra EUROPA VIAJES, que llevó a la expulsión de
ésta por la vulneración del acuerdo general de no firmar con un determinado
mayorista (VIVA TOURS).
Todo ello queda acreditado en el presente expediente tanto en las diferentes
actas de AGRUPA aportadas por las incoadas como en los diversos correos
electrónicos recabados en las inspecciones llevadas a cabo el 26 de
septiembre de 2012 y respuestas a requerimientos de información de la DC
que constan en el mismo.
Todos ellos son elementos suficientes para concluir la existencia de una
actuación consciente y buscada por las empresas partícipes en la conducta
que contribuyeron activamente a su puesta en práctica, que demuestran que
existió la voluntad de grupos de gestión de participar en la misma sin que
pueda apreciarse el desconocimiento del carácter ilícito del comportamiento por
parte de ninguno de ella.
Por tanto, a la vista de lo actuado se considera que los acuerdos adoptados e
implementados por AIRMET, AVANTOURS, CYBAS, EDENIA, EUROPA
VIAJES, GEA, RET, STAR, OVER, UNIDA y AGRUPA, a través de los
contactos y las reuniones entre representantes de dichas entidades en el seno
61
de AGRUPA desde junio de 1999 hasta octubre de 2011, constituyen una
práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989 y por el artículo 1 de la
LDC, que entra dentro de la definición de cártel, en cuanto que el objeto de los
acuerdos alcanzados por dichas entidades ha consistido en la fijación y
unificación de las condiciones comerciales de dichos Grupos de Gestión, el
reparto de mercado y/o clientes a través de un pacto de no agresión respecto a
las agencias de viajes adheridas a éstos y el boicot a determinadas agencias
de viajes.
Así, considerándose, pues, responsables por las conductas anticompetitivas
relativas a la fijación y unificación de condiciones comerciales, el reparto de
mercado y/o clientes a través de un pacto de no agresión respecto a las
agencias de viajes adheridas a los Grupos de Gestión asociados en AGRUPA y
el boicot a las agencias de viajes expulsadas de los Grupos de Gestión
asociados en AGRUPA los siguientes grupos, dado que en este cártel éstos
han tenido distintos grados de implicación, fundamentalmente atendiendo a que
no todos ellos participaron durante todo el tiempo de vigencia del mismo, se
individualiza la responsabilidad de cada uno de ellos:
- AVANTOURS, por el periodo comprendido desde el 19 de junio de 1999
hasta el 6 de octubre de 2011.
- AIRMET, por el periodo comprendido desde el 19 de junio de 1999 hasta
el 6 de octubre de 2011.
- OVER, por el periodo comprendido desde el 19 de junio de 1999 hasta
el 6 de octubre de 2011.
- STAR, por el periodo comprendido desde el 19 de junio de 1999 hasta el
6 de octubre de 2011.
- GEA, por el periodo comprendido desde el 19 de junio de 1999 hasta el
23 de octubre de 2009.
- UNIDA, por el periodo comprendido desde el 25 de octubre de 2005
hasta el 6 de octubre de 2011.
- CYBAS, por el periodo comprendido desde septiembre de 2009 hasta el
6 de octubre de 2011.
- EDENIA, por el periodo comprendido desde el 17 de septiembre de 2009
hasta el 6 de octubre de 2011.
- RET, por el periodo comprendido desde octubre de 2009 hasta el 6 de
octubre de 2011.
- EUROPA VIAJES, por el periodo comprendido desde noviembre de
2009 hasta el 6 de octubre de 2011.
- AGRUPA, por el periodo comprendido desde el 23 de junio de 1999
hasta el 6 de octubre de 2011.
Algunas de las incoadas han aludido a la crisis económica que asoló a España
en el período en el que se imputa la conducta, como STAR (folios 5368 y
62
5369). Se recuerda que, tal y como indica la Audiencia Nacional en su
sentencia de 11 de febrero de 2013, ello no permite justificar una conducta
contraria a la normativa de defensa de la competencia ni servir como
circunstancia atenuante en un expediente sancionador:
“La LDC (RCL 1989, 1591) no ha previsto que se considere
circunstancia atenuante la situación financiera de la empresa ni la
situación de crisis económica, como tampoco es circunstancia agravante
la buena situación económica de la entidad o general”.
Por otro lado, algunas de las imputadas que han presentado alegaciones a la
PR manifiestan su disconformidad con la duración de la conducta.
Así, EUROPA VIAJES señala que su actuación por su permanencia en
AGRUPA desde octubre del año 2000 hasta marzo de 2003 debe de quedar
fuera del análisis de este expediente por haber prescrito. Y, en consecuencia,
afirma que la infracción continuada que se le pudiera imputar en relación con
esta etapa ha prescrito al cesar la actividad en marzo de 2003 (folio 5437).
Esta Sala considera necesario subrayar que el período por el que EUROPA
VIAJES se encuentra imputada en el presente expediente se corresponde con
el comprendido entre noviembre de 2009 y octubre de 2011, en el que participó
activamente en el seno de AGRUPA, sin que la incoada haya desmentido este
extremo. Dicho período, al que EUROPA VIAJES no hace referencia alguna, en
la actualidad no puede considerarse prescrito, dado que el mismo fue
interrumpido por la incoación del presente expediente el día 29 de enero de
2013. Por tanto, de acuerdo con el órgano instructor, la duración de la práctica
imputada a EUROPA VIAJES tuvo lugar entre noviembre de 2009 hasta el 6 de
octubre de 2011.
EDENIA vuelve a insistir en sus alegaciones a la PR en que no se incorporó a
AGRUPA hasta el año 2009 y en base a ello sostiene que OVER no se pudo
oponer antes de esa fecha a su entrada (folios 5657 y 5658). Sin embargo, a
EDENIA únicamente se le imputan en la PR los actos relacionados con la
infracción objeto de este expediente llevados a cabo por dicho Grupo desde el
momento en que efectivamente se incorporó a AGRUPA, esto es, el 17 de
septiembre de 2009, y hasta el 6 de octubre de 2011. En ningún momento el
órgano instructor alude a la actividad de EDENIA en AGRUPA de forma
anterior a ese 17 de septiembre de 2009, sino que simplemente se limita a
afirmar que en el expediente los hechos constatan que en la Asamblea General
Extraordinaria de esta Asociación celebrada el 8 de marzo de 2007 se valoró la
vigencia del pacto de no agresión ante la posible entrada de EDENIA en
AGRUPA sin que ello conlleve imputación alguna a EDENIA por actos
cometidos en esa fecha en la que aún no formaba parte de AGRUPA. Al hilo de
ello y pese a que EDENIA cuestione que la DC se remita a alegaciones
contradictorias de las imputadas, lo cierto es que, mientras EDENIA niega tanto
en sus alegaciones al PCH como a la PR que “OVER no se pudo oponer antes
a su entrada” (folio 5658), lo cierto es que en un párrafo anterior confirma de
forma explícita que fue invitada a participar en AGRUPA por esas fechas “La
63
invitación o si acaso el sondeo a EDENIA que se menta, fue de forma oficiosa y
verbal trasladada por el entonces Presidente de la Asociación en los años 2007
y 2008 por la amistad de sus respectivos responsables sin que fueran oficiales
ni escritas, sino personales en aquella época” (folio 5658), lo cual no hace más
que corroborar las conclusiones a las que llega la DC en relación con las
contradicciones en las que recaen las entidades incoadas en este expediente.
Conclusiones avaladas por los documentos que obran en el expediente, entre
ellos, el Acta de la Asamblea General Extraordinaria de AGRUPA de 28 de abril
de 2009 en la que se invita a participar en dicha Asociación, entre otros Grupos
de Gestión, a EDENIA.
Asimismo, las incoadas alegan no haber participado en las actuaciones que se
le imputan o no reconocen dichas actuaciones como infracciones del derecho
de defensa de la competencia, tal y como las califica la DC, alegaciones que
han de ser desestimadas dado que los hechos acreditados demuestran lo
contrario sin que hayan sido desvirtuados ni por los argumentos ni por las
pruebas aportadas por las incoadas al expediente.
a) Alegaciones de EUROPA VIAJES
De este modo, EUROPA VIAJES indica que no cabe imputarle la actuación
relativa a la unificación de políticas comerciales y fijación de condiciones
comerciales por parte de los Grupos de Gestión dado que no estuvo en las
reuniones en las que las mismas tuvieron lugar. Indica que su participación se
circunscribe a las reuniones de 23 de noviembre de 2009, 13 de enero de 2010
y 6 de octubre de 2011 (folio 5438).
EUROPA VIAJES asistió a la Asamblea General Extraordinaria de AGRUPA de
23 de octubre de 2009, tal y como consta en el Acta de la misma, en la que
puede observarse cómo a raíz de la baja de GEA de AGRUPA al incorporarse
a TRAVELTOOL interviene en la misma en los siguientes términos: “en
GRUPO EUROPA se harán efectivas las cláusulas de su contrato por el cual
resulta incompatible la pertenencia simultánea a otro grupo de gestión, por lo
que, tras un expediente contradictorio, serán baja en su grupo las agencias que
se hayan incorporado a TRAVELTOOL” (folio 925). En dicha reunión se adoptó
por unanimidad no admitir la doble militancia en relación con TRAVELTOOL
continuando con la política de descrédito en relación con esta última así como
el acuerdo y boicot con respecto a las agencias de viajes que contrataran esta
herramienta online, aspectos con los que EUROPA VIAJES estaba conforme,
tal y como se ha podido comprobar (folio 927). Dicha incompatibilidad fue
impuesta por las entidades de forma arbitraria suponiendo una limitación a la
libertad de contratación de las agencias de viajes.
EUROPA VIAJES también estuvo presente en la Asamblea General
Extraordinaria de AGRUPA de 23 de noviembre de 2009, en la que se aprobó
por unanimidad nombrar una Comisión para “reunirse con los principales
proveedores de Cruceros y poder negociar unos mínimos” (folio 930). EUROPA
VIAJES formó parte de dicha Comisión. Asimismo, en esa reunión se informó
64
de la vigencia de la “recomendación de informar sobre las bajas que se
producen en cada Grupo por alta en TRAVELTOOL” (folio 931).
En relación con la Asamblea General Extraordinaria de AGRUPA de 13 de
enero de 2010, EUROPA VIAJES reconoce su participación en la misma y
alega que la misma no versó sobra la fijación de condiciones comerciales y que
el Decálogo de Conducta o no existía o no estaba consensuado o si lo estaba,
lo estaba para los antiguos miembros de AGRUPA, no para los nuevos, entre
los que se encontraba GRUPO EUROPA (folio 5438). Si bien el Decálogo de
AGRUPA en relación con las medidas de presión a los mayoristas por parte de
los Grupos de Gestión fue acordado en la Asamblea General Extraordinaria de
la Asociación de 23 de noviembre de 2000, fue completado en reuniones
posteriores dando lugar, primero al “Código de Conducta” y después al “Código
de ética comercial”. En éste se llegaron a crear unas “Listas Blancas”, de las
que habla EUROPA VIAJES, que si bien fueron acordadas en la Asamblea
General Extraordinaria de AGRUPA de 18 de junio de 2009, con la finalidad de
unificar/coordinar la política comercial de los Grupos de Gestión en relación con
los productos y servicios turísticos de los proveedores que cumplieran las
condiciones establecidas por los Grupos de Gestión en el Decálogo de
AGRUPA, fueron asunto en el orden del día de Asambleas posteriores, como la
de 23 de octubre de 2009, 23 de noviembre de 2009 y 13 de enero de 2010.
Tal y como consta en el Acta de la Asociación de esta última fecha, el
Presidente de AGRUPA en aquellos momentos (UNIDA) propuso un texto
borrador como Código de Conducta para que fuera estudiado por los presentes
en la reunión (folio 933). Resulta indiferente a los efectos que nos ocupan si
EUROPA VIAJES tuvo constancia en ese momento del mismo o no, lo
relevante a efectos de la aplicación del derecho de la competencia es que no
consta su oposición expresa al mismo. Es más, en dicha reunión se aprobó,
por unanimidad, la “comercialización en conjunto” (folio 936), lo cual implicaba
la unificación de las políticas comerciales de los Grupos de Gestión
pertenecientes a AGRUPA.
Igualmente, en el expediente ha quedado acreditada su participación en la
reunión de 14 de julio de 2010 (folios 937 a 942), reunión a la que EUROPA
VIAJES no hace referencia alguna, en la que se acordó restablecer el pacto de
no agresión entre los presentes en dicha reunión así como respetarlo. Pero no
sólo estuvo presente sino que intervino en este punto del día sosteniendo que
“debe haber un escarmiento a quién haya incumplido el pacto puesto que hay
que ser serio y cumplir con las decisiones que se toman” (folio 940). Este pacto
de no agresión conllevó un reparto de mercado entre los diferentes Grupos de
Gestión asociados a AGRUPA a través del reparto de las agencias de viajes
independientes adheridas a cada uno de ellos.
En cuanto a la versión de EUROPA VIAJES acerca de la inexistencia
considerarse del boicot a las agencias de viajes, esta Sala discrepa de los
argumentos vertidos por este Grupo de Gestión al respecto. En primer lugar,
baste señalar, en relación con la definición de lo que es o no un boicot, la que
la Real Academia Española reconoce: acción que se dirige contra una persona
65
o entidad para obstaculizar el desarrollo o funcionamiento de una determinada
actividad social o comercial4. Esta acción fue llevada a cabo por los Grupos de
Gestión al menos entre junio de 2009 y hasta octubre de 2011 y por EUROPA
VIAJES desde noviembre de 2009. El correo de 8 de octubre de 2009 es un
claro ejemplo de ello. En el mismo, EUROPA VIAJES se dirige a UNIDA
solicitándole que haga llegar al resto de GRUPOS DE GESTIÓN de AGRUPA
el comunicado que EUROPA VIAJES envió a todas sus agencias asociadas.
En dicho comunicado se indica expresamente:
“Os detallamos las conclusiones a las que ha llegado AGRUPA en esa
reunión
-Se llegó al acuerdo de invitar a las agencias de los grupos que tuvieran
Travel Tool a cancelar el contrato con ellos o a que abandonasen el
grupo donde estén. Cerrando la admisión a aquellas agencias que
tengan acuerdo con Travel Tool.
-Formar un frente común contra mayoristas que firmen con esta
empresa, solicitando compensaciones contractuales o, incluso, no
firmando contratos con ellos.
-Aunar esfuerzos para lograr una verdadera unión de los grupos a nivel
comercial y de innovación y tecnología.
Por nuestra parte, y como respuesta a este tema, hemos aprobado
tomar estas tres decisiones
1.-No firmar el acuerdo con Travel Tool y apoyar el punto 1 anterior,
invitando a las agencias de nuestra asociación a cancelar el contrato con
Travel Tool, poniendo un tiempo límite de 15 días para realizar este acto.
Si esto no se produce, pasaremos el tema a la comisión disciplinaria y al
gabinete jurídico, dado que pensamos que la firma de este contrato
unilateralmente, supone un incumplimiento de los estatutos y de la
normativa de régimen interno, y por tanto, acarrearía la expulsión de
nuestra asociación (…)”.
El 13 de noviembre de 2009, EUROPA VIAJES envió un correo electrónico a
AVANTOURS, AIRMET, CYBAS, EDENIA, OVER, RET, STAR y UNIDA en el
que comunicaba un total de ocho bajas en su seno con motivo del
mantenimiento de sus contratos con TRAVELTOOL por parte de esas agencias
de viajes independientes:
“De acuerdo con lo hablado y transcurrido el plazo dado a las agencias
que seguían con Traveltool, hemos procedido a dar de baja como sigue:
BAJAS AGENCIAS GRUPO EUROPA VIAJES
Siguiendo los pasos del protocolo de actuación para la BAJA de las
agencias GEV , les informamos que con fecha 7 DE NOVIEMBRE DEL.
2009 , cursa BAJA las siguientes agencias asociadas: (…)” (folio 2212).
4 http://dle.rae.es/?id=5lkniVw
66
Este correo fue reenviado por AIRMET a su Director Comercial con las
siguientes indicaciones: “Comunicarlo a los delegados que no pueden ser
captadas” (folio 2212).
Esta Sala considera que ha quedado suficientemente acreditado en el
expediente el boicot acordado contra las agencias de viajes expulsadas de
alguno de los Grupos de Gestión evitando su adhesión a alguno de los otros
Grupos y la participación en el mismo de EUROPA VIAJES.
Tal y como se ha expuesto, ha quedado suficientemente acreditada la voluntad
que asistía a EUROPA VIAJES de contribuir con su comportamiento a los
objetivos comunes perseguidos por AGRUPA.
b) Alegaciones de STAR
STAR alega que no practicó ni pactos de agresión, ni decálogos ni listas
blancas pero añade que los mismos no buscaban implantar directrices o líneas
de actuación para influir en el mercado de las Agencias de Viajes, sino que
constituyen “buenas prácticas” en defensa de la empresa y el usuario (folios
5369 y 5370). Asimismo, afirma que no promovió ni ejecutó boicot alguno (folio
5374).
Esta Sala considera suficientemente acreditados los hechos, que no han sido
desvirtuados por las incoadas ni, en este caso, por STAR, que ha obviado
refutar los hechos basándose en argumentos sólidos y ha optado por recurrir a
afirmaciones no fundadas.
En el presente expediente ha quedado acreditada la participación de STAR en
AGRUPA desde su fundación el día 19 de junio de 1999 hasta el 6 de octubre
de 2011 habiendo asistido a todas y cada una de las Asambleas que tuvieron
lugar y llegando a ostentar no sólo la Secretaría General y la Vicepresidencia
de AGRUPA sino hasta la Presidencia de la misma entre el 2 de noviembre de
2006 y el 17 de septiembre de 2009.
Y no sólo eso, en el expediente constan numerosos correos electrónicos que
avalan la conducta que se imputa a las incoadas, entre los que se encuentra el
que envía el Director General de STAR en respuesta al remitido por AIRMET
en el que este Grupo de Gestión solicitaba al resto de Grupos que no
admitieran a las agencias que había expulsado del suyo, de 30 de septiembre
de 2009, en el que otorgaba su apoyo a AIRMET en ese aspecto: “Por nuestra
parte, no solo no daremos entrada a dichas agencias, sino que aplaudimos tu
postura y decisión al respecto” (folio 2114).
67
c) Alegaciones de AIRMET, AGRUPA, EDENIA, AVANTOURS, CYBAS y
GEA
AIRMET llega a afirmar “es inconcebible que alguien que se haya leído este
expediente pueda pensar que los supuestos infractores tenían la más mínima
idea de lo que era el Derecho de la competencia en 1999” (folio 5851).
Asimismo, reconoce la aprobación de unas comisiones mínimas que debían
regir en los contratos que los Grupos de Gestión asociados a AGRUPA
firmaran con proveedores mayoristas hasta 2005, pero niega las negociadas en
2010 dadas las variaciones entre ellas en función del Grupo de Gestión (folio
5857 y 5858). Igualmente, reconoce la existencia de un “Código de Conducta”,
posteriormente denominado “Código de Ética Comercial”, que luego se
denominó “Códigos de Conducta” y más tarde “Decálogo de Conducta”, pero
explica que tenía como objetivo elevar el nivel de protección de los
consumidores y garantizar la participación de los miembros del sector (folios
5859 a 5862). Por último, niega la existencia de un reparto de mercado, aunque
corrobora la existencia de la voluntad de no atacar las agencias clientes del
resto de miembros de AGRUPA (folios 5862 a 5872) y considera que el boicot
a las agencias de viajes no fue tal sino que se basó en acuerdos de expulsión
por incumplimientos contractuales dado que una agencia no podía permanecer
en dos Grupos de Gestión simultáneamente (folios 5872 a 5876)
AGRUPA, EDENIA, AVANTOURS y CYBAS alegan que la DC califica de
manera errónea, arbitraria e injusta de cártel la actividad de los distintos
Grupos de Gestión desde el inicio de AGRUPA incluyendo en el cártel a todos
los grupos sin excepción, independientemente de los tiempos, las idiosincrasias
y políticas comerciales así como los actores y roles. Concluye señalando que la
DC declara por acción u omisión la responsabilidad de las empresas
extendiéndola en el tiempo sin prueba alguna (folios 5603 y 5604; folios 5700 y
5701; folios 5516 y 5517; 5793 y 5795).
GEA, por su parte, afirma que no se le puede imputar el boicot realizado a
algunas agencias porque GEA no pertenece a AGRUPA desde octubre de
2009 (folio 5413). Asimismo, niega que se fijaran condiciones comerciales y
que participara en el reparto de las agencias de viajes.
Olvida AIRMET no sólo que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento,
sino que la Ley de Defensa de la Competencia vigente en España en 1999
databa de 1989, esto es, en aquéllos momentos la Ley 16/1989 ya contaba con
10 años de vigencia, tiempo suficiente como para saber de su existencia y de
las prácticas prohibidas por dicha normativa.
En relación con el resto de alegaciones de las incoadas, esta Sala, con ánimo
de no reiterarse en lo ya expuesto en fundamentos anteriores, insiste en que
los hechos han dejado suficientemente acreditado que los Grupos de Gestión,
a través de los contactos y reuniones que mantuvieron en el seno de AGRUPA
fijaron y unificaron condiciones comerciales con los proveedores, se repartieron
el mercado a través de pactos de no agresión en relación con las agencias de
viajes adheridas a cada uno de esos Grupos de Gestión y boicotearon a las
que fueron expulsadas de alguno de los Grupos de Gestión asociados a
68
AGRUPA con la finalidad de evitar su adhesión a alguno de los otros Grupos
de dicha Asociación. Así lo demuestran tanto las actas recabadas en las
inspecciones de las sedes de GEA y AIRMET llevadas a cabo el 26 de
septiembre de 2012 como las aportadas por las incoadas en respuesta a los
requerimientos de información efectuados por el órgano instructor, como los
numerosos correos electrónicos recabados en las inspecciones mencionadas,
las contestaciones de las imputadas a las solicitudes de información realizadas
por la extinta DI, así como por el resto de documentos que constan en el
expediente, todo ello de conformidad con los hechos acreditados descritos en
el apartado IV de esta Resolución “IV HECHOS PROBADOS” y en los párrafos
(82) a (223) del PCH.
A ello hay que añadir que tanto AVANTOURS, AIRMET y GEA participaron en
AGRUPA durante todo el período objeto de estudio en este expediente, esto
es, desde el 19 de junio de 1999 hasta el 6 de octubre de 2011. No obstante,
incluso aunque las incoadas no hubieran apoyado de forma explícita y
participado activamente en todas y cada una de las acciones llevadas a cabo
en relación con la conducta imputada, como podría ser el caso de EUROPA
VIAJES, que durante un tiempo no perteneció a AGRUPA, o CYBAS o
EDENIA, que entraron en AGRUPA a finales de 2009, ello no las eximiría de
responsabilidad en el presente expediente. Así lo han venido indicando tanto
los tribunales españoles como los comunitarios. En relación con ello, el
Tribunal Supremo en su sentencia del de 27 de octubre de 2015, hace suyos
los siguientes argumentos esgrimidos por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en su sentencia de 6 de diciembre de 2012 (asunto C-441/11 P
Comisión Europea frente a Verhuizingen Coppens NV):
“42 Una empresa que haya participado en tal infracción única y compleja
mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de
acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la
competencia en el sentido del artículo 81 CE , apartado 1, y que
pretendían contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto,
puede así ser también responsable de los comportamientos
adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción
durante todo el período de su participación en dicha infracción. Así
sucede cuando se acredita que la citada empresa intentaba contribuir
con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos
comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo
conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados
por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de
forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el
riesgo (sentencias antes citadas Comisión/Anic Partecipazioni,
apartados 87 y 203, así como Aalborg Portland y otros/Comisión,
apartado 83).
43 En consecuencia, una empresa puede haber participado
directamente en todos los comportamientos contrarios a la competencia
69
que componen la infracción única y continuada, en cuyo caso la
Comisión puede imputarle conforme a Derecho la responsabilidad de
todos esos comportamientos y, por tanto, la citada infracción en su
totalidad. Asimismo, una empresa puede haber participado
directamente sólo en una parte de los comportamientos contrarios
a la competencia que componen la infracción única y continuada,
pero haber tenido conocimiento de todos los otros
comportamientos infractores previstos o ejecutados por los demás
participantes en el cartel para alcanzar los mismos objetivos o
haber podido preverlos de forma razonable y haber estado
dispuesta a asumir el riesgo. En tal caso, la Comisión también
puede lícitamente imputarle a dicha empresa la responsabilidad de
la totalidad de los comportamientos contrarios a la competencia
que componen tal infracción y, por consiguiente, de ésta en su
totalidad” (énfasis añadido).
QUINTO.- ALEGACIONES PRESENTADAS A LA PROPUESTA DE
RESOLUCIÓN
5.1. Sobre el mercado relevante
AIRMET cuestiona la definición del mercado efectuada por la DC en el PCH
contenido en la PR (folios 5821 a 5835) y AGRUPA, AVANTOURS, CYBAS y
EDENIA, por su parte, discrepan de esa definición pero desde el punto de vista
de la oferta (folios 5551 a 5559, 5465 a 5473, 5739 a 5748, 5645 a 5654)
mientras que STAR, directamente, niega la existencia del mercado “Grupos de
Gestión de Agencias de Viajes” (folio 5367).
En primer lugar, resulta necesario precisar que en los casos de cártel la
delimitación exacta del mercado o la caracterización de todos sus elementos no
resulta imprescindible a fin de acreditar la conducta si la existencia de dicho
cártel ha quedado demostrada. A lo anterior debe añadirse que dicha
delimitación no deviene elemento indispensable del tipo infractor. Ello ha
venido siendo admitido tanto por la jurisprudencia comunitaria y española como
por las sucesivas Autoridades de Competencia Españolas. En este sentido,
cabe destacar la Resolución de 15 de enero de 2015, S/0473/13 POSTES DE
HORMIGÓN, en la que se afirma que la delimitación concreta del mercado
relevante no es un elemento del tipo de la infracción tipificada por el artículo 1
de la LDC en relación con acuerdos que, por su contenido y finalidad, resultan
anticompetitivos por su objeto:
“(…) Esa doctrina también señala que la delimitación exacta del mercado
relevante tampoco es un elemento del tipo de la infracción tipificada en
el artículo 1 de la LDC, cuando se trata de acuerdos que, por su
contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir sin mayor análisis
que son anticompetitivos por su objeto. Tal es el caso de los cárteles de
fijación de precios y reparto de mercados como el que es objeto de este
70
expediente, pues los precedentes y la teoría económica revelan que son
acuerdos que objetivamente tienen capacidad para restringir la
competencia efectiva en detrimento del bienestar sin producir eficiencias
de las que puedan beneficiarse terceros, cualquiera que sea el contexto
jurídico y económico en el que se produzcan (As. T44-00
Mannesmannröhren-Werke AG v Commission, párrafos 132.-133; As. T-
61/99, Adistrica di Navigazione Spa, párrafo 29; RTDC de 22 de julio de
2004, Expte. 565/03, Manipuladores radiactivos, FD 14; RCNC de 29 de
julio de 2010, Expte. S/0091/08, Vinos finos de Jerez, FD 8; y RCNC de
31 de julio de 2010, Expte. S/0120/10, Transitarios)”.
Así lo han venido corroborando los tribunales. De hecho, la Audiencia Nacional,
en su reciente sentencia de 16 de marzo de 2016, aborda esta cuestión en
términos similares:
“Debemos destacar de entrada y con toda claridad, que cualquier
debate sobre la obligación de la CNC respecto de una precisa y
concreta definición del mercado como presupuesto para la
declaración de una infracción del artículo 1 de la LDC (RCL 1989,
1591) o 101 del TFUE, debe zanjarse de forma contundente con una
respuesta negativa.
Así lo ha entendido una constante y uniforme jurisprudencia de la que es
muestra la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las
Comunidades Europeas (TPI), de 11 de diciembre de 2003 (asunto T-
61/99 , Adriática, invocada por la recurrente), apartado 27, que recuerda
la distinta importancia que tiene la definición del mercado cuando se
trata de aplicar el artículo 101 del TFUE o el 102 del mismo texto
(antiguos artículos 85 y 85 TCEE (LCEur 1986, 8))
(…)
Por esta razón, concluye la Sentencia Adriática, el pleno ejercicio del
derecho de defensa respecto de una imputación personal y sólo a estos
efectos, implica partir de una correcta y suficiente delimitación del
mercado” (énfasis añadido).
En este expediente, esta Sala considera que el órgano instructor realizó una
delimitación del mercado correcta y suficiente. En contra de lo señalado por
AIRMET y como expresamente se indica a lo largo del desarrollo de los
párrafos 62 a 81 del PCH, dicha delimitación no se ha basado únicamente en
información obtenida a través del portal www.nexotur.com, sino que abarca
desde información contenida en resoluciones de este organismo (como la
Resolución de 12 de junio de 2014, Expediente S/0444/12 GEA), en
resoluciones de Autoridades de Competencias extintas (como la Resolución del
Servicio de Defensa de la Competencia de 2 de abril de 2004, en el Expediente
N-0410 Viajes Iberia/Tui España o la del Consejo de la CNC de 23 de mayo de
2013, expediente S/303/10 Distribuidores Saneamiento), en las propias
71
contestaciones de las incoadas a los diferentes requerimientos de información
de la DI (contestaciones de AGRUPA: folios 1589 a 1590 y 2734; de UNIDA:
729 a 73; de GEA: folios 1215 a 1222; AIRMET: folios 979 a 980; AVANTOURS
folio 969, EDENIA: folios 774 y 775, OVER: folio 1410, CYBAS: folio 738,
EUROPA VIAJES: folios 1373 y 1374; STAR: folio 802 y UNIDA: folio 732); en
determinados portales jurídicos (como www.gruporet.com o www.over.es); en
revistas y portales especializados en el sector (como Nexotur y Hosteltur;
www.mesadelturismo.com/common/mt/compendio/agencias.shtm;
www.nexotur.com y www.amadeus.com) hasta, incluso, en sentencias de
tribunales europeos (como la Sentencia del Tribunal de Primera lnstancia de 6
de octubre de 1994, asunto Tetra Pak/Comisión, T-83/91, apartado 91,
confirmada posteriormente en casación por la sentencia del Tribunal de Justicia
de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C-333/ 94P). Como puede
comprobarse, no se trata de una definición arbitraria, sino todo lo contrario, la
DC se ha documentado lo suficientemente como para poder facilitar una
definición del mercado ajustada a lo exigible por el ordenamiento jurídico
vigente y la jurisprudencia.
De este modo, no puede afirmarse que el derecho de defensa de las incoadas
se haya visto menoscabado, ya que las mismas han podido conocer, en todo
momento, la dimensión del mercado considerada por el instructor y las
consecuencias derivadas de la misma, como muestran tanto la posibilidad de
que hayan podido alegar lo oportuno ante el PCH y la PR como del propio
contenido de dichas alegaciones, que desmenuzan los argumentos del órgano
instructor y los analizan de forma minuciosa.
AGRUPA, AVANTOURS, CYBAS y EDENIA cuestionan la información de
NEXOTUR a la que hace referencia la DC, que consideran obtenida de forma
arbitraria y sin ningún rigor ni validez legal. Afirman que los cálculos utilizados
por esa base de datos son erróneos, en la medida en que en ellos no se
contempla la facturación de las grandes agencias “on-line”, que consideran que
manejan el 30% del mercado ( folios 5552, 5466, 5740 y 5646).
En relación con ello, la DC no sólo analizó el mercado relevante desde el punto
de vista de la oferta utilizando los datos obtenidos de la revista especializada
NEXOTUR, sino que también recurrió a los de otras revistas especializadas
como HOSTELTUR y a los de bases de datos como AMADEUS, como se ha
indicado anteriormente. De conformidad con el órgano instructor, esta Sala no
cuestiona la credibilidad de las tres revistas especializadas más importantes del
sector, máxime cuando muchas de las incoadas han acudido a las mismas o a
otras revistas especializadas en el sector para avalar los argumentos
esgrimidos en sus propias alegaciones como ocurre, por ejemplo, con STAR
(folios 5368, 5381 y 5382).
Así, a pesar de la crítica vertida por las incoadas en relación con la utilización
de este tipo de fuentes por el órgano instructor, las mismas se remiten al propio
diario NEXOTUR para justificar el auge de la venta de productos turísticos on-
line (folios 5552, 5466, 5740 y 5646). Igualmente, aluden al informe «“Comercio
72
Electrónico de viajes” elaborado por DBK» para justificar este extremo. Sin
embargo, el mismo no se circunscribe al mercado geográfico en el que se
imputan las prácticas anticompetitivas que en el presente expediente han
tenido lugar, esto es, al territorio nacional, sino que se extiende a la totalidad
del mercado ibérico, España y Portugal. De hecho, su denominación completa
así lo recoge “Informe Especial Comercio Electrónico de Viajes en España y
Portugal” y en la descripción de su contenido se indica “DBK presenta
su Informe Especial Comercio Electrónico de Viajes en España y Portugal,
en el cual se analiza en profundidad la evolución reciente y prevista de las
ventas de viajes en internet en los mercados español y portugués, así como
el posicionamiento, los resultados competitivos y los proyectos de 61 de
sus principales operadores (35 en España y 26 en Portugal)” 5, sin que
ninguna de las incoadas aporte documento alguno que acredite lo contrario.
A ello hay que añadir que el órgano instructor no contó únicamente con datos
de revistas especializadas y bases de datos, sino que también tuvo en cuenta
las respuestas de las incoadas a sus requerimientos de información como
también se ha indicado anteriormente (folios 979 a 980; 969; 774 y 775; 1410;
738; 1373 y 1374; 802 y 73).
En cuanto a la existencia de nuevos prestadores de servicio en el mercado,
cabe destacar, como la DC señala, que mediante la definición de mercado
relevante se trata de establecer el territorio y el producto donde las condiciones
de competencia son homogéneas para la evaluación del poder de mercado de
las empresas en el mismo. Tal y como se indica en la Comunicación de la
Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la
normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03), “el mercado
de referencia en el marco del cual se examina una cuestión de competencia se
determina combinando el mercado de producto y el mercado geográfico”. Por
tanto, en función de lo dispuesto por la DC en la PR, párrafos (137) a (164), los
nuevos operadores no compartirían condiciones de competencia similares a la
de los grupos de gestión.
5.2. Sobre la vulneración de la presunción de inocencia y del
derecho de defensa.
Como ya se ha examinado varias de las empresas incoadas consideran que el
presente expediente vulnera la presunción de inocencia y su derecho de
defensa, centrándose muchas de esas alegaciones en la prueba, tanto en
relación al uso que la DC hace de la prueba de indicios para sostener las
imputaciones que realiza, como en la propia existencia de pruebas válidas que
acrediten la conducta infractora. Estas alegaciones ya han sido respondidas
adecuadamente en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 2, de la
presente resolución en lo que se refiere a la fuerza probatoria de la
documentación recabada en el expediente por la DC, en particular respecto a
determinados las actas de la asociación AGRUPA, por lo que el análisis que se
5 Fuente: https://www.dbk.es/es/estudios/16763
73
desarrolla a continuación se centrará en el resto de alegaciones referidas a
otras vulneraciones de la presunción de inocencia. Así varias de las entidades
imputadas ( AGRUPA, AVANTOURS, CYBAS y EDENIA) consideran que la
inconcreción del acuerdo de incoación supone una vulneración de su derecho a
la presunción de inocencia y supone una auténtica sanción a las empresas por
cuanto desencadena la reacción de la prensa del sector, prejuzgando y
sentenciando a los afectados, y perjudicando gravemente durante más de un
año su actividad empresarial, sin que los damnificados puedan aclarar nada al
tratarse de un expediente confidencial. Asimismo, consideran que los
argumentos de la DC respondiendo a esta alegación están lejos de la realidad,
puesto que los medios de comunicación no ven interés alguno en la nota de
prensa publicada ni se preocupan de su significado jurídico y/o procesal.
Esta Sala considera evidente que dicho acuerdo de incoación cumple con los
requisitos legales establecidos en la LDC y con el contenido mínimo de éste
establecido en el artículo 28 del RDC. Se debe recordar, en consonancia con lo
señalado reiteradamente por el Tribunal Supremo en cuanto al contenido del
acuerdo de incoación6, que en ese momento inicial del procedimiento no se
puede exigir que los hechos se hayan perfilado con la suficiente concreción,
pues precisamente para esa depuración se inician las actuaciones, sin que sea
posible alegar indefensión alguna por dicho motivo. Sin necesidad de repetir
aquí nuevamente lo establecido en dicho acuerdo, es evidente que se llevó a
cabo en él una correcta delimitación de los hechos objeto de investigación,
como ya respondió la DC en su análisis de las alegaciones al PCH en relación
a lo planteado por STAR, empresa que, por otro lado, no replica dichos
argumentos en sus alegaciones a la PR.
Lo mismo sucede con lo relativo a la posible reacción de la prensa del sector,
que STAR no ha rebatido en sus alegaciones a la PR tras el correcto análisis
efectuado por la DC. Y es que como ya indicó la DC la incoación sólo marca el
inicio de un procedimiento administrativo, sin que la misma prejuzgue su
resolución final ni presuponga imputación a las empresas incoadas, y así se
indicaba expresamente en la nota de prensa publicada. Que ahora AGRUPA,
AVANTOURS, CYBAS y EDENIA vuelvan a insistir en el daño irreparable
producido por el juicio previo realizado por la prensa especializada, así como a
señalar que la nota de prensa no tiene interés para los medios de
comunicación, que no alcanzan a comprender los matices de su significado
jurídico o procesal, es algo que está fuera del alcance de esta Sala. Si a raíz
de la publicación de la nota de prensa, los medios de comunicación, en este
caso la prensa del sector, llevó a cabo una interpretación diferente de lo que
realmente significa el acto de incoación de un expediente sancionador, que
6 Así, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2013, en el
ámbito del recurso de casación 5606/2010 contra la sentencia dictada con fecha 23 de junio de
2010 por la Audiencia Nacional en el recurso número 139/2009, contra la Resolución del
Consejo de la CNC de 3 de febrero de 2009, recaída en el expediente R/0009/08, Transitarios
2.
74
sólo marca el inicio de un procedimiento sin prejuzgar la resolución final, no
puede responder nada más que a una interpretación errónea de la misma,
completamente ajena a los términos en los que queda redactado dicho
documento (y la nota de prensa subsiguiente), ante la que, ni la DC, ni esta
Sala pueden hacer nada. Si las incoadas consideran, como indican, que la
prensa sectorial ha condenado a los implicados, sufriendo un daño irreparable,
es evidente que podrán utilizar los medios oportunos para que esos daños y
perjuicios que dicen haber recibido puedan ser, en su caso, indemnizados, pero
dicha acción no habrá de ir referida contra este organismo, sino contra aquellos
que a los que acusan de prejuzgar y sentenciar.
5.3. Sobre la vulneración del Principio “non bis in idem”
La empresa GEA hace mención al principio “non bis in idem” en relación al
expediente S/0444/12 GEA, por lo que esta Sala deduce que, al igual que
hiciera en las alegaciones presentadas a la PR en aquel expediente, en el
actual también está invocando la vulneración de dicho principio al considerar
que existe una triple identidad de sujeto, hechos y fundamentos entre ambos
procedimientos, por lo que si fuera sancionada por ambas causas supondría
una doble sanción incompatible con el citado principio.
La Sala de Competencia de la CNMC dictó Resolución en el expediente
S/0444/12 GEA el 12 de junio de 2014, en la cual consideró, de acuerdo con la
DC, que había quedado acreditado que GEA había seguido una estrategia
comercial, impuesta a las agencias de viaje adheridas al grupo, para limitar la
venta de productos y servicios turísticos de determinados proveedores y
mayoristas, eliminando de ese modo la libertad y capacidad de decisión
individual de las agencias, y conseguir imponer sus condiciones comerciales a
los mayoristas afectados para lograr una mejora de su imagen como grupo de
gestión con elevado poder de negociación, reforzando su posición negociadora
frente a sus competidores, otros grupos de gestión de agencias de viajes
independientes y otros operadores en el mercado de compras.
Dichas conductas, que se acreditaron continuadas desde el año 2005 hasta
septiembre de 2012, se consideraron contrarias al artículo 1 de la LDC al
restringir por objeto la competencia, si bien, dado que también resultó
acreditado que dichas medidas se ejecutaron por parte de las agencias de
viajes adheridas, pudo afirmarse que las mismas tuvieron efectos en el
mercado descendente de venta minorista. Así, la Sala impuso una multa a GEA
por cuanto la consideró responsable de una infracción muy grave del artículo
62. 4.a) de la LDC.
En aquel expediente la Sala indicó que “En cualquier caso, tal como ha venido
señalando la Dirección de Competencia a lo largo del procedimiento aquí
resuelto, es importante indicar que el objeto de la presente Resolución no
puede confundirse con la actividad negociadora desarrollada por GEA como
grupo de gestión en nombre de agencias de viajes independientes adheridas a
75
su red, ya que lo que aquí se sustancia es si determinadas decisiones
adoptadas por GEA y de obligado cumplimiento para las agencias de viajes
adheridas a GEA, ha supuesto para las agencias una ausencia de ese principio
de libertad decisoria, en la medida en que la actuación de GEA pudo sustituir la
autonomía de las agencias de viajes adheridas a GEA para decidir su propia
política comercial, produciendo efectos restrictivos de la competencia, como la
limitación de la distribución de productos y servicios turísticos ofrecidos por
dichas agencias de viajes al consumidor final, mediante la recomendación e
imposición de la decisión de no venta de los productos y servicios de
determinados proveedores mayoristas a las agencias de viajes adheridas a
GEA, al margen del perjuicio producido a los proveedores y mayoristas vetados
por GEA.
Asimismo, y ya en concreto en cuanto a la alegada vulneración del principio
“non bis in idem”, la Sala se pronunció en los siguientes términos:
“El artículo 133 de la Ley 30/1992, establece la prohibición de sancionar
los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en
los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Es necesario, por tanto, para la aplicación del principio que concurra la
“triple identidad” a la que hace referencia el artículo, esto es, sujeto,
hecho y fundamento.
A los efectos de analizar la posible existencia de una doble sanción
proscrita por el ordenamiento jurídico, el Tribunal Constitucional ha
señalado (entre otras, Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de
16 de enero de 2003) que, a los efectos de comparar los ilícitos
sancionados, se debe partir de la acotación de los hechos que se
enjuician, y tomando como base la calificación jurídica de los mismos.
Pues bien, en atención a todo ello, esta Sala debe desestimar la
pretensión de GEA por cuanto que en el presente caso no existe
identidad fáctica en los hechos que se sancionan en ambos
procedimientos, y tampoco se aprecia identidad en la calificación jurídica
de los hechos imputados a GEA en ambos procedimientos.
Así, en el presente procedimiento se ha analizado si GEA entre, al
menos, marzo de 2005 hasta septiembre de 2012, impuso a las
agencias de viajes adheridas a dicho grupo de gestión las decisiones de
no vender los productos y servicios ofrecidos por determinados
proveedores mayoristas y no firmar acuerdos individuales por dichas
agencias con proveedores vetados por GEA, limitando en los mercados
descendentes la distribución minorista de productos y servicios turísticos
por estas agencias de viajes en el mercado nacional.
Por su parte, en el expediente S/0455/12 (Grupos de Gestión) se
investigan una serie de prácticas prohibidas por el artículo 1 de LDC,
76
que entran dentro de la definición de cártel, en cuanto que el objeto de
dichas prácticas consistió en la adopción de acuerdos en los que se
fijaron las condiciones comerciales de los Grupos de gestión asociados
en AGRUPA respecto de los proveedores mayoristas de productos y
servicios turísticos, se repartió el mercado mediante el reparto de las
agencias de viajes independientes adheridas a estos grupos de gestión,
a través de un pacto de no agresión respecto a las agencias de viajes
independientes adheridas a los grupos de gestión asociados en
AGRUPA, así como boicotearon a las agencias de viajes expulsadas de
los grupos de gestión asociados en AGRUPA, evitando así su adhesión
a alguno de los otros grupos de gestión asociados en AGRUPA. La
resolución imputa a GEA por la participación en el cártel en el periodo
comprendido entre junio de 1999 y octubre de 2009.
Resultan evidentes las diferencias entre ambos procedimientos, no sólo
en los i) hechos investigados (unos en los mercados descendentes y
otros en los mercados de compras), sino también ii) en la calificación
jurídica de las infracciones que se han podido cometer, ya que en el
presente procedimiento se dirime una práctica prohibida consistente en
la toma de decisiones adoptadas por GEA y ejecutadas por las agencias
adheridas al grupo y en el expediente de Grupos de Gestión la conducta
ha sido calificada de cártel; iii) en las fechas en las que se han producido
los hechos susceptibles de ser sancionados, que no son coincidentes en
uno y otro expediente; y en los iv) sujetos intervinientes en las conductas
prohibidas pues si bien GEA se encuentra imputada en ambos
expedientes, en el expediente de Grupos de Gestión la práctica
investigada se imputa a una pluralidad de sujetos investigados, mientras
que en el presente expediente se imputa únicamente a GEA, de acuerdo
con la realidad de los hechos imputados.
No puede apreciarse, por tanto, la existencia de una vulneración del
principio invocado por GEA, en tanto en cuanto, no concurren los
requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para considerar la
existencia de una doble sanción administrativa. En concreto, en el
presente caso, aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no
puede existir identidad sustancial entre ambos procedimientos
analizados, ya que consta que las sanciones que se pudieran derivar
responden a “hechos diferentes y a títulos de imputación que no
coinciden7”
Así las cosas, esta Sala no puede sino suscribir lo expuesto en aquella
resolución, esto es la imposibilidad de estimar la vulneración del principio “non
bis in idem” alegado por GEA por cuanto no concurren los citados requisitos
necesarios para considerar la existencia de una doble sanción administrativa.
7 Entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 marzo de 2009 (RJ 2009\2848).
77
Por lo que respecta a AGRUPA, AVANTOURS, CYBAS y EDENIA, que
realizan alegaciones esencialmente idénticas en este punto, siguen
manteniendo que la imputación a la Asociación AGRUPA junto con cada uno
de los miembros de la misma, conculca el principio “non bis in idem”. En este
sentido consideran que para que dicho principio sea aplicable bastaría con que
se tratase de un procedimiento con los mismos hechos, constando en el actual
identidad de los presuntos hechos, supuesta infracción única y continuada, así
como supuesta unidad del infractor y del interés jurídico protegido, esto es, las
reglas de la sana competencia. Asimismo alegan que no constituye una
adecuada atribución de responsabilidades el atribuir conductas prohibidas por
igual a asociación y a asociados, pues no todos han desempeñado un papel
propio. Así, todas ellas, alegan que no han desempeñado rol individualizado
alguno y que no existe coautoría, fuera de que afirman que no han adoptado
acuerdos contrarios al artículo 1 de la LDC.
Nuevamente esta Sala no puede sino compartir los argumentos esgrimidos por
la DC. En primer lugar porque existe una clara diferenciación entre AGRUPA,
Asociación de carácter voluntario con personalidad jurídica propia y sus
asociados, esto es, los Grupos de Gestión, que, como hemos visto, pueden
adoptar diferentes formas jurídicas. AGRUPA fue válidamente constituida y su
objeto social, de acuerdo con lo indicado en sus estatutos, se adecuaba a la
normativa vigente, pero cosa distinta es que la creación de dicha Asociación
responda a la decisión previamente adoptada por determinados Grupos de
Gestión para dar cobertura a sus contactos y acuerdos. Recordemos, en este
sentido, cómo en 1999 determinados Grupos de Gestión constituyeron la
denominada “Plataforma de Grupos de Gestión”, como paso previo a la
creación de una Asamblea de Grupos de Gestión de agencias y la consecución
de una serie de objetivos comunes a todos ellos. El 19 de junio de 1999 en el
Hotel Maritim en Frankfurt se reunió la Asamblea de AGRUPA, y allí, los
citados Grupos de Gestión fijaron los objetivos a conseguir por AGRUPA,
estableciendo unos puntos comunes para su incorporación a los distintos
contratos que cada uno de los Grupos de Gestión firmasen con los
proveedores, así como el establecimiento de unas tablas recomendadas para
los gastos de gestión, considerándose por la DC que, a la vista de dichos
objetivos, esa reunión era la constitutiva del cártel.
Asimismo, esta Sala debe señalar que la imputación a los distintos Grupos de
Gestión integrantes de AGRUPA no deriva de su pertenencia a la Asociación
sino de su participación en el cártel, adoptando acuerdos contrarios a la
normativa de competencia aunque valiéndose, principalmente, de los medios
materiales y humanos prestados por AGRUPA, que no sólo amparaba las
reuniones en las que se verificaba la implementación de los acuerdos
anticompetitivos, sino que, en ocasiones, ejercía además un papel de
representación del cártel, de ahí que también la misma se encuentre imputada,
al margen de que llevara a cabo otras actividades como las de promoción o
estudio, completamente lícitas.
78
De acuerdo con la información que obra en el expediente no cabe duda alguna
de que AGRUPA constituía el marco sobre el que se soportaba e
institucionalizaba la coordinación de las entidades participantes en el cártel,
siendo por tanto su actuación decisiva en el desarrollo de la conducta. No es
novedoso el análisis relativo a la responsabilidad de empresas asociadas y
Asociación, sobre la base del papel activo que ésta ha jugado en la
organización y vigilancia de la adecuada ejecución del cártel, contribuyendo a
su mantenimiento en vigor y ocultación de la coordinación de las empresas en
su seno, indicando en esos supuestos que la Asociación es coautora junto al
resto de las empresas imputadas de la comisión de las infracciones contrarias
al artículo 1 de la LDC. Según la práctica de la Comisión Europea y la
jurisprudencia comunitaria, también es posible imponer sanciones tanto a las
asociaciones como a los asociados por una infracción del artículo 101 del
TFUE. Así sucede en supuestos en los que una Asociación, a través de la
adopción de las correspondientes decisiones, constituye el marco en el que se
crea o diseña un cártel o contribuye de forma decisiva y activa a su formación o
ejecución (Así, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de
noviembre de 2000, asunto C-298/08 P, Finnboard/Comisión o Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2000).
Por tanto, esta Sala no puede sino afirmar que en el presente caso no se
puede hablar de non bis in ídem, sino de una adecuada atribución de
responsabilidades a cada una de las entidades participantes en el cártel, entre
las que se incluye AGRUPA, con personalidad jurídica propia, por cuanto todas
ellas han desempeñado un papel individualizado en el mismo.
En este sentido se manifestó expresamente el Consejo de la CNC en su
Resolución de 13 de mayo de 2011, Expte. S/0159/09 UNESA Y ASOCIADOS,
en un caso similar al ahora analizado, en la cual se señalaba:
“En contra de lo que alegan las empresas, la doctrina acepta que cabe la
imputación a empresas y asociadas. El TJUE considera que no hay
vulneración del principio non bis in ídem cuando la Comisión impone una
multa a una asociación formada por asociaciones de empresas, así
como a los miembros de ésta, a causa de la participación y del grado de
responsabilidad propia de cada una en la infracción (sentencia de 18 de
diciembre de 2008, carne de Francia).
Extrapolando los criterios del TG (antes TPI) en el asunto Treuhand
(asunto T-99/04, ACTreuhand AG / Comisión) a este caso, UNESA
puede considerarse coautora por su papel facilitador de la práctica
puesto que (1) contribuyó activamente a la puesta en práctica de la
conducta, existiendo un nexo de causalidad suficientemente concreto y
determinante entre su actividad y la misma; y (2) manifestó su voluntad
de participar en la práctica restrictiva ya que pretendía contribuir con su
propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes
perseguidos por el conjunto de los participantes y tuvo conocimiento de
79
los comportamientos ilícitos de los demás participantes o pudo de forma
razonable haberlos previsto y estaba dispuesta a asumir el riesgo
(§134). Parecidos razonamientos han llevado a este Consejo a
sancionar no sólo a las empresas, sino también a la Asociación en cuyo
seno se desarrollaron las conductas restrictivas de la competencia, en la
RCNC de 2 de Marzo de 2011 (Expte. S/0086/08. Peluquería
Profesional)”.
De igual modo se manifestó la Audiencia Nacional en su Sentencia de 25 de
febrero de 2013, Rec. 390/2011, en la cual confirma la Resolución del Consejo
de la CNC de 24 de junio de 2011 en el Expte. S/0185/09 Bombas de fluidos,
señalando la responsabilidad de una Asociación junto a sus asociados, como
coautora de las prácticas realizadas por los mismos en el marco de las
Asambleas Generales de la Asociación, entre otras razones por constituir la
Asociación, igual que en el presente expediente, el marco en el que se
desarrolló la concertación por parte de las empresas del cártel:
“La Asociación es el marco en el que se desarrolla la cooperación entre las
empresas facilitándola y en ocasiones impulsándola siendo la iniciativa
empresarial, partiendo las propuestas, proyectos, enmiendas, los datos
económicos de las asociadas”.
SEXTO.- OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS EN LA FASE DE CONSEJO
6.1. Sobre la proposición de prueba y la celebración de vista
Con fecha 13 de marzo de 2014 la Sala de Competencia de la CNMC acordó
admitir las pruebas documentales que las incoadas adjuntan a sus escritos de
alegaciones a la PR e inadmitir tanto la prueba testifical solicitada por STAR
como la celebración de vista solicitada por AGRUPA, AVANTOURS, EDENIA,
CYBAS Y AIRMET, acuerdo al que esta Sala se remite.
6.2. Sobre la solicitud de confidencialidad
procedimiento, se podrá ordenar, de oficio o a instancia de parte, que se
mantengan secretos los datos o documentos que consideren confidenciales,
formando con ellos pieza separada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo
18 de la presente Ley y en el Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16
de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado”.
En su desarrollo, el artículo 20 del RDC dispone que “Cualquier persona que
presente documentos ante la Comisión Nacional de la Competencia, al solicitar
la confidencialidad de datos o informaciones, deberá hacerlo de forma
motivada ante el órgano competente en el marco de la tramitación del
80
expediente en cuestión, y deberá presentar, además, una versión no
confidencial de los mismos”.
De este modo, no habiendo solicitado las incoadas la confidencialidad de sus
escritos de alegaciones a la PR ni habiendo presentado versión alguna que
hayan considerado no confidencial, no procede declarar confidenciales dichos
documentos.
En cambio, sí se declaran de oficio confidenciales los datos relativos a sus
volúmenes de negocio que aportan como respuesta a los requerimientos de
información efectuados en fase de Consejo (en todo lo que no se refiera a
cuentas anuales remitidas a registros públicos) por contener información que,
en tanto que actual y confidencial, debe gozar del carácter de secreto
comercial.
SÉPTIMO.- DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
7.1. Consideraciones previas a la determinación de la multa
En primer lugar, conviene aclarar nuevamente la ley aplicable a la
determinación de la sanción en este caso. Como se ha explicado en el
Fundamento de Derecho Segundo, en tanto que se trata de una conducta
continuada, primero bajo la Ley 16/1989 y después bajo la LDC, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 30/1992, se ha de aplicar una de
las dos normas, debiendo optarse, conforme a los principios de irretroactividad
de la norma sancionadora más desfavorable y de retroactividad de la más
favorable, por aquella que resulte más beneficiosa para el infractor.
Si bien la conducta prohibida por el Artículo 1 de ambas leyes es idéntica, en
cuanto al régimen sancionador resulta más favorable desde un punto de vista
global la aplicación de la Ley 15/2007 salvo para las asociaciones, a las que se
aplicará la Ley 16/1989 que prevé una multa máxima de 901.518,16 euros,
mientras que la LDC establece la posibilidad de sancionar con hasta el 10% de
la suma del volumen de negocio de las entidades que forman parte de la
asociación. En el presente expediente, por tanto, se aplicará la ley de 1989 a
AGRUPA. Aunque EUROPA VIAJES es igualmente una asociación, su
participación en la conducta abarca desde 2009 hasta 2011, por lo que se le
aplica la LDC.
En cuanto a la valoración de la infracción, el artículo 62.4.a) de la LDC
establece que será infracción calificada como muy grave “El desarrollo de
conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en
cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas
concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre
sí, reales o potenciales”.
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy
graves podrán ser castigadas con multa de hasta el 10 por ciento del volumen
de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente
81
anterior al de imposición de la multa, y en caso de que no sea posible delimitar
el volumen de negocios, el apartado 3.c) señala que el importe de la multa será
de más de 10 millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% (si se trata del máximo de un arco sancionador, o
si hay que considerarlo como un límite o umbral de nivelación) se ha
pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2015
(Recurso 2872/2013)8, sentencia que ha sido ya analizada en las últimas
resoluciones de este Consejo. Según el Tribunal Supremo, el proceso de
determinación de la multa debe necesariamente ajustarse a las siguientes
premisas:
- Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben
concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las
sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben
individualizarse. La Sala señala que dichos límites “constituyen, en cada
caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que,
comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje” y
continúa exponiendo que “se trata de cifras porcentuales que marcan el
máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta
infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad
antijurídica.”
- En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, en este
caso hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1
de la LDC alude al "volumen de negocios total de la empresa infractora en el
ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa", concepto con
el que el legislador, como señala el Tribunal Supremo, “lo que ha querido
subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje
no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras
palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el
concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados
o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la
infracción”. Rechaza así la interpretación según la cual dicho porcentaje
deba calcularse sobre la cifra de negocios relativa al sector de actividad al
que la conducta o infracción se constriñe.
- Dentro del arco sancionador que discurre hasta el porcentaje máximo
fijado en el artículo 63 de la LDC, las multas deberán graduarse conforme al
- Por último, el FD 9º de la sentencia insiste en la necesaria disuasión y
proporcionalidad que deben guiar el ejercicio de la potestad sancionadora,
junto con la precisa atención a los criterios de graduación antes apuntados.
Así, señala que “las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de
actividades […] han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para
que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener
8 También, en idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015
(recursos 1476/2014 y 1580/2013) y otras posteriores.
82
unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser
superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de
aquéllas.” Asimismo, precisa que la finalidad disuasoria de las multas en
materia de defensa de la competencia no puede constituirse en el punto de
referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando
al principio de proporcionalidad.
7.2. Criterios para la determinación de la sanción: valoración global de
la conducta
La infracción acreditada consiste en la adopción de acuerdos de fijación de
condiciones comerciales, reparto de mercado y boicot a las empresas
independientes. Se trata por tanto de una infracción muy grave (art. 62.4.a) que
podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios
total de las empresas infractoras en 2015, que es el ejercicio inmediatamente
anterior al de imposición de la multa (art. 63.1.c).
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios total de las entidades
infractoras en 2015:
Empresas Volumen de negocios total
en 2015 (€)
ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GRUPO EUROPA
(EUROPA VIAJES)
677.373
AVAN TOURS, S.L. 89.719
CATALANA DE REPRESENTACIÓN DE
EMPRESAS TURÍSTICAS, S.L. (RET)
1.996
CYBAS TURISMO, S.L. (CYBAS) 457.044
EDENIA GRUPO VIAJES, S.L. (EDENIA) 142.623
GEA GRUPO DE AGENCIAS INDEPENDIENTES,
S.L. (GEA)
1.340.262
GRUP D´EMPRESARIS TURISTICS OVER, S.A.
(OVER)
111.832
GRUPO AIRMET DE GESTIÓN COMERCIAL, S.L.
(AIRMET)
1.531.484
GRUPO DE GESTION STAR, S.A. (STAR) 533.101
UNIDA SERVICIOS INTEGRALES DE TURISMO,
S.A. (UNIDA)
5.272
RET no ha contestado a los requerimientos de información sobre el volumen
de negocios total en 2015, por lo que se ha utilizado el último dato disponible
en el Registro Mercantil, que es el de 2013.
83
Por otra parte, como se ha dicho anteriormente, en el caso de AGRUPA se
aplicará la Ley 16/89, por lo que no es necesario partir de un tipo sancionador
referido al volumen de negocios total de la asociación, de ahí que no se haya
incluido esta entidad en la tabla anterior.
Las empresas CATALANA DE REPRESENTACIÓN DE EMPRESAS
TURÍSITICAS, S.L. (RET) y UNIDA SERVICIOS INTEGRALES DE TURISMO,
S.A. (UNIDA), presentan volúmenes de negocio muy reducidos. En el caso de
UNIDA, el motivo es que se encuentra en concurso de acreedores9; en
cambio, no consta que RET esté en concurso o en disolución, pero apenas
tiene cifra de negocios desde 2013.
Teniendo en consideración esta cifra aportada por las empresas, el porcentaje
sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo
de los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con
lo expuesto en la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Desde una perspectiva global de la infracción, el mercado afectado por la
conducta, tal y como ya se ha señalado, es el mercado de los servicios
prestados por los Grupos de Gestión a las agencias de viajes independientes
de pequeño y mediano tamaño, entre junio de 1999 y octubre de 2011. Este
mercado no presenta características especiales que hagan merecedora a esta
infracción de una gravedad adicional. Por otra parte, la cuota de mercado de
las entidades infractoras en el mercado relevante no llegaba al 52%, lo que
limita el alcance de la infracción.
En cuanto al mercado geográfico, la infracción abarca todo el territorio nacional,
lo que implica una mayor gravedad que si la infracción hubiera tenido un ámbito
más reducido.
La conducta ha producido efectos directos sobre los mayoristas o proveedores
de servicios turísticos, con los que se intentaba negociar unas condiciones
comerciales previamente pactadas por las entidades participantes en el cártel,
y también sobre las agencias de viajes adheridas a tales entidades, así como
también respecto de sus empresas competidoras u otros grupos de gestión.
Además, la ausencia de oferta de determinados productos y servicios turísticos
causó una evidente afectación a los consumidores, ya que en la conducta han
participado los principales grupos de gestión y asociaciones de grupos de
gestión, que prestan sus servicios a un gran número de agencias de viajes en
toda España.
Además, debe tenerse en cuenta que las empresas participantes se valieron,
para la comisión de la infracción, de mecanismos de sanción por
incumplimiento de los acuerdos pactados, además del boicot a agencias
independientes expulsadas de algunos de los asociados de AGRUPA por
haber sido críticos con estas conductas. Incluso se llegó a contratar un seguro
para cubrir la responsabilidad del órgano de administración de AGRUPA,
9 Según información del Registro Público Concursal, UNIDA fue declarada en concurso
mediante auto de 10 de febrero de 2014 dictado por el Juzgado Mercantil nº 1 de Madrid (autos
756/2013).
84
incluyendo la responsabilidad por multas y sanciones derivadas del desarrollo
de su actividad.
Siguiendo la precitada sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
expuestos anteriormente –gravedad de la infracción, alcance y ámbito
geográfico de la conducta, características del mercado afectado, mecanismos
de represalia por incumplimiento de acuerdos, etc.– permite concretar, dentro
de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de
negocios, la valoración de la densidad antijurídica de la conducta, y conduce a
este Consejo a considerar que el reproche sancionador en este expediente
debe situarse con carácter general en el tramo medio-alto de la escala, en
concreto en un tipo sancionador global del 4,5%, sin perjuicio de los ajustes
que corresponda hacer individualmente atendiendo a la conducta de cada
empresa.
7.3. Criterios para la determinación de la sanción: valoración individual
de la conducta
Dentro de los criterios para la individualización del reproche sancionador
conviene considerar principalmente la participación de cada empresa en el
volumen de negocios en el mercado afectado durante la infracción. Esta cifra
corresponde a la facturación de los grupos de gestión por los servicios
prestados a las agencias de viaje durante el periodo de la infracción imputable
a cada empresa, y puede deducirse de los datos proporcionados por las
empresas a requerimiento de la CNMC.
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios del mercado afectado
por cada empresa durante la infracción, y la cuota de participación de cada
empresa en el volumen de negocios total afectado por la infracción en este
expediente:
Empresa
Volumen de
negocios en el
mercado
afectado (€)
Cuota de
participación
en la conducta
(%)
ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GRUPO EUROPA
(EUROPA VIAJES)
2.178.544 4,74%
AVAN TOURS, S.L. 2.331.707 5,07%
CATALANA DE REPRESENTACIÓN DE
EMPRESAS TURÍSTICAS, S.L. (RET)
538.194 1,17%
CYBAS TURISMO, S.L. (CYBAS) 431.356 0,94%
EDENIA GRUPO VIAJES, S.L. (EDENIA) 403.741 0,88%
GEA GRUPO DE AGENCIAS
INDEPENDIENTES, S.L. (GEA)
16.259.263 35,38%
85
GRUP D´EMPRESARIS TURISTICS OVER, S.A.
(OVER)
6.978.881 15,18%
GRUPO AIRMET DE GESTIÓN COMERCIAL,
S.L. (AIRMET)
5.260.480 11,45%
GRUPO DE GESTION STAR, S.A. (STAR) 10.393.928 22,61%
UNIDA SERVICIOS INTEGRALES DE TURISMO,
S.A. (UNIDA)
1.184.805 2,58%
De acuerdo con la información facilitada por las empresas imputadas, sus
volúmenes de negocios en el mercado afectado durante la conducta muestran
la dimensión del mercado afectado por cada una con motivo de la infracción,
que depende tanto de la duración de la conducta que se ha acreditado para
cada empresa como de la intensidad de su participación en ella, y constituye
por eso un criterio de referencia adecuado para la determinación de la sanción
que procede imponer a cada empresa (art. 64, 1, a y d).
Siendo ello así, se considera adecuado a la necesaria individualización de las
sanciones ajustar el porcentaje de la sanción al alza en proporción a la mayor
participación de cada empresa en la facturación global en el mercado afectado
por la conducta.
En el caso de RET no se dispone de esta información porque la empresa no
contestó al requerimiento de información efectuado por esta Sala. Partiendo de
que las empresas implicadas en esta infracción concentran la mayor parte de
su actividad en el mercado afectado –son empresas monoproducto–, se puede
estimar el volumen de negocios afectado por cada empresa durante la
infracción a partir de la información disponible en el Registro Mercantil sobre el
volumen de negocios total en los años de la infracción (2008 a 2011).
En el caso de GEA, de cara a la sanción conviene tener en cuenta que
interrumpió su participación en la conducta en 2009, antes de que la CNMC
practicara las investigaciones domiciliarias que dieron lugar a la apertura del
expediente, por lo que procede un ajuste a la baja del tipo sancionador. En
sentido contrario, hay que considerar que esta empresa ya había sido
sancionada por la CNMC en un expediente anterior10 por una infracción del
artículo 1, lo que justifica un ajuste al alza del tipo sancionador de esta
empresa.
AGRUPA presentó el volumen de negocios en el mercado afectado, que
asciende a 97.607 euros. Sin embargo, su reducida actividad directa en dicho
mercado afectado no refleja correctamente su participación en la conducta, por
cuanto son sus miembros los que han llevado a cabo la infracción en el seno
de la misma. A la asociación se le sanciona por ampliar sus actividades
estatutarias de manera ilegal para servir de marco para la formación y el
mantenimiento del cártel.
10 Resolución S/0444/12 GEA.
86
Con posterioridad a la apertura de este Expediente, los integrantes de
AGRUPA decidieron liquidar la asociación (folio 2734). Este hecho en ningún
caso puede significar el impago de la sanción que le corresponda, de manera
que los asociados deberán hacerse cargo subsidiariamente de su pago. De no
ser así, por un lado, cada vez que una asociación fuese multada, a sus socios
les bastaría con proceder a su liquidación para evitar el pago, dando pie a un
inadmisible vaciamiento de la legislación de competencia; por otro, se
produciría el absurdo de propiciarse desde este Órgano de Competencia el
correlativo abuso de derecho, no querido por el Artículo 7 del Código Civil. Esto
no constituye bis in idem porque estamos en presencia de una entidad con
personalidad jurídica diferenciada y cuya actuación fue esencial en la creación
y en el funcionamiento del cártel.
7.4. Sanción a imponer
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde
imponer a las entidades infractoras a las que se aplica la LDC la sanción que
se muestra en la tabla siguiente:
Empresa
Volumen de
negocios total
(VT, en €) en
2015
Tipo
sancionador
(%)
Multa
(en €)
ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GRUPO EUROPA
(EUROPA VIAJES)
677.373 4,70% 31.837
AVAN TOURS, S.L. 89.719 4,80% 4.307
CATALANA DE REPRESENTACIÓN DE
EMPRESAS TURÍSTICAS, S.L. (RET)
1.996 4,60% ----
CYBAS TURISMO, S.L. (CYBAS) 457.044 4,50% 20.567
EDENIA GRUPO VIAJES, S.L. (EDENIA) 142.623 4,50% 6.418
GEA GRUPO DE AGENCIAS
INDEPENDIENTES, S.L. (GEA)
1.340.262 6,50% 87.117
GRUP D´EMPRESARIS TURISTICS OVER, S.A.
(OVER)
111.832 5,30% 5.927
GRUPO AIRMET DE GESTIÓN COMERCIAL,
S.L. (AIRMET)
1.531.484 5,10% 78.106
GRUPO DE GESTION STAR, S.A. (STAR) 533.101 5,60% 29.854
UNIDA SERVICIOS INTEGRALES DE
TURISMO, S.A. (UNIDA)
5.272 4,60% ----
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Como se ha explicado anteriormente, UNIDA SERVICIOS INTEGRALES DE
TURISMO, S.A. (UNIDA) está en concurso de acreedores, mientras que
CATALANA DE REPRESENTACIÓN DE EMPRESAS TURÍSTICAS, S.L.
(RET) parece inactiva desde 2013 presentando ese año unos volúmenes de
negocio muy reducidos y sin cifra los demás años. En consecuencia,
tratándose de empresas cuya actividad es residual y respecto de las que cabe
presumir que han dejado de operar en el mercado, la finalidad en la imposición
de la multa ha decaído. No obstante, ello no impedirá que se inicien
actuaciones de derivación de responsabilidad en el caso en que se constaten
indicios que justifiquen que tales empresas, o sus activos, hayan sido
adquiridos o transmitidos a otra u otras.
Por otra parte, como ya se ha repetido, se va a aplicar la Ley 16/89 a la
asociación AGRUPA, por lo que se ha considerado apropiado imponerle una
sanción de 60.000 euros, lo que supone un 6,7% de la máxima sanción que se
le podría haber impuesto de acuerdo con esta ley más favorable.
No ha sido necesario en el presente expediente realizar ningún ajuste de
proporcionalidad, ya que las sanciones de todas las empresas se encuentran
significativamente por debajo de lo que podría considerarse el límite de
proporcionalidad según las características de las empresas y la dimensión de la
infracción. Para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es
necesario realizar una estimación del beneficio ilícito que las entidades
infractoras podrían haber obtenido de la conducta bajo supuestos muy
prudentes (beneficio ilícito potencial)11. De acuerdo con las estimaciones
realizadas, las sanciones impuestas están muy por debajo del límite de
proporcionalidad, lo que implica que las sanciones no corren el riesgo de ser
desproporcionadas.
En virtud de todo lo anterior, vistos los preceptos legales citados y los demás
de general aplicación, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC en su
sesión del día 12 de mayo del 2016,
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar la existencia de una práctica prohibida por el Artículo 1 de
1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia que entra
dentro de la definición de cártel, consistente en acuerdos para la fijación y
11 Estos supuestos muy prudentes se refieren a diversos parámetros económicos, entre otros el
margen de beneficio en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la
infracción y la elasticidad-precio de la demanda en el mercado relevante. Cuando es posible,
los supuestos que se han asumido se basan en bases de datos públicas referidas al mercado
relevante, como los Ratios sectoriales de las sociedades no financieras del Banco de España.
Cuando no es posible tener datos específicos, los supuestos se basan en estimaciones de la
literatura económica especializada.
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unificación de las condiciones comerciales de las entidades imputadas; el
reparto del mercado y/o clientes, a través de un pacto de no agresión respecto
a las agencias de viajes independientes adheridas a estos Grupos de Gestión
asociados en AGRUPA; así como al boicot a las agencias de viajes
expulsadas.
SEGUNDO.- La infracción descrita debe ser calificada como muy grave,
la Competencia y en el Artículo 10 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de
Defensa de la Competencia.
TERCERO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de
Derecho Cuarto, declarar responsables de dicha conducta infractora de la
competencia a las siguientes entidades:
1. ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GRUPO EUROPA, por el periodo
comprendido entre noviembre de 2009 y el 6 de octubre de 2011
2. AVAN TOURS S.L., por el período comprendido entre el 19 de junio
de1999 y el 6 de octubre de 2011.
3. CATALANA DE REPRESENTACIÓN DE EMPRESAS TURISTICAS
S.L., por el período comprendido entre octubre de 2009 y el 6 de octubre
de 2011.
4. CYBAS TURISMO S.L., por el período comprendido entre septiembre
de 2009 y el 6 de octubre de 2011.
5. EDENIA GRUPO DE VIAJES S.L., por el período comprendido entre el
17 de septiembre de 2009 y el 6 de octubre de 2011.
6. GEA GRUPO DE AGENCIAS INDEPENDIENTES S.L., por el período
comprendido entre el 19 de junio de 1999 y el 23 de octubre de 2009.
7. GRUPO AIRMET DE GESTIÓN COMERCIAL S.L., por el período
comprendido entre el 19 de junio de 1999 y el 6 de octubre de 2011.
8. GRUP D´EMPRESARIS TURISTICS OVER S.A., por el período
comprendido entre el 19 de junio de 1999 y el 6 de octubre de 2011.
9. GRUPO DE GESTIÓN STAR S.A., por el período comprendido entre el
19 de junio de 1999 y el 6 de octubre de 2011.
10. UNIDA SERVICIOS INTEGRALES DE TURISMO S.A., por el período
comprendido entre el 25 de octubre de 2005 y el 6 de octubre de 2011.
11. ASOCIACIÓN DE GRUPOS COMERCIALES DE AGENCIAS DE
VIAJES (AGRUPA), por el período comprendido entre el 23 de junio de
1999 y el 6 de octubre de 2011.
CUARTO.- Imponer a las autoras responsables de la conducta infractora las
siguientes multas sancionadoras:
1. ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GRUPO EUROPA: 31.837 euros.
2. AVAN TOURS S.L.: 4.307 euros.
3. CYBAS TURISMO S.L.:20.567 euros.
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4. EDENIA GRUPO DE VIAJES S.L.: 6.418.
5. GEA GRUPO DE AGENCIAS INDEPENDIENTES S.L.: 87.117 euros.
6. GRUPO AIRMET DE GESTIÓN COMERCIAL S.L.: 78.106 euros.
7. GRUP D´EMPRESARIS TURISTICS OVER S.A.: 5.927 euros.
8. GRUPO DE GESTIÓN STAR S.A.: 29.854 euros.
9. ASOCIACIÓN DE GRUPOS COMERCIALES DE AGENCIAS DE
VIAJES (AGRUPA): 60.000 euros.
QUINTO.- Intimarles para que en el futuro se abstengan de realizar conductas
semejantes a las tipificadas y sancionadas en la presente Resolución.
SEXTO.- Ordenar a los responsables de las conductas infractoras la difusión
entre sus asociados y partícipes del texto íntegro de esta Resolución.
SÉPTIMO.- Instar a la Dirección de Competencia, de esta Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia, para que vigile y cuide del cumplimiento
íntegro de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde la notificación.
