Resolución VC/0612/14 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 09-07-2020
| Número de expediente | VC/0612/14 |
| Fecha | 09 Julio 2020 |
| Tipo de proceso | Vigilancia de Concentraciones |
| Actividad Económica | Competencia |
1
RESOLUCIÓN DE VIGILANCIA
Expte. VC/0612/14 TELEFONICA/DTS
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª María Pilar Canedo Arrillaga
SECRETARIO
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 22 de mayo de 2018
La Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(CNMC), con la composición señalada, ha dictado la siguiente Resolución cuyo objeto
es la vigilancia parcial del cumplimiento de la Resolución del Consejo de la CNMC de 22
de abril de 2015 recaída en el expediente C/0612/14 TELEFÓNICA/DTS.
2
INDICE
ANTECEDENTES DE HECHO ..................................................................................................................... 5
FUNDAMENTOS DE DERECHO ................................................................................................................. 7
PRIMERO.- Habilitación competencial..................................................................................................... 7
SEGUNDO.- Objeto de la presente Resolución de Vigilancia .................................................................. 7
TERCERO.- Actuaciones llevadas a cabo por la Dirección de Competencia para la vigilancia del
cumplimiento de los compromisos relacionados con el mercado minorista de televisión de pago
(compromiso 1 y anexo 2, apartado 1.1) .................................................................................................. 9
3.1 Compromisos .................................................................................................................................. 9
3.2 Actuaciones ...................................................................................................................................10
3.3 Valoración del grado de cumplimiento de los compromisos relacionados con el mercado
minorista de televisión de pago ...........................................................................................................13
CUARTO.- Actuaciones realizadas por la Dirección de Competencia para la vigilancia del
cumplimiento de los compromisos relacionados con la adquisición de contenidos audiovisuales
individuales (Compromisos 2.1; 2.2; 2.3; 2.4; 2.5; 2.6; 2.7 y Anexo 2 apartado 2.1) y valoración de la
DC de su cumplimiento. ..........................................................................................................................14
4.1 Información general sobre los contratos suscritos ........................................................................15
4.1.1 Contenidos audiovisuales deportivos .........................................................................................15
4.1.2 Contenidos audiovisuales no deportivos ....................................................................................15
4.2 compromisos y actuaciones relacionados con los plazos de vigencia y explotación de los
derechos de emisión adquiridos y cartas a los proveedores afectados. ............................................18
4.2.1 Contenidos deportivos (compromisos 2.4, 2.6 y anexo 2 apartado 2.1) ....................................18
4.2.2 Contenidos no deportivos (compromisos 2.1; 2.2; 2.6; y anexo 2 apartado 2.1) ......................19
4.3 Compromisos y actuaciones relacionados con exclusividades y holdbacks (compromisos 2.2;
2.3; 2.5; 2.6; y anexo 2 apartado 2.1). ................................................................................................23
4.3.1 Contenidos deportivos ................................................................................................................24
4.3.2 Contenidos no deportivos ...........................................................................................................24
4.4 Compromisos y actuaciones relacionados con las cartas remitidas a los proveedores de
contenidos en relación con los plazos y exclusividades no permitidos (compromiso 2.6) .................29
4.4.1 Contenidos deportivos ................................................................................................................30
4.4.2 Contenidos no deportivos ...........................................................................................................31
4.5 Compromisos y actuaciones relacionados con cláusulas prohibidas (compromiso 2.7 y anexo 2,
apartado 2.1) .......................................................................................................................................31
4.5.1 Contenidos deportivos ................................................................................................................32
4.5.2 Contenidos no deportivos. ..........................................................................................................33
4.6 Valoración del cumplimiento de los compromisos relacionados con los mercados de
comercialización de contenidos audiovisuales individuales................................................................35
4.6.1 Contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor de los compromisos ...................................35
4.6.2 Cartas a proveedores de contenidos audiovisuales ..................................................................37
4.6.3 Contratos firmados con posterioridad a la entrada en vigor de los compromisos .....................40
QUINTO.- Actuaciones realizadas por la Dirección de Competencia para la vigilancia del cumplimiento
de los compromisos relacionados con la oferta mayorista de canales, excepto fijación precios y
replicabilidad (compromiso 2.9; Anexo 1 (apartados 3 y 4) y Anexo 2 (apartados 2.1.c. y 2.2.) ............43
5.1. Canales que han configurado la oferta mayorista y determinadas obligaciones descritas en el
anexo 1. compromiso 2.9 (apartados a, b, d) y anexo 1 (apartados 3 y 4). .......................................44
3
5.1.1 Primera oferta mayorista de canales..........................................................................................46
5.1.2 Segunda oferta mayorista de canales ........................................................................................48
5.2. Compromisos y actuaciones en relación con la obligatoriedad de ofertar en el mercado
mayorista canales lineales y servicios SVOD (compromiso 2.9 apartados (c, y g) y anexo 2
(apartado 2.1.c)) ..................................................................................................................................50
5.2.1 Contenidos deportivos ................................................................................................................51
5.2.2 Contenidos no deportivos ...........................................................................................................51
5.3. Compromisos y actuaciones relacionados con determinadas condiciones de
comercialización de la oferta mayorista. compromiso 2.9 (apartados e, f, h, i, j, k) ...........................58
5.3.1. Compromiso 2.9, apartado (e) ..................................................................................................58
5.3.2 Compromiso 2.9, apartado (f) ....................................................................................................64
5.3.3 Compromiso 2.9 (h) ....................................................................................................................69
5.3.4 Compromiso 2.9 (i) .....................................................................................................................71
5.3.5 Compromiso 2.9, apartado (j) .....................................................................................................72
5.3.6 Compromiso 2.9, apartado (k) ....................................................................................................73
5.4 Valoración del cumplimiento de los compromisos relacionados con la oferta mayorista de
canales, excepto fijación de precios y replicabilidad ...........................................................................74
5.4.1 Canales puestos a disposición y determinadas obligaciones descritas en el Anexo 1 .............74
5.4.2 Obligatoriedad de ofertar en el mercado mayorista canales lineales y servicios SVOD . ..........77
5.4.3. Determinadas condiciones de comercialización de la oferta mayorista. Compromiso 2.9
(apartados e, f, h, i, j, k) .......................................................................................................................79
SEXTO.- Principios que deben regir la determinación del precio variable de cada canal de la oferta
mayorista de canales de televisión PREMIUM (Compromiso 2.9 (apartado j); anexo 1 (apartado 1); y
anexo 2 (apartado 2.2)) ...........................................................................................................................88
6.1 Compromiso ..................................................................................................................................88
6.1.1. Cálculo de los precios aplicables a los canales en la oferta mayorista (Anexo 1, apartado 1) 88
6.2 Actuaciones ...................................................................................................................................91
6.2.1 Información remitida por TELEFÓNICA a la CNMC (anexo 2, apartado 2.2) y otras
informaciones recibidas .......................................................................................................................91
6.2.2 Coste por abonado (CPA) de los canales ofertados (anexo 1, apartados 1.1 y 1.2) ................94
6.3.2 Canales de Fútbol y Motor .......................................................................................................106
6.3.3 Canales premium de cine y series. Principios de la oferta mayorista y análisis de replicabilidad
...........................................................................................................................................................106
SÉPTIMO.- Actuaciones de la Dirección de Competencia en relación con los compromisos
relacionados con la adquisición de canales editados por terceros (compromiso 2.10) ........................113
7.1 COMPROMISO ...........................................................................................................................114
7.2 Actuaciones .................................................................................................................................114
7.2.1 Canales de deportes ................................................................................................................114
7.2.2 Canales no deportivos ..............................................................................................................115
7.3 Valoración del cumplimiento de los compromisos relacionados con la adquisición de canales a
terceros ..............................................................................................................................................116
OCTAVO.- Actuaciones realizadas por la Dirección de Competencia en relación con los compromisos
de distribución de canales de televisión de terceros (compromiso 2.11). ............................................117
8.1. Compromiso ..........................................................................................................................117
8.2. Actuaciones ................................................................................................................................117
8.3. Valoración ..............................................................................................................................117
4
NOVENO.- Actuaciones realizadas por la Dirección de Competencia para la valoración del
cumplimiento de los compromisos relacionados con los mercados de comunicaciones electrónicas
(compromiso 3 y anexo 3) .....................................................................................................................118
9.1. Compromisos ........................................................................................................................118
9.2. Actuaciones ...........................................................................................................................119
9.2.1 Grupo de al menos tres ICP de renombre ...............................................................................120
9.2.2 Capacidad excedentaria de cada ICP de renombre ................................................................122
9.2.3 Quejas de Netflix sobre una mala calidad en la red de TELEFÓNICA ....................................124
9.3. Valoración ..............................................................................................................................126
DÉCIMO.- Valoración de la Dirección de Competencia sobre el cumplimiento de los compromisos
analizados .............................................................................................................................................127
10.1 Compromisos relacionados con el mercado minorista de televisión de pago ......................127
10.2 Compromisos relacionados con el mercado de comercialización de contenidos audiovisuales
individuales ........................................................................................................................................127
10.3 Compromisos relacionados con la oferta mayorista de canales de televisión PREMIUM ...130
10.4 Principios que deben regir la determinación del precio variable de cada canal de la oferta
mayorista de canales de televisión PREMIUM .................................................................................132
10.5. Compromisos relacionados con la adquisición de canales editados por terceros................133
10.6 Compromisos relacionados con la distribución de canales de televisión de terceros ..........134
10.7 Compromisos relacionados con mercados de comunicaciones electrónicas .......................134
UNDÉCIMO.- Valoración de la Sala de Competencia de la CNMC .....................................................134
HA RESUELTO .........................................................................................................................................138
5
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 17 de octubre de 2014, fue notificada a la CNMC la operación de
concentración económica consistente en la adquisición por parte de TELEFÓNICA
DE CONTENIDOS, S.A.U. del control exclusivo de DTS DISTRIBUIDORA DE
TELEVISÓN DIGITAL, S.A. (DTS), notificación que dio lugar al expediente
C/0612/14 TELEFÓNICA/DTS.
2. Con fecha 22 de abril de 2015, el Consejo de la CNMC resolvió autorizar la operación
de concentración económica TELEFÓNICA/DTS (expediente C/0612/14),
subordinada al cumplimiento de los compromisos presentados por TELEFÓNICA DE
CONTENIDOS, S.A.U. el 14 de abril de 2015, que obligan a esta empresa y a
cualquiera de las empresas del grupo (en adelante, conjuntamente referidas como
TELEFÓNICA).
3. Por acuerdo del Ministro de Economía y Competitividad de 30 de abril de 2015, la
operación de concentración económica mencionada no fue elevada para su decisión
al Consejo de Ministros, por lo que la Resolución del Consejo de la CNMC, citada
anteriormente, devino firme en vía administrativa.
4. El resuelve cuarto de esta Resolución, encomienda a la Dirección de Competencia
la vigilancia de lo establecido en la citada Resolución, conforme a lo previsto en el
artículo 71.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), aprobado por el
Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero. Esta vigilancia dio lugar a la apertura del
expediente VC/0612/14. Por otro lado, en el resuelve tercero de dicha Resolución, el
Consejo de la CNMC establece que el incumplimiento de lo previsto en ella se
considera infracción muy grave de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 15/2007, de
3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), lo que en su caso dará lugar a las
sanciones previstas en sus artículos 63 y 67.
5. El 12 de junio de 2015, VODAFONE solicitó la condición de interesado en el
expediente (folios 485-490), solicitud que fue denegada mediante acuerdo de la
Dirección de Competencia de 18 de junio de 2015 (notificada el 22 de junio de 2015)
(folios 1879-1880).
6. El 24 de agosto de 2015, TELECABLE solicitó ser interesado en el expediente (folios
13808-13817) y, mediante acuerdo de fecha 9 de septiembre de 2015, la Dirección
de Competencia denegó a TELECABLE la condición de interesado en el mismo
(folios 14215-14221).
7. Con fecha 28 de septiembre de 2016, en relación con el cumplimiento de Resolución
de la CNMC de 22 de abril de 2015, la Dirección de Competencia remitió al Consejo
un primer Informe Parcial de Vigilancia sobre la revisión del coste mínimo
garantizado aplicado por TELEFÓNICA a los operadores adquirentes de los canales
de televisión de pago Abono Fútbol y Abono Fútbol 1 de su oferta mayorista.
8. Con fecha 4 de mayo de 2017, en relación con la determinación del coste mínimo
garantizado asignado a cada operador que adquirió los canales de fútbol de la oferta
6
mayorista de TELEFÓNICA, la Sala de Competencia de la CNMC aprobó una
Resolución de Vigilancia en el expediente VS/0612/14 TELEFÓNICA/DTS, en la que
declaró que se debían introducir los ajustes señalados por la Dirección de
Competencia en su informe parcial de vigilancia de 28 de septiembre de 2016, y en
los términos señalados en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de dicha
resolución, con el objeto de que dichos cálculos fueran compatibles con los
compromisos recogidos en la Resolución del Consejo de la CNMC de 22 de abril de
2015, e interesaba a la Dirección de Competencia la continuación de la vigilancia de
dicha resolución.
9. Con fecha 3 de octubre de 2017, la Dirección de Competencia notificó a
TELEFÓNICA la segunda propuesta de informe parcial de vigilancia, en la que se
recoge, con la información disponible en el expediente de referencia hasta el 20 de
julio de 2017, una revisión global del grado de cumplimiento por parte de
TELEFÓNICA de los compromisos de 14 de abril de 2015 recogidos en la Resolución
de la CNMC, a excepción de los relacionados con la fijación y distribución entre los
distintos demandantes del coste mínimo garantizado de los canales deportivos de la
oferta mayorista de TELEFÓNICA, en condiciones equitativas, razonables, objetivas,
transparentes y no discriminatorias, en cumplimiento del punto 2.9 de los
compromisos; y de los relacionados con el cumplimiento de la obligación de
replicabilidad efectiva de las ofertas minoristas de TELEFÓNICA que incluyan
canales de la oferta mayorista de este operador. Ambas cuestiones serán analizadas
en vigilancias específicas para cada una de ellas.
10. Con fecha 31 de octubre de 2017, tuvieron entrada en la CNMC las alegaciones de
TELEFÓNICA a la propuesta de informe parcial de vigilancia de 3 de octubre de 2017
(folios 44777-44937).
11. Con fecha 11 de diciembre de 2017, TELEFÓNICA remitió un escrito complementario
de alegaciones y una serie de compromisos orientados a ajustar determinados
contratos y comportamientos relacionados con las cláusulas preferenciales de
adquisición de contenidos audiovisuales, los criterios de reparto del coste de dichos
contenidos entre canales, y la política comercial minorista del servicio de televisión
(folios 45505-45510).
12. Con fecha 27 de febrero de 2018, la Dirección de Competencia, de acuerdo con los
parcial de vigilancia de la Resolución del Consejo de 22 de abril de 2015 en el
expediente C/0612/14 TELEFÓNICA/DTS.
13. La Sala de Supervisión Regulatoria del Consejo de la CNMC, en su sesión de 17 de
de junio, de creación de la CNMC (LCNMC), emitió informe favorable con
determinadas consideraciones respecto del ámbito de competencias supervisoras.
14. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló esta Resolución en su sesión
del día 22 de mayo de 2018.
15. Son interesados:
– TELEFÓNICA DE CONTENIDOS, S.A.U.
7
– DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.
– TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial
De acuerdo con el artículo 5.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC
(LCNMC), a la CNMC compete aplicar lo dispuesto en la LDC en materia de conductas
restrictivas y concentraciones.
Con respecto a la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y
acuerdos, y teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la
LCNMC, el artículo 41 de la LDC establece que, “1. La Comisión Nacional de
Competencia [actualmente CNMC] vigilará la ejecución y el cumplimiento de las
obligaciones previstas en la presente Ley y sus normas de desarrollo así como de las
resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicación de la misma, tanto en materia de
conductas restrictivas como de control de concentraciones”.
La LDC regula las actuaciones de vigilancia en su artículo 35, que establece entre las
funciones de la ahora Dirección de Competencia, la de “c) Vigilar la ejecución y
cumplimiento de las obligaciones dispuestas en la presente ley y sus normas de
desarrollo así como de las resoluciones y acuerdos realizados en aplicación de la misma,
tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones.”
Entre las funciones del Consejo, el artículo 34.1.e) de la LDC establece, a propuesta de
la actual Dirección de Competencia, la de “resolver sobre el cumplimiento de las
resoluciones y decisiones en materia de conductas prohibidas y de concentraciones”.
Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.5 de la LCNMC, el artículo 71
del RDC dispone, en su apartado 1, que la Dirección de Competencia llevará a cabo las
actuaciones necesarias para vigilar la ejecución y el cumplimiento de las resoluciones
que se adopten en materia de control de concentraciones y reitera, en su apartado 3,
que el Consejo de la actual CNMC resolverá las cuestiones que puedan suscitarse
durante la vigilancia, previa propuesta de la DC.
Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la LCNMC, y con el artículo
14 del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto, la competencia para resolver el presente procedimiento corresponde a la Sala
de Competencia del Consejo con informe de la Sala de Supervisión Regulatoria.
SEGUNDO.- Objeto de la presente Resolución de Vigilancia
El Informe parcial de vigilancia elevado por la Dirección de Competencia el pasado 24
de enero de 2018 recoge, con la información disponible en el expediente de referencia
hasta el 20 de julio de 2017, una revisión global del grado de cumplimiento por parte de
TELEFÓNICA de los compromisos de 14 de abril de 2015, con las siguientes
excepciones:
8
– En primer lugar, en la propuesta de informe parcial de vigilancia no se ha
analizado si la fijación y distribución entre los distintos demandantes del coste
mínimo garantizado de los canales deportivos de la oferta mayorista de
TELEFÓNICA, en cumplimiento del punto 2.9 de los compromisos, se ha realizado
en condiciones equitativas, razonables, objetivas, transparentes y no
discriminatorias.
Esta cuestión ya fue abordada en el informe parcial de vigilancia de la Dirección
de Competencia de 28 de septiembre de 2016 y en la Resolución del Consejo de
la CNMC de 4 de mayo de 2017 en lo que se refiere a los canales de fútbol de la
oferta mayorista de TELEFÓNICA en la temporada 2015/2016.
Por otra parte, la Dirección de Competencia indica que el coste mínimo
garantizado establecido por TELEFÓNICA en sus canales deportivos en
siguientes temporadas será objeto de análisis en propuestas de informes parciales
de vigilancia específicas.
– En segundo lugar, tampoco ha sido objeto de análisis en la propuesta de informe
parcial de vigilancia de 3 de octubre de 2017, el cumplimiento de la obligación de
replicabilidad efectiva de las ofertas minoristas de TELEFÓNICA que incluyan
canales de la oferta mayorista de este operador. La Dirección de Competencia
considera que, entre otras razones, esta cuestión debe ser analizada teniendo en
cuenta las obligaciones establecidas a TELEFÓNICA en el marco de la regulación
ex ante de los mercados de comunicaciones electrónicas, por lo que estima más
pertinente analizar esta cuestión en propuestas de informes parciales de vigilancia
específicas.
Así pues, en el Informe Parcial de Vigilancia elevado por la Dirección de Competencia
se analiza el cumplimiento del resto de compromisos, esto es:
– Los compromisos relacionados con el mercado minorista de televisión de pago.
– Los compromisos relacionados con la adquisición de contenidos audiovisuales
individuales.
– Los compromisos relacionados con la oferta mayorista de canales premium,
excepto fijación de precios y replicabilidad.
– Principios para la determinación del precio variable de cada canal de la oferta
mayorista de canales de televisión Premium.
– Los compromisos relacionados con la adquisición de canales editados por
terceros.
– Los compromisos con la distribución de canales de televisión de terceros.
– Los compromisos relacionados con mercados de comunicaciones electrónicas.
En relación con estos compromisos analizados, el informe elevado por la Dirección de
Competencia cubre todas las actuaciones de vigilancia relacionadas con los mismos
desde el inicio de su aplicación hasta el 20 de julio de 2017, con las siguientes
particularidades:
– En relación con el compromiso 2.9.e) –disponibilidad de los canales propios
Premium de TELEFÓNICA para su contratación a la carta- se analizan las
9
condiciones de comercialización minorista de canales anteriores al 8 de julio de
2017.
– El análisis de los compromisos relacionados con los mercados de adquisición de
derechos de emisión de contenidos audiovisuales individuales se refiere a los
contratos vigentes durante el periodo 30 de abril de 2015 a 30 de abril de 2017.
– El de los compromisos relacionados con los mercados de comercialización
mayorista de canales afecta a las dos primeras ofertas mayoristas de canales,
lanzadas en julio de 2015 y julio de 2016.
En su Informe Parcial de Vigilancia, la Dirección de Competencia ha reflejado, respecto
de cada uno de los aspectos de los compromisos objeto de análisis, las actuaciones de
vigilancia realizadas por la Dirección de Competencia, las actuaciones de TELEFÓNICA
y sus alegaciones a las distintas cuestiones planteadas, así como las denuncias y otros
escritos presentados por agentes presentes en los mercados de comunicaciones
electrónicas y/o televisión de pago, tal y como se detalla en los siguientes apartados.
TERCERO.- Actuaciones llevadas a cabo por la Dirección de Competencia para la
vigilancia del cumplimiento de los compromisos relacionados con el mercado
minorista de televisión de pago (compromiso 1 y anexo 2, apartado 1.1)
3.1 Compromisos
Las obligaciones incluidas en el compromiso primero, relativo al mercado minorista de
televisión de pago, se pueden agrupar en dos grandes bloques: (i) compromisos
orientados a facilitar la movilidad de los clientes que consumen los servicios de televisión
de pago de TELEFÓNICA y (ii) compromisos orientados a mantener temporalmente la
situación preexistente respecto de los servicios de televisión de pago por internet (OTT)
de DTS distribuidos por terceros operadores.
En el primer grupo se encuentran:
– Compromiso 1.1.1, por el que TELEFÓNICA se compromete a tramitar las bajas
solicitadas en un plazo máximo obligatorio de quince (15) días para los clientes
de servicios no empaquetados de televisión de pago. En el caso de los servicios
empaquetados de televisión de pago y comunicaciones electrónicas, se
observarán las obligaciones y plazos establecidos en la regulación específica
aplicable a los servicios de comunicaciones electrónicas.
– Compromiso 1.1.2, por el que TELEFÓNICA se compromete a renunciar a su
derecho a exigir el cumplimiento de las condiciones de permanencia asociadas
directa o indirectamente al servicio de televisión de pago (o al pago de la
correspondiente indemnización por incumplimiento a los actuales clientes de
servicios de televisión de pago en España de la entidad resultante), y a no
incluirlas en los futuros contratos asociadas directa o indirectamente a los
servicios de televisión de pago (empaquetados o no con servicios de
comunicaciones electrónicas).
10
– Compromiso 1.1.3 que prohíbe a TELEFÓNICA realizar prácticas de recuperación
de clientes de servicios de televisión de pago en España que tuvieran contratados
servicios de televisión de pago de DTS, así como a los futuros clientes de servicios
de televisión de pago contratados stand-alone, desde el momento de la solicitud
de la baja del servicio y hasta transcurridos dos meses contados desde la fecha
en que dicha baja se hubiera materializado.
En cuanto a los compromisos orientados a mantener temporalmente la situación
preexistente respecto de los servicios OTT de DTS distribuidos por terceros operadores,
TELEFÓNICA se compromete a asegurar el mantenimiento y cumplimiento íntegro de
los contratos vigentes de DTS con otros operadores de comunicaciones electrónicas
para que distribuyan YOMVI (vía OTT) o la oferta satélite, hasta el fin de la vigencia de
los actuales contratos, debiendo prorrogar el servicio YOMVI a los clientes finales
durante un plazo de al menos seis (6) meses desde la finalización del contrato de
distribución (compromiso 1.2), y renunciar también a realizar ventas activas a los clientes
que contrataron este servicio con operadores intermediarios (compromiso 1.3).
3.2 Actuaciones
En lo que se refiere a la tramitación de las bajas (compromiso 1.1.1), la Dirección de
Competencia no tiene constancia de que se haya producido ningún incumplimiento por
parte de TELEFÓNICA respecto del plazo máximo que fijan los compromisos.
En cuanto a las cláusulas de permanencia, TELEFÓNICA se comprometió a que la
renuncia a exigir el cumplimiento de las condiciones de permanencia se comunicase a
los clientes en el plazo de tres meses desde que la resolución en segunda fase del
expediente C/0612/14 fuese firme en vía administrativa. Asimismo, TELEFÓNICA debía
remitir a la CNMC copia de los modelos de comunicación utilizados (Anexo 2 apartado
1.1.a).
El 29 de julio de 2015 TELEFÓNICA aportó a la Dirección de Competencia copia de los
modelos utilizados para comunicar a sus clientes de televisión de pago sujetos a
obligaciones de permanencia asociados directa o indirectamente al servicio de televisión
de pago, su renuncia a exigir el cumplimiento de las condiciones de permanencia, así
como la renuncia a exigir la correspondiente indemnización por incumplimiento (folios
13154-13164).
En concreto, fueron aportados por TELEFÓNICA los siguientes documentos:
- Modelo de comunicación en e-factura para clientes con Fusión TV sin Línea
Móvil Adicional, Fusión TV con Línea Móvil Adicional y sólo Línea Móvil
Adicional.
- Modelo de comunicación en carta para clientes con Fusión TV sin Línea Móvil
Adicional y con Fusión TV con Línea Móvil Adicional.
- Modelo de comunicación en SMS para clientes con Línea Móvil Adicional.
TELEFÓNICA aportó también copia de los modelos utilizados por DTS para comunicar
a los clientes de televisión de pago sujetos a obligaciones de permanencia asociados
directa o indirectamente al servicio de televisión de pago, su renuncia a exigir el
11
cumplimiento de las condiciones de permanencia, así como la renuncia a exigir la
correspondiente indemnización por incumplimiento (13165-13170).
En concreto, fueron aportados por TELEFÓNICA los siguientes documentos:
- Modelo de comunicación en carta para clientes residenciales que reciban la
señal vía satélite.
- Modelo de comunicación en carta para locales públicos, colectividades y
locales de apuestas.
- Modelo de comunicación en e-mail para clientes residenciales a través de
YOMVI.
- Modelo de comunicación en recibo bancario enviado a todos los clientes.
Asimismo, TELEFÓNICA se comprometió (Anexo 2 apartado 1.1.b), en el plazo de dos
meses desde que la resolución en segunda fase del expediente C/0612/14 fuese firme
en vía administrativa, a aportar información completa sobre las condiciones económicas
y jurídicas de los nuevos contratos que oferte con televisión de pago (ya sean
empaquetados o no empaquetados). Entre otras cuestiones, TELEFÓNICA debía
aportar las condiciones generales y particulares de todos los modelos de contrato que la
entidad resultante utilice en la comercialización, empaquetada o no, de servicios de
televisión de pago.
Adicionalmente, las modificaciones de estos modelos de contrato o los nuevos modelos
de contrato que desarrolle la entidad resultante en la comercialización, empaquetada o
no, de servicios de televisión de pago, deben ser comunicados a la CNMC en un plazo
de diez días desde su primera utilización.
En cumplimiento de dicha obligación de información periódica, TELEFÓNICA aportó el
30 de junio de 2015 las condiciones de comercialización minorista de las ofertas vigentes
de televisión de pago aplicables a partir del 8 de julio de 2015 (folios 2281-2385) y, hasta
la fecha, ha venido remitiendo las condiciones generales y particulares de los distintos
modelos de contrato utilizados por TELEFÓNICA en la comercialización de servicios de
televisión de pago, ya sean empaquetados o no empaquetados
1
.
1
Entre otras:
- 07/08/2015 condiciones generales del servicio de televisión “Movistar vigentes desde 31/07/2015 (folios
13511-13549).
- 25/09/2015 condiciones generales del servicio de televisión “Movistar TV” vigentes desde el 17 de
septiembre de 2015 (folios 14549-14593).
- 09/10/2015 condiciones generales del servicio de televisión “Movistar TV” vigentes desde el 3 de octubre
de 2015 (folios 14855-14899).
- 26/11/2015 condiciones particulares del servicio Movistar Fusión vigentes desde el 13 de noviembre de
2015 (folios 15633-15658).
- 14/12/2015 condiciones generales del servicio de televisión “Movistar +” desde el 6 diciembre de 2015
(folios 16235-16280).
- 11/02/2016 condiciones particulares del servicio “Movistar Fusión” vigentes desde el 5 de febrero de 2016
(folios 26745-26772).
12
Sobre las prácticas de recuperación de clientes (compromiso 1.1.3), la Dirección de
Competencia no tiene constancia de que se haya producido ninguna actuación por parte
de TELEFÓNICA que contravenga lo dispuesto en este compromiso.
En cuanto al resto de los compromisos orientados a mantener temporalmente la situación
preexistente respecto de los servicios OTT de DTS distribuidos por terceros operadores,
con fecha 1 de julio de 2015, tuvo entrada en la CNMC una denuncia formulada por
Vodafone España, S.A.U. (VODAFONE) de incumplimiento del compromiso 1.2, al haber
modificado TELEFÓNICA los canales que serán distribuidos a través de YOMVI según
los contratos firmados con DTS con fechas 31 de julio de 2013 y 30 de junio de 2014
(folios 12500-12501). En concreto, según VODAFONE, Grupo TELEFÓNICA le
comunicó que en las próximas semanas se producirían los siguientes cambios:
- Desaparición de Canal Sportmanía (por cese de producción)
- Canal+1 desaparecería de la oferta comercial de DTS. En la medida en que dicho
canal se seguía distribuyendo a […] clientes, aproximadamente, que lo habían
contratado en el marco la oferta anterior a diciembre de 2014, TELEFÓNICA se
comprometía a llevar acabo las acciones oportunas de cara a migrar a dichos
clientes a una combinación de paquetes con contenido equivalente si era
solicitado por el cliente.
- Canal+ Liga (que incluye los partidos que se emitían anteriormente en Canal+ 1)
dejaría de suministrarse en la modalidad smartphone stand-alone.
- Se sustituiría Canal+2 por Canal+ Estrenos
Por su parte, Jazz Telecom, S.A.U. (JAZZTEL) denunció el 9 de octubre de 2015 el
incumplimiento del apartado 1.2 de los Compromisos (folios 14900-15033).
- 19/08/2016 condiciones generales del servicio de Televisión “Movistar + y Movistar Fusión vigentes desde
el 16 y 9 de agosto de 2016 respectivamente (folios 34472-34512) y condiciones particulares Movistar
+fusión (folios 34513-34545).
-15/11/2016 condiciones generales de contratación de suministro y recepción de servicios de televisión
digital para colectividades vigentes desde el 14 de noviembre de 2016. (Folios 35178 –35187).
- 28/02/2017 Condiciones generales del servicio Movistar+ a partir del 24 de febrero de 2017 (folios 35787-
35834).
- 8/03/2017 condiciones particulares servicio Movistar Fusión vigentes desde 1 de marzo de 2017 (folios
35858-35889).
- 07/04/2017 condiciones particulares del servicio Movistar Fusión y condiciones generales de contratación
de los servicios de Movistar + vigentes desde el 5 de abril de 2017 (folios 35999 – 36040).
- 20/04/2017 condiciones generales de contratación de los servicios de Movistar + de TELEFÓNICA,
vigentes desde el 18 de abril de 2017 (folios 36134 – 36187).
- 5/05/2017 condiciones generales de contratación de los servicios de Movistar + de TELEFÓNICA,
vigentes desde el 1 de mayo de 2017. (folios 36390 – 36443).
- 12/05/2017 condiciones generales de contratación de los servicios de Movistar + de TELEFÓNICA, y
copia de las Condiciones Particulares del servicio “Movistar Fusión” de TELEFÓNICA y vigentes desde el
5 de mayo de 2017. (Folios 36517 – 36602).
- 22/06/2017 condiciones Particulares del servicio “Movistar Fusión” de TELEFÓNICA vigentes desde el
18 de junio de 2017 (Folios 36975 – 37012).
13
Concretamente, a juicio de la denunciante, TELEFÓNICA había incumplido dicho
apartado de los compromisos al haber disminuido DTS la calidad técnica de los canales
de forma unilateral, haber modificado DTS la oferta existente, haber incluido una cuota
de alta de 100 euros en la contratación vía satélite a los clientes de JAZZTEL, haber
retrasado la comunicación sobre contenidos y promociones de los servicios de OTT de
fútbol y haber excluido el partidazo en la oferta de comercialización conjunta de servicios
OTT stand-alone, contraviniendo lo pactado en el acuerdo de comercialización conjunta
de 23 de abril de 2010 y modificaciones de 22 de febrero de 2011
2
y 24 de noviembre
de 2014.
3.3 Valoración del grado de cumplimiento de los compromisos
relacionados con el mercado minorista de televisión de pago
Tal como se ha descrito anteriormente, la Dirección de Competencia no tiene constancia
de que se haya producido ningún incumplimiento de los compromisos referidos a la
tramitación de bajas o a la retención de clientes.
En cuanto a las condiciones de permanencia, según la información disponible,
TELEFÓNICA ha cumplido las exigencias del compromiso 1.1.2, así como las
obligaciones de información periódica que establece el Anexo 2, apartado 1.1.
Por lo que se refiere a los compromisos orientados a mantener temporalmente la
situación preexistente respecto de los servicios OTT de DTS distribuidos por terceros
operadores, la Dirección de Competencia ha verificado que los contratos de
comercialización conjunta de servicios de televisión de DTS con JAZZTEL y VODAFONE
otorgan a las partes plena libertad para decidir acerca de la composición, contenido y
características de las ofertas televisivas de pago (canales, precio, promociones, etc.) y
de los servicios de comunicaciones electrónicas, formen o no parte de la oferta conjunta
3
.
La propia JAZZTEL reconoce en su denuncia que el contrato de 24 de noviembre de
2014 incluye una cláusula en relación con los derechos del fútbol, por la que “[…]”. Esta
cláusula se reproduce en el contrato DTS-VODAFONE de fecha 30 de junio de 2014.
Teniendo en cuenta lo anterior, y que TELEFÓNICA ha modificado la composición de
sus paquetes, ofreciendo la migración a los clientes de estos operadores a canales
equivalentes sin variación de precio (folio 14394), la Dirección de Competencia entiende
que no se dispone de indicios de incumplimiento de contrato ni de discriminación frente
a dichos operadores.
En cuanto a la decisión de TELEFÓNICA de no ofrecer el partidazo en la
comercialización conjunta con JAZZTEL de los servicios OTT-stand alone, ni el Canal+
Liga en la modalidad Smartphone stand-alone, la Dirección de Competencia considera
que, tras la concentración, TELEFÓNICA ha implementado una nueva estrategia
comercial promoviendo los productos Fusion+ y cesando en la comercialización stand-
alone del servicio OTT de YOMVI.
2
Folios 991-1053 del expediente C/0612/14.
3
Cláusula 2.8 del contrato de 23/04/2010 DTS-JAZZTEL; cláusula segunda A) del contrato de 31/07/2013;
y cláusula 1.4 del contrato DTS VODAFONE de 30/06/2014.
14
Por lo tanto, estas decisiones comerciales en relación con la comercialización conjunta
con JAZZTEL son, a juicio de la Dirección de Competencia, consistentes con la nueva
política comercial de TELEFÓNICA y no discriminatorias.
Tampoco resulta discriminatorio, a juicio de la Dirección de Competencia, exigir una
cuota de alta a los servicios de televisión vía satélite, en la medida que MOVISTAR
también la exigía a sus propios clientes (folios 2380 y 13769).
Asimismo, no puede hablarse de incumplimiento de contrato por la supuesta reducción
de calidad de tres canales no premium cuando, según DTS, ello ha respondido a
cuestiones de optimización operativa, sin que la calidad actual se halle por debajo de los
niveles aceptables en el sector y, además, se ha aumentado la calidad de otros cuatro
canales.
En cuanto a los retrasos en la comunicación de contenidos y condiciones de los servicios
OTT de fútbol, a juicio de la Dirección de Competencia, se trata de cuestiones menores
que, en cualquier caso, pueden ser dirimidas en la jurisdicción mercantil y que no tienen
transcendencia suficiente como para constituir un incumplimiento de los compromisos.
En ese contexto, y dado que los compromisos no buscan la fosilización de la oferta
comercial de DTS ni la dependencia de los competidores respecto a este operador, no
resulta contrario a los compromisos que TELEFÓNICA deje de subvencionar los costes
de instalación en los nuevos clientes del satélite, que se limite el atractivo comercial de
la oferta OTT de YOMVI o que se cese la comercialización stand-alone de este servicio
OTT.
Por tanto, a juicio de la Dirección de Competencia, con la información disponible en el
expediente de referencia, no se dispone de indicios de que TELEFÓNICA haya
incumplido las obligaciones establecidas en el compromiso 1. Asimismo, con la
información disponible, TELEFÓNICA habría remitido en plazo la información señalada
en el anexo 2, apartado 1.1.
CUARTO.- Actuaciones realizadas por la Dirección de Competencia para la
vigilancia del cumplimiento de los compromisos relacionados con la adquisición
de contenidos audiovisuales individuales (Compromisos 2.1; 2.2; 2.3; 2.4; 2.5;
2.6; 2.7 y Anexo 2 apartado 2.1) y valoración de la DC de su cumplimiento.
Este apartado analiza el cumplimiento de los compromisos relacionados con los
contratos de adquisición de derechos de emisión en España de contenidos audiovisuales
individuales, firmados por TELEFÓNICA con terceros operadores, que han estado
vigentes de forma total o parcial a partir del 30 de abril de 2015, tanto los que han sido
suscritos con anterioridad a esta fecha como los suscritos con posterioridad.
Para ello, se han analizado todos los contratos aportados por TELEFÓNICA hasta el 30
de abril de 2017.
Los compromisos relacionados con la adquisición de derechos de emisión en España de
contenidos audiovisuales individuales únicamente afectan a la adquisición de derechos
de emisión en España a terceros. Por tanto, quedan excluidas de la aplicación de estos
compromisos las producciones propias y las coproducciones en las que TELEFÓNICA
15
disponga de al menos el 50% de los derechos de explotación económica y propiedad
intelectual.
4.1 Información general sobre los contratos suscritos
4.1.1 Contenidos audiovisuales deportivos
De acuerdo con lo establecido en el apartado 2.1 del Anexo 2 de los compromisos,
conforme a la información disponible en el expediente de referencia, TELEFÓNICA ha
remitido en plazo y forma los listados de adquisición de derechos de emisión en España
de contenidos audiovisuales deportivos vigentes a 22 de abril de 2015 (folios 64-66).
Asimismo, a requerimiento de la Dirección de Competencia, TELEFÓNICA envió con
fecha 1 de julio de 2015 copia de los contratos suscritos (folios 2683-4217).
Con fecha 29 de enero de 2016, en respuesta a un requerimiento de información de 8
de enero de 2016, TELEFÓNICA remitió los contratos vigentes suscritos a partir del 22
de abril de 2015 (folios 23802-24204), entre ellos:
- El contrato suscrito por DTS con Liga Nacional de Fútbol Profesional (LNFP) de
10 de julio de 2015 para la emisión de los partidos de la Liga de primera y segunda
división de fútbol y Copa del Rey de fútbol de la temporada 2015/2016 (folios
23948-23970).
- El contrato de 4 de diciembre de 2015 con LNFP para la adjudicación de los
derechos de emisión para abonados residenciales (lote 5)
4
, de determinados
partidos de los campeonatos de Liga de primera y segunda división de fútbol para
las temporadas 2016/2017 a 2018/2019 (folios 23924-23947).
TELEFÓNICA ha adquirido también derechos de emisión de otras competiciones
deportivas, así como los derechos de emisión de las ferias taurinas de España.
Con fecha 6 de junio de 2016, TELEFÓNICA remitió los listados actualizados de los
contratos suscritos y copia de los contratos firmados desde enero de 2016 a 30 de abril
de 2016 (folios 32258-32262; y 31998-32257).
Con fecha 31 de mayo de 2017, TELEFÓNICA envió los listados actualizados de los
contratos vigentes a 30 de abril de 2017, (folios 36791-36798). Durante este periodo
grupo TELEFÓNICA ha firmado contratos de ferias taurinas, liga europea de baloncesto
y otros campeonatos de rugby, béisbol, etc.
Con fecha 27 de junio de 2017, TELEFÓNICA remitió a la CNMC copia de los contratos
suscritos a partir del 30 de abril de 2016 hasta el 30 de abril de 2017 (folios 37052-
37474).
4.1.2 Contenidos audiovisuales no deportivos
Los listados de contratos de adquisición exclusiva de derechos de emisión en España
de contenidos audiovisuales de terceros, firmados con anterioridad a la entrada en vigor
4
Un partido por jornada de primera división de fútbol en primera selección; un partido por jornada de
segunda división de fútbol en primera selección; y seis partidos de ascenso a primera división de fútbol.
16
de los compromisos, fueron remitidos por TELEFÓNICA en plazo y forma, salvo en
algunos casos puntuales que se describen en los siguientes párrafos, a la vez que se
analizan otros compromisos relacionados con la comercialización mayorista de
contenidos audiovisuales no deportivos (folios 62-87 y 1867).
A requerimiento de la Dirección de Competencia, TELEFÓNICA ha remitido a la CNMC
copia de los contratos de adquisición de derechos de emisión en España de contenidos
audiovisuales individuales vigentes a la fecha de autorización de esta operación de
concentración (folios 4218-12499), excepto los siguientes contratos de DTS:
- Contrato en negociación con Disney que figura en el listado remitido
- Contrato con Sony de 18/12/2013
- Contrato con Antena 3 Films/Aparte Films/Telefónica Estudios de 17/07/2014
(Perdiendo el Norte).
Estos contratos fueron requeridos a TELEFÓNICA y esta compañía envió el 11 de
diciembre de 2015 copia de algunos de los contratos requeridos. Tras detectar que había
enviado información incompleta por error, el 14 de diciembre de 2015 TELEFÓNICA
envió nuevamente copia de todos los contratos suscritos con anterioridad al 22 de abril
de 2015 (folios 16281-23315), incluidos los dos últimos contratos citados
5
. El contrato
con Disney no fue remitido porque, según indicó TELEFÓNICA, se corresponde con un
título […] (folio 16024).
De la información remitida a la Dirección de Competencia con fecha 1 de julio de 2015
(contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de los compromisos), se
deduce que DTS tiene firmados contratos de adquisición exclusiva de derechos de
emisión en España de contenidos audiovisuales con todos los grandes estudios
norteamericanos (majors)
6
y con numerosas productoras independientes (más de
setenta), para su emisión en distintas modalidades (TVOD, SVOD y lineal) títulos de cine,
series y documentales, tanto de estreno como de catálogo.
5
DTS-Sony de 18/12/2013 (Folios 16152-16212); y DTS-Antena3Films/Telefónica Estudios de 17/07/2014
(folios 16213-16229).
6
Twentieth Century FOX International Television Inc, dos Contratos […] de 12/02/1998 (folios 4361-
4391 y 4533-4560) y posteriores modificaciones, el 30/07/2009 (folios 4430-4446), el13/03/2012 (folios
35484-35554), el 7/03/2014 (folios 4488-4501), y el 16/09/2014 (folios 4505-4507); ; Warner Bros
International, Contrato de 31/12/2012 (folios 4971-5011); Paramount Spain S.L.U. Contrato de 1/01/2011
(folios 4707-4748) y Contrato de 15/01/2014 (folios 4748-4764) (en negociación en junio de 2017); CBS
contrato de 3/12/2014 (folios 8319-8368) en negociación en junio de 2017; Showtime contrato de
13/08/2013 (folios 8664-8712) en negociación en junio de 2017; HBO Enterprises contrato de 1/01/2013
(folios 4647-4706) y modificación de 1/10/2014 (folios 11128-11134) y amendment de17/11/2014 (folios
8469-8470) ¸ Sony Pictures Television Sales España contrato de 25/09/1997 (primera modificación de
30/07/2003 (folios 4878-4887) en esta modificación se incluyen opciones de proveedor para extender el
contrato en tres ocasiones llegando si se ejercita la opción hasta el 31/12/2013, segunda modificación de
Junio 2008 (folios 4888-4895); Mediante cartas de 19/02/2002, 19/92/2007, y 12/02/2010 (folios 4846 -
4899) se ejercita las tres opciones de prórroga, y modificación de 19/11/2012 (folios 4900-4916). Contrato
de 18/12/2013 (folios 16151-16212) y adenda de 5/03/2015 (folios 4765-4828); contrato de 13/03/2015
(folios 8713-8717); Universal Studios International contratos de 16/07/2014 (folios 4930-4943) y
28/07/2011 (folios 4944-4970); The Walt Disney Company Limited, contratos de 27/02/2009 (folios 4306-
4342); 19/02/2015 (folios 4249-4305); y 25/03/2015 (folios 11406-11454).
17
Por su parte, TELEFÓNICA tiene firmados hasta julio de 2015 contratos de adquisición
exclusiva de derechos de emisión en España de contenidos (series) con cuatro majors
7
y con dos grandes productoras independientes
8
. TELEFÓNICA tiene también diez
contratos de coproducción
9
en los que dispone de menos del 50% de los derechos de
propiedad intelectual y más de 20 contratos con proveedores independientes para
adquisición de derechos de emisión en TVOD.
Con fecha 28 de enero de 2016, TELEFÓNICA envió copia de los contratos suscritos
con posterioridad al 22 de abril de 2015. Entre estos contratos figuran dos firmados por
DTS con majors
10
y numerosos contratos con productoras independientes (folios 24205-
26650).
Con fecha 6 de junio de 2016, TELEFÓNICA remitió los listados actualizados de los
contratos suscritos y copia de los contratos firmados desde enero de 2016 a 30 de abril
de 2016 (folios 28758-31997; 32258-322259; y 32263-32290). En este periodo,
TELEFÓNICA ha firmado un contrato con Sony
11
y tiene cuatro contratos en negociación,
según figura en los listados remitidos (folios 32281 y 32286), uno con WARNER donde
se han adelantado los contenidos cinematográficos mediante “letter agreements”
12
, y tres
contratos en los que se licencian series: una propuesta comercial con Warner para emitir
Shameless
13
, otra propuesta comercial con CBS (series de catálogo) y dos contratos en
negociación con Universal de 17 de mayo de 2016 (Downton Abbey; Mr Robot, Game of
Silence, entre otras) y de junio de 2016 (Allegiance y reposiciones de Downton Abbey).
Tras un requerimiento de información de fecha 27 de junio de 2016 (folios 32838-32841)
TELEFÓNICA remitió, el 14 de julio de 2016, los borradores actualmente en negociación
de tres contratos
14
y tras otro requerimiento de información de 26 de enero de 2017,
TELEFÓNICA envió el 16 de febrero de 2017, los dos contratos firmados con
UNIVERSAL que estaban en negociación (folios 35669-35680 y 35620-35631).
Respecto de las propuestas comerciales mencionadas, TELEFÓNICA indicó el 14 de
julio de 2016 que todavía no se habían plasmado en un contrato (folio 33667). Además,
grupo TELEFÓNICA ha firmado numerosos contratos con proveedores independientes.
7
Sony contrato de 18/11/2014 (folios 11631-11698); Disney contrato de 19/12/2014 (folios 11733-11790);
HBO contrato de 20/11/2014 (folios 11791-11827); CBS International Televisión de 1/12/2014 (folios
12017-12033).
8
Lions Gate International contrato de 27/01/2015 (folios 11828-11847); All3Media International contrato
de 10/04/2015 (folios 11848-11860).
9
Folios 11501-11630.
10
Contrato con Disney de 14/09/2015 (folios 25011-25058) y otra adenda de fecha 18/09/2015 del contrato
con FOX de 12/02/1998 (folios 25261-25263).
11
DTS-SONY de 21/03/2016 (folios 31203-31290).
12
Letter agreement de 18/12/2015(folios 31806-31811); addenda 15/02/2016 (folios 31799-31805).
13
Contrato TELEFÓNICA-WARNER firmado el 9/05/2017 (folios 43376-43385).
14
DTS-WARNER (folios 33717-33757) y DTS-UNIVERSAL dos contratos cuyos borradores datan de junio
de 2016 (folios 33758-33769 y folios 33770-33781) firmados el 28/10/2016 (folios 35669-35680) con
efectos desde el 10/12/2014 (contrato principal folios 28578-28613) y el 24/11/2016 (35620-35631) con
efectos desde el 1 de mayo de 2016.
18
Con fecha 31 de mayo de 2017, TELEFÓNICA envió los listados actualizados de los
contratos vigentes a 30 de abril de 2017, detallando altas/bajas y modificaciones (folios
36791-36795 y 36799-36830). Durante este periodo grupo TELEFÓNICA ha firmado
modificaciones de contratos con cuatro majors
15
y nuevos contratos con cuatro majors
16
,
además de firmar contratos con numerosas productoras independientes.
Con fecha 27 de junio de 2017, TELEFÓNICA remitió a la CNMC copia de los contratos
suscritos a partir del 30 de abril de 2016 hasta el 30 de abril de 2017, así como de las
adendas o modificaciones firmados a partir del 30 de abril de 2016 de contratos vigentes
(folios 37475-43639).
4.2 compromisos y actuaciones relacionados con los plazos de vigencia y
explotación de los derechos de emisión adquiridos y cartas a los
proveedores afectados.
4.2.1 Contenidos deportivos (compromisos 2.4, 2.6 y anexo 2
apartado 2.1)
El compromiso 2.4 señala que “los contratos de adquisición en exclusiva de derechos de
emisión en España de contenidos audiovisuales deportivos (…) no podrán permitir la
explotación (…) más allá del plazo máximo tres años (3) a contar desde la firma del
contrato.
A su vez, el compromiso 2.6 establece que para los contratos vigentes que superen los
límites señalados “la entidad resultante otorgará al proveedor del contenido un derecho,
sujeto a la correspondiente compensación conforme a criterios objetivos y
proporcionales, de modificar los contratos para ajustarlos a los compromisos
establecidos
(…). Esta comunicación deberá realizarse en el plazo de un mes a contar desde
que la Resolución en segunda fase de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia en el expediente C/0612/14 sea firme en vía administrativa (…).”
El anexo 2, apartado 2.1 señala las obligaciones de información de TELEFÓNICA, que
se concretan en el envío a la CNMC de listados de los contratos suscritos en exclusiva
para la adquisición de los derechos de emisión de contenidos audiovisuales, en los que
se identificarán expresamente aquellos que contuviesen elementos incompatibles con
los compromisos, y copia de las cartas remitidas a los proveedores otorgándoles la
posibilidad de modificar dichos contratos. Los listados deben remitirse en un plazo de 1
15
Adenda de 4/04/2017 de los Contratos DTS-FOX de 12/02/1998 (folios 43019-43037) ([…] ; y
modificaciones de las letter agreements con WARNER, la última el 9/05/2017 (folios 43166-43175) ;
modificación de febrero 2017 TELEFÓNICA-SONY del contrato DTS-SONY de 13/03/2015 (folios 43371-
43375) […]; modificado de 01/01/2017 TELFÓNICA-DISNEY de contrato de 25/03/2015 […] (folio 43094).
16
Series con: Universal de 24/11/2016 (folios 43553-43564); Universal de 28/10/2016 (folios 43541-
43552); Sony de febrero de 2017 (folios 43452-43508); y Showtime el 29/07/2016 (folios 43386-43428).
Otros contratos con: Sony de 1/01/2017 (folios 43095-43165); Disney de 17/03/2016 (folios 43038-43083)
vigencia a partir del 1/01/2017; Disney de 28/12/2016 (folios 43084-43089) modificado el 31/03/2017
(folios 43090-43091) y 30/04/2017 (folios 43092-43093).
19
mes desde que la autorización de la operación de concentración sea firme en vía
administrativa y las cartas en un plazo de 10 días desde su envío o recepción por los
destinatarios.
a) Contratos suscritos por DTS con anterioridad a la entrada en vigor de los
compromisos
Algunos de los contratos suscritos por DTS para adquirir derechos de emisión de
acontecimientos deportivos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de los
compromisos (30 de abril de 2015)
17
superan el límite de vigencia de tres años a contar
desde la fecha de firma del contrato
18
.
DTS ha enviado en plazo las correspondientes cartas a los proveedores dando la opción
de modificar los plazos de explotación (folios 560-598).
b) Contratos suscritos por TELEFÓNICA con anterioridad a la entrada en vigor de
los compromisos
En relación con los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de los
compromisos, TELEFÓNICA tiene tres contratos vigentes para emitir derechos de
explotación de competiciones deportivas que superan el plazo máximo de explotación
establecido en los compromisos
19
y ha enviado las correspondientes cartas a los
proveedores de los contenidos afectados dándoles la opción de modificar los plazos
(folios 599-604).
c) Contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de los compromisos
Según la información disponible en el expediente de referencia, TELEFÓNICA no ha
suscrito contratos con posterioridad a la entrada en vigor de los compromisos que
incumplan el plazo de vigencia y/o explotación de los contenidos adquiridos
20
.
4.2.2 Contenidos no deportivos (compromisos 2.1; 2.2; 2.6; y anexo 2
apartado 2.1)
El compromiso 2.1 afecta a la adquisición de contenidos audiovisuales para su emisión
lineal y establece que “los contratos que la entidad resultante suscriba para la adquisición
exclusiva de derechos de emisión en España de contenidos audiovisuales de terceros
(de estreno y catálogo) para su emisión lineal (…) no podrán ponerse a disposición (...)
una vez transcurridos tres años desde la firma del correspondiente contrato”.
“Como excepción a lo anterior, la entidad resultante podrá concluir contratos que
cubran la vida total de la serie, si bien la puesta a disposición de la primera
temporada adquirida deberá tener lugar dentro del periodo de tres años a contar
desde la firma del contrato”.
17
Fecha en la que la Resolución del Consejo de la CNMC por la que se autorizó la operación de
concentración ha devenido firme en vía administrativa.
18
Entre otros: […]
19
[…]
20
Folios 23804-24204 y 37049-37474.
20
“El periodo máximo de explotación (...) será de dos años a contar desde la fecha
de puesta a disposición (…)”.
El compromiso 2.2 dedicado a los contratos de adquisición de contenidos audiovisuales
para su emisión en SVOD
21
, establece los mismos periodos de puesta a disposición y
explotación que los derechos de emisión lineal, pero únicamente permite la exclusividad
en esta modalidad de emisión para los contenidos de estreno. A estos efectos se
consideran contenidos de estreno “aquéllos para los que no hayan transcurrido más de
24 meses desde su primera comunicación pública en España en cualquier tipo de soporte
o canal”.
A su vez, el compromiso 2.6 establece que para los contratos vigentes que “superen los
límites señalados (…) la entidad resultante otorgará al proveedor del contenido un
derecho, sujeto a la correspondiente compensación conforme a criterios objetivos y
proporcionales, de modificar los contratos para ajustarlos a los compromisos
establecidos”.
El plazo de envío de las cartas señaladas y de comunicación a la CNMC, así como las
obligaciones de información contenidas en el anexo 2 apartado 2.1 han sido descritas en
el epígrafe 3.2.1.
a) Contratos firmados por DTS con anterioridad a la entrada en vigor de los
compromisos
Con carácter general, estos contratos cumplen el periodo de vigencia fijado en los
compromisos (tres años) y el periodo de explotación de los derechos adquiridos para
emisión lineal (24 meses desde la puesta a disposición de los mismos).
Cabe mencionar, como excepción, el contrato firmado con […] con adendas sucesivas
que han prorrogado el periodo de licencia. La última adenda, de fecha […] ([…]), permite
la extensión del periodo de licencia hasta […] a través de una opción otorgada a […], que
ha sido ejecutada mediante adenda de […] (folio 4511).
En el caso de la explotación de contenidos audiovisuales bajo la modalidad SVOD, en
tres contratos firmados con majors
22
algunos títulos pueden superar el límite establecido
(24 meses desde la primera comunicación pública en España de dicho contenido). Ello
se debe a que los periodos de explotación teniendo en cuenta las fechas de
disponibilidad de los títulos, si se agotan los plazos señalados, superan los 24 meses
desde su estreno en cines.
DTS tiene también otro contrato firmado con […]
23
para adquirir […] series de estreno
(lineal y SVOD) cuyo plazo de explotación es de 36 meses.
Algunos contratos firmados con productoras independientes tienen también periodos de
vigencia superiores a lo establecido en los compromisos
24
.
21
Permite el acceso en la modalidad de emisión no lineal a contenidos audiovisuales mediante el pago de
una tarifa plana que suele ser mensual, en el momento que elija el abonado.
22
[…]
23
[…]
24
[…]
21
Llama la atención el contrato marco firmado con […] con sucesivas adendas (folios […])
en el que el periodo de vigencia se extiende hasta que […].
En todos los casos señalados se ha dado la opción al proveedor afectado de ajustar los
plazos a los límites marcados en los compromisos
25
.
Se han detectado […] contratos con un periodo de vigencia incierto, al depender de la
fecha de estreno en salas de cine de los contenidos adquiridos
26
y las cartas enviadas a
los proveedores respectivos
27
no mencionan este hecho. Sin embargo, en los listados
actualizados enviados el 6 de junio de 2016 (folios 32283) en los que constan las fechas
de estreno en salas de cine en España de dichas películas, se observa que se han
cumplido los plazos establecidos en los compromisos.
Cabe señalar que […] contratos
28
no se han firmado, según la información aportada por
TELEFÓNICA, pero ambos se están ejecutando con anterioridad a la fecha de
aprobación de la operación.
En el caso de […], hay una propuesta de extensión del contrato de […] y aunque a la
fecha de redacción de esta nota TELEFÓNICA informa que todavía no ha recibido el
contrato modificado de […], ambas partes han venido cumpliendo con las obligaciones
derivadas del mismo, poniéndose a disposición de DTS […] títulos de estreno y […]de
librería durante los […].[…] confirma que el primer título se puso a disposición […].
En el caso de […], hay un escrito firmado por las partes diciendo que aceptan la
modificación del contrato según los términos del “Exhibit 1” que tendrá efecto a partir de
dicha fecha, aunque el contrato no se ha firmado todavía (folio […]). […] confirma lo
anterior y señala que la fecha del contrato es el […] y que los títulos se han puesto a
disposición de DTS […] (folios […]). Además, TELEFÓNICA indica que este contrato se
encuentra firmado desde mediados de […] pero el 11 de diciembre de 2015
TELEFÓNICA remitió de nuevo dicho contrato, que sigue sin firmar (folio […]).
En ambos casos, DTS ha enviado las cartas a los proveedores dando la opción de reducir
los plazos, pero la carta enviada a […] se refiere al contrato de […] y no al que está en
negociación, que es la extensión del contrato de […]. TELEFÓNICA informó en su escrito
de 11 de diciembre de 2015, que la propuesta de extensión del contrato de […] remite al
contrato de […] para todo aquello no dispuesto expresamente en esta propuesta y que,
por ello, TELEFÓNICA hizo referencia en sus escritos al contrato del año […].
Por último, el listado de adquisición de series remitido (folio 73) señala en algunos
contratos
29
que la fecha límite de puesta a disposición no aplica (N/A). La Dirección de
Competencia considera, que, aunque se adquiera la vida de la serie, la primera
temporada debe ponerse a disposición antes de transcurridos tres años. Por ello, con
independencia de que se haya cumplido con los plazos establecidos en los compromisos,
25
Cartas de DTS a majors: […]; cartas a productoras independientes (folios […]).
26
Entre otros, […]
27
Carta a […].
28
[…]
29
[…]
22
en las actualizaciones de listados que se envíen se deberá especificar la fecha límite de
puesta a disposición de la primera temporada.
b) Contratos firmados por TELEFÓNICA con anterioridad a la entrada en vigor de
los compromisos
Los contratos firmados por TELEFÓNICA para la adquisición en exclusiva de derechos
de emisión de series en modalidad lineal y SVOD contemplan periodos de explotación
superiores a lo establecido en los compromisos (36 meses)
30
.
En los casos señalados se han remitido en plazo las correspondientes cartas a los
proveedores de contenidos dando la opción de reducir los plazos
31
.
c) Contratos suscritos por TELEFÓNICA con posterioridad a la entrada en vigor de
los compromisos
Es importante mencionar un contrato
32
, por el que se adquiere […] para emisión lineal y
“Qualifying SVOD
33
” (que en el listado figura como FVOD) que podrá ser explotado en
exclusiva durante 36 meses. Las razones que llevan a considerar que se trata de un
contrato ejecutado con posterioridad al 30 de abril de 2015 se describen
pormenorizadamente en el epígrafe 3.3.2.c).
Asimismo, el borrador de contrato en negociación entre DTS y […] contiene una cláusula,
en su redacción de […](folio […]), mediante la cual, en el supuesto de que un contenido
seleccionado por DTS no pudiera estar disponible en el periodo de vigencia fijado ([…]),
dicho contenido deberá ser licenciado a DTS mediante un nuevo contrato entre las partes
en los mismos términos que el actual contrato. Esta cláusula es contraria al compromiso
2.1 en el que claramente se señala, que los contenidos deberán ponerse a disposición
de TELEFÓNICA en el plazo máximo de tres años desde la firma del contrato y con esta
cláusula se está comprometiendo la adquisición de contenidos por un periodo superior
al establecido en el compromiso citado, eludiendo así la aplicación del mismo. Además,
este incumplimiento no ha sido resaltado en los listados de contratos actualizados
remitidos el 6 de junio de 2016 (folio 32281).
Sobre este contrato TELEFÓNICA explica en sus alegaciones de 31 de octubre de 2017
que está obligada a adquirir […], y al tratarse de un acuerdo tipo […], no se conoce con
exactitud la fecha de puesta a disposición de los contenidos ya que depende de la fecha
de estreno en EEUU. Si un título no pudiera estar disponible antes del […], DTS no
cumpliría el contrato y […] no podría dar salida al contenido en cuestión. En todo caso,
TELEFÓNICA ha indicado que el compromiso de licenciar el contenido con posterioridad
[…] no ha tenido efectos, y dado que el contrato se encuentra en negociación, se atendrá
a lo dispuesto en la propuesta de informe parcial de vigilancia, en el sentido de advertir
al proveedor sobre la necesidad de poner a disposición los títulos dentro del periodo de
30
[…]
31
Cartas de TELEFÓNICA:[…]
32
[…]
33
Es un servicio gratuito para los abonados a la televisión de pago lineal, cuyo contenido solo estará
disponible una vez haya sido emitido en modalidad lineal, con un periodo de licencia igual que el servicio
lineal y sin limitación en el número de exhibiciones.
23
vigencia señalado en los compromiso, y explicitar en los listados actualizados la fecha
efectiva de puesta a disposición de los mismos.
A su vez, la Dirección de Competencia ha detectado que […] contratos
34
incluyen, en el
caso de que se produzcan nuevas temporadas de series, el compromiso de
TELEFÓNICA de licenciar temporadas pasadas de dichas series en el supuesto de que
se comercialicen nuevas temporadas
35
. Ambos contratos permiten exclusividad frente a
la emisión en televisión de pago lineal de estas temporadas “relicenciadas” […] lo que
podría implicar para las primeras temporadas, un periodo de explotación superior a 24
meses que es el máximo establecido en el compromiso 2.1 b).
TELEFÓNICA ha explicado en sus alegaciones que esta obligación de recomprar
temporadas anteriores daría lugar a una nueva relación jurídica con el proveedor y se
iniciaría un periodo de explotación máximo, en exclusiva, de 24 meses a partir de la
puesta a disposición. Sin embargo, en los contratos citados que ya están en vigor, se
fijan las condiciones (económicas y periodo de explotación) en las que se podrían volver
a licenciar las temporadas pasadas, por lo que, en opinión de la Dirección de
Competencia, no parece que se establezca una nueva relación jurídica y negociaciones
en igualdad de condiciones con terceros operadores que deseen acceder a las series
mencionadas, por lo que el inicio del cómputo de 24 meses del periodo de explotación
debe fijarse a partir de la fecha de puesta a disposición de las temporadas adquiridas al
amparo del contrato de […].
En el caso del contrato con […], TELEFÓNICA afirma que no ha habido una segunda
temporada de la serie adquirida, por lo que no se ha hecho efectiva la obligación de
volver a licenciar temporadas ya emitidas.
No se han detectado más contratos no deportivos suscritos por TELEFÓNICA con
posterioridad a la entrada en vigor de los compromisos, que incumplan los plazos de
vigencia y explotación de los compromisos (folios […]).
4.3 Compromisos y actuaciones relacionados con exclusividades y
holdbacks (compromisos 2.2; 2.3; 2.5; 2.6; y anexo 2 apartado 2.1).
Como ya se ha señalado, el compromiso 2.2 solo “permitirá la adquisición exclusiva de
derechos de emisión en España de contenidos audiovisuales no deportivos para su
emisión en la modalidad SVOD de contenidos audiovisuales de estreno”, es decir, títulos
para los que “no hayan transcurrido más de 24 meses desde su primera comunicación
pública en España en cualquier tipo de soporte o canal”.
El compromiso 2.3 establece que “la entidad resultante no podrá adquirir derechos de
emisión en España de contenidos audiovisuales no deportivos de terceros para su
emisión en Transaction video on demand-TVOD
36
en régimen de exclusividad (ni total ni
parcial) y sin excepciones”
34
[…]
35
[…].
36
Permiten acceder a los contenidos audiovisuales uno a uno mediante un pago individualizado.
24
El compromiso 2.5 prohíbe la adquisición “de derechos exclusivos de explotación (…) de
contenidos audiovisuales de terceros de cualquier tipo y de cualquier proveedor sobre
ventanas o modelos de emisión (lineal, SVOD, TVOD) que no vaya a explotar”
No obstante, con el fin de proteger la exclusividad durante 24 meses de los títulos
adquiridos para emisión lineal o SVOD, se permite incluir en los contratos “periodos de
protección o holdbacks (…) frente a cualquier forma de explotación durante un periodo
de 24 meses a contar desde la fecha en que dichos contenidos audiovisuales han sido
emitidos por primera vez en España en cualquier soporte”.
Hay una excepción a lo anterior, pues para los contenidos de cine de estreno, no se
permiten “holdbacks que impidan la adquisición por terceros de dichos contenidos para
su emisión en TVOD durante los doce (12) primeros meses desde que han sido emitidos
por primera vez en España en cualquier soporte”. Es decir, TELEFÓNICA no podrá
impedir que terceros exploten en la modalidad TVOD películas cinematográficas durante
los doce primeros meses desde su estreno en España, aunque haya adquirido la
exclusividad de dichos contenidos para su emisión en otras modalidades (lineal y/o
SVOD).
A su vez, el compromiso 2.6 establece que para los contratos vigentes que superen los
límites señalados o incluyan exclusividades o holdbacks no permitidos “la entidad
resultante otorgará al proveedor un derecho, sujeto a la correspondiente compensación
conforme a criterios objetivos y proporcionales, de modificar los contratos para ajustarlos
a los compromisos establecidos”
El plazo de envío de las cartas señaladas y de comunicación a la CNMC, así como las
obligaciones de información contenidas en el anexo 2 apartado 2.1 han sido descritas en
el epígrafe 3.2.1.
4.3.1 Contenidos deportivos
Los contratos de adquisición de derechos de explotación de contenidos deportivos no se
ven afectados por exclusividades o holdbacks no permitidos, más allá de las
exclusividades que exceden el periodo de vigencia y explotación de dichos derechos en
contratos firmados con anterioridad a la entrada en vigor de los compromisos, que han
sido descritos en el epígrafe 3.2.1. y para los que se han enviado las correspondientes
cartas a los proveedores dando la opción de modificar dichos plazos.
4.3.2 Contenidos no deportivos
a) Contratos firmados por DTS con anterioridad a la entrada en vigor de los
compromisos
Los contratos que DTS tiene firmados con las majors y con productoras independientes
incluyen exclusividades o holdbacks no admitidos.
En todos los contratos firmados con las majors en los que se adquieren derechos de
emisión para modalidad lineal o SVOD, se incluyen holdbacks frente a la emisión en
modalidad TVOD dentro de los doce primeros meses desde su estreno en España en
cualquier formato. Además, DTS también tiene un contrato con […] (folios […]) en el que
se licencian derechos de emisión en TVOD sin exclusividad, pero se fijan limitaciones de
25
emisión en SVOD o lineal durante el periodo de licencia ([…]). DTS ha enviado las
correspondientes cartas a los proveedores dando la opción de eliminar dichas
restricciones
37
y según consta en el listado actualizado de contratos remitido el 31 de
mayo de 2017, se ha eliminado este holdback con […] mediante una adenda firmada el
[…](folio […]).
En los contratos afectados por otro tipo de exclusividades o holdbacks no permitidos
38
(exclusividades en la adquisición de derechos de emisión en SVOD de títulos de
catálogo, o restricciones para proteger la emisión lineal prohibiendo la venta de los
mismos contenidos para emitir en SVOD por periodo superior a 24 meses desde su
estreno en España en cualquier formato o por un periodo superior al periodo de licencia),
DTS también ha remitido a los proveedores afectados las cartas que otorgan la opción
de modificar los contratos. No obstante, la Dirección de Competencia solicitó a
TELEFÓNICA aclaración sobre las siguientes cuestiones:
En el caso de […], el escrito no hace referencia a la opción de excluir la exclusividad
de derechos de emisión de títulos de librería para emitir en SVOD que pueden ser
adquiridos según el contrato de […] y tampoco se hace referencia a eliminar los
holdbacks frente a SVOD en títulos de catálogo que se incluyen en […] de este
mismo contrato. La carta únicamente hace referencia en este punto al contrato de
[…] y, sin embargo, ambas partes están aplicando el contrato de […]. TELEFÓNICA
indicó el 11 de diciembre de 2015 que el contrato de […] es una adenda del firmado
el […] y, en esta adenda, no se modificaron los derechos exclusivos para emitir en
SVOD títulos de catálogo ni los holdbacks frente a SVOD de dichos títulos, razón
de que las cartas se refieran al contrato de […]
La razón de que el escrito a […] no haga referencia al holdback que se extiende
más allá del periodo de licencia ([…]). Sobre ello TELEFÓNICA indicó, en su escrito
de 11 de diciembre de 2015, que en la carta al proveedor se propuso la reducción
del periodo de licencia del contrato por el que se adquiría la segunda ventana de
producto de estreno para adaptarlo a lo establecido en los compromisos. En los
listados de los contratos suscritos actualizados enviados por TELEFÓNICA a la
CNMC el 6 de junio de 2016 (folio […]), se indica que hay una adenda en
negociación de este contrato para ajustarlo a los requerimientos de la oferta
mayorista de canales propios premium señalada en los compromisos y modificar
ventanas. Con el fin de conocer el alcance de las modificaciones se solicitó a
TELEFÓNICA el borrador del contrato, cuya redacción de […] fue remitida el 14 de
julio de 2016 (folios […]). Este borrador elimina los holdbacks frente a VOD y PPV
con anterioridad al periodo de licencia.
La razón de que la carta remitida a […] no incluya la opción de eliminar el holdback
frente a emisión lineal que se extiende […] después del periodo de licencia en el
contrato de […] (folios […]). En los listados tampoco figura la existencia de
holdbacks prohibidos frente a lineal y SVOD por extenderse más allá del periodo
de licencia. TELEFÓNICA respondió en su escrito de 11 de diciembre de 2015 que,
37
Cartas de DTS a majors: […]; cartas a productoras independientes (folios […]).
38
[…]
26
al ser el periodo de explotación de […] meses, entienden que cumplen con los
compromisos.
Mediante los contratos firmados con productoras independientes en los que se
adquieren derechos de emisión en modalidad TVOD, lineal y SVOD (folios […]) DTS ha
adquirido la exclusividad en títulos de estreno sobre la ventana de TVOD durante […] y
ha remitido las correspondientes cartas en las que otorga al proveedor la opción de
suprimir la exclusividad durante los doce primeros meses a contar desde la primera
comunicación pública en España (folios […]).
Existe otro contrato firmado con […] para adquirir series […] de fecha […](folios […]) que
está todavía sin firmar, según indicó TELEFÓNICA en su escrito de 11 de diciembre de
2015 y según se indica en los listados de contratos enviados el 6 de junio de 2016 y el
31 de mayo de 2017. No obstante, el último borrador de contrato enviado señala que la
fecha de entrada en vigor fue el […]. En este contrato se adquiere […] y los términos del
mismo se ajustan a lo dispuesto en los compromisos, por lo que no se ha enviado carta
al proveedor. TELEFÓNICA confirma el 14 de julio de 2016 que el borrador remitido no
ha sufrido modificaciones.
DTS también ha firmado contratos con numerosas productoras independientes para
adquirir títulos de catálogo. En muchos de estos contratos se ha adquirido exclusividad
para SVOD ([…]) y […] de ellos exclusividad frente a TVOD. Además, […] contratos
tienen holdbacks frente a SVOD. DTS ha remitido a los proveedores de contenidos las
correspondientes cartas que dan la opción de eliminar dichas cláusulas (folios […]).
Finalmente, cabe mencionar los contratos firmados por DTS para adquirir derechos no
exclusivos de emisión en SVOD, pero con holdbacks frente a la emisión de ventanas
posteriores (folios […]). En estos casos, DTS también ha remitido a los proveedores
afectados las cartas en las que renuncia a estas restricciones sin exigir compensación
(folios […]).
b) Contratos firmados por TELEFÓNICA con anterioridad a la entrada en vigor de
los compromisos
Los contratos suscritos por TELEFÓNICA para la adquisición de series incluyen
exclusividades para emitir en modalidad SVOD y holdbacks frente a esta modalidad de
explotación en algunos títulos considerados de catálogo. Las cartas remitidas a los
proveedores ofrecen renunciar a estas exclusividades a cambio de una compensación
(folios […]).
Es importante mencionar el contrato suscrito con […] con fecha […], por el que
TELEFÓNICA adquiere la serie […] en exclusividad, durante un periodo de explotación
de […] años en modalidad lineal y de […] años en SVOD (folios […]). Según el contrato,
transcurridos los […]años de exclusividad para emitir esta serie en la modalidad de
SVOD, […]. Sin embargo, el escrito remitido al proveedor ofreciendo la posibilidad de
reducir el periodo de licencia de emisión lineal y los holdbacks no permitidos (folios […])
no menciona esta restricción. TELEFÓNICA ha explicado en sus alegaciones que no se
trata de una restricción, sino de una aclaración. Efectivamente, la Dirección de
Competencia ha verificado que durante el […] año de explotación de este título
TELEFÓNICA no tiene exclusividad y que de la redacción del contrato no se infiere que
27
haya restricciones para comercializar los derechos de emisión de esta serie a terceros
en España, por lo que la Dirección de Competencia admite la alegación de TELEFÓNICA
en relación con este punto.
En relación con las coproducciones, suelen haber exclusividad para emitir en modalidad
TVOD ([…]) y TELEFÓNICA renuncia a dicha exclusividad sin exigir compensación
(folios […]).
TELEFÓNICA también tiene firmados contratos con al menos […] productoras (folios
[…]) para la adquisición de derechos de emisión en TVOD con holdbacks frente a
cualquier ventana de explotación posterior y ha remitido a los proveedores afectados los
escritos que dan la opción de renunciar a estas restricciones, a cambio de una
compensación consistente en que el proveedor dedique el […] (folios […]).
c) Contratos firmados con posterioridad a la entrada en vigor de los compromisos
Cabe mencionar los dos contratos firmados por DTS con […]
39
con posterioridad a la
entrada en vigor de los compromisos, a los que nos hemos referido en el subepígrafe
3.2.2.c), que podría incumplir algunos de estos compromisos.
La cláusula 1 de dichos contratos señala que la fecha de los mismos, solo a efectos de
referencia, es el […] respectivamente, pero han sido firmados el […]. En el caso del
contrato por el que se adquiere la serie […], la fecha de referencia es […] días después
de la Resolución del Consejo de la CNMC por la que se aprueba la autorización de la
operación de concentración C/0612/14 y solo […] días antes de la entrada en vigor de
los compromisos.
DTS explicó el 1 de julio de 2015, tras un requerimiento de información de la Dirección
de Competencia de 22 junio de 2015 (folios 2092-2096.1) que las negociaciones de estos
contratos se iniciaron en […] y culminaron a principios de […], pero solo envió las
comunicaciones intercambiadas entre ambas compañías en […] (folios […]). En una de
las comunicaciones internas enviadas el […] (entre personal de DTS), DTS indicó que
los representantes de […] consideran que es un […] (folio […]). DTS también señaló en
el citado escrito (folio 2390) que con cargo al contrato por el que se adquiere la […], se
ha puesto a disposición un título el […], pero en el contrato firmado en […] se indica que
[…] se pone a disposición […] y aún no se conoce la fecha de puesta a disposición de
[…], que podrá ser un día después del estreno en USA. Según el contrato por el que se
adquiere la serie […], las dos primeras temporadas se ponen a disposición el […] y para
la tercera temporada la fecha de inicio de licencia es también desconocida.
Al ser requerida TELEFÓNICA para que identificara los títulos que, según había afirmado
en el escrito de 1 de julio de 2015, se pusieron a disposición en el mes de […], esta
empresa respondió en su escrito de 11 de diciembre de 2015 que hay un título […] que
inició vigencia el […], pero este título no se adquiere al amparo del contrato de
adquisición de los derechos de emisión de […], sino a través de un tercer contrato de
adquisición de […] títulos de estreno y […] de librería de […] (folio […]).
39
- […]
- […].
28
Por su parte, […] afirmó en su escrito de 18 de diciembre de 2015 (folios 23345-23351)
que las partes alcanzaron un acuerdo verbal y ambos contratos se aplican desde las
fechas de referencia mencionadas, es decir, desde […]. Sin embargo, […] se contradice
al afirmar que la fecha de puesta a disposición del primer título del contrato por el que se
adquiere […] tuvo lugar “alrededor del […]” y la primera entrega a DTS de los títulos
adquiridos al amparo del contrato de […] se realizó alrededor del […], sin especificar si
se trata de la serie […] (adquirida en exclusividad) o de otros títulos de librería adquiridos
sin exclusividad.
En el listado actualizado de contratos de series remitido por TELEFÓNICA el 6 de junio
de 2016 (folio […]) se confirma la fecha de estreno de […] ([…]) y la de puesta a
disposición de […] ([…]). Asimismo, en el listado actualizado de contratos de adquisición
exclusiva de contenidos para emitir en SVOD (folio […]), figura como fecha de inicio de
explotación de la serie […] ([…]); […] ([…]).
La Dirección de Competencia no ha dispuesto de información sobre intercambios de
información anteriores a marzo de 2015, hasta el 31 de octubre de 2017, fecha en la que
TELEFÓNICA envió comunicaciones por correo electrónico intercambiadas entre las
partes en […] (folios […]).
TELEFÓNICA insiste en sus alegaciones de 31 de octubre de 2017 que los contratos
citados forman parte de un paquete global que se negoció conjuntamente y que
comprendía […], un paquete de SVOD […] y un paquete de cine […]. Estos productos
se plasmaron posteriormente en tres contratos diferenciados.
Para verificar la existencia de estas negociaciones, TELEFÓNICA envió copia de varios
correos electrónicos intercambiados entre […] y DTS (folios […]), el último de […], en el
que […] responde a la propuesta de contrato enviada por DTS y señala que todavía no
tiene los comentarios de la Dirección, a la vez que reitera que no hay acuerdo hasta que
el contrato haya sido firmado.
En definitiva, si bien es cierto que hay un correo electrónico de […] en el que DTS
comunicó al personal de la empresa que […] le había indicado que podían trabajar como
si el contrato estuviese firmado, no hay ningún correo del proveedor que constate esta
afirmación y también es cierto que, en otro correo electrónico de […], […] advierte que
no hay acuerdo hasta que el contrato esté completamente firmado, y la firma no se
produjo hasta el […].
Por tanto, sin perjuicio de que efectivamente la fecha de puesta a disposición de un título
no determina la efectividad de un contrato, la Dirección de Competencia verificó las
fechas de puesta a disposición de los títulos, ([…]) dado que los contratos fueron
firmados con posterioridad a la entrada en vigor de los compromisos (30 de abril de
2015), siendo estas fechas de puesta a disposición posteriores a esta entrada en vigor.
No puede, por ello afirmarse, que los contratos se estaban ejecutando en […], por lo que
no parece que haya razones suficientes que justifiquen haber firmado estos contratos en
[…] con muchos términos contrarios a lo establecido en los compromisos.
El contrato por el que se adquiere […] tiene exclusividad durante 36 meses y holdbacks
frente a TVOD, lineal y SVOD antes y durante el periodo de licencia. Este contrato se ha
29
firmado con toda probabilidad haciendo uso de la opción preferente que figura en el
contrato por el que se adquirió […] para negociar las siguientes temporadas.
En lo que se refiere al contrato con […], firmado con posterioridad a la entrada en vigor
de los compromisos, para emitir en SVOD ([…]) y que permite la exclusividad de la […]
(folios […]), la Dirección de Competencia recuerda que no se puede adquirir una
exclusiva de estas temporadas durante 24 meses desde su puesta a disposición en […]
(según figura en el contrato y en los listados remitidos por TELEFÓNICA) porque se trata
de títulos de librería (folio […]).
DTS remitió las correspondientes cartas proponiendo al proveedor ajustar los términos
de los dos contratos mencionados a lo establecido en los compromisos (folios […]). Pero
como se verá más adelante, DTS no renunció a la cláusula preferencial que afecta al
contrato de adquisición de los derechos de emisión de […].
Conforme a la información disponible en el expediente de referencia, los contratos
firmados por grupo TELEFÓNICA desde el 30 de abril de 2016 al 30 de abril de 2017 no
incluyen exclusividades ni holdbacks contrarios a los compromisos.
4.4 Compromisos y actuaciones relacionados con las cartas remitidas a los
proveedores de contenidos en relación con los plazos y exclusividades no
permitidos (compromiso 2.6)
El compromiso 2.6 establece que para los contratos vigentes que incumplan alguna de
las obligaciones recogidas el compromiso 2, apartados 2.1, 2.2, 2.3, .4 y 2.5 “la entidad
resultante otorgará al proveedor un derecho, sujeto a la correspondiente compensación
conforme a criterios objetivos y proporcionales, de modificar los contratos para ajustarlos
a los compromisos establecidos.
(…) En esta comunicación la entidad resultante deberá concretar la compensación
solicitada y los criterios equitativos, razonables, objetivos, no discriminatorios y
proporcionales utilizados para cuantificarla. Esta Comunicación deberá realizarse
en un plazo máximo de un (1) mes a contar desde que la resolución en segunda
fase de la Comisión nacional de los Mercados y la competencia en el expediente
C/0612/14 sea firme en vía administrativa (…)”.
Las obligaciones contenidas en el anexo 2 apartado 2.1 han sido descritas en el epígrafe
3.2.1.
Como ya se ha expuesto a lo largo del informe, tanto DTS como TELEFÓNICA han
remitido en plazo a los proveedores correspondientes los escritos relativos a contratos
afectados por periodos de explotación superiores a los establecidos en los compromisos
o que contienen exclusividades o holdbacks no permitidos. La mayoría de estas cartas
recogen adecuadamente, a juicio de la Dirección de Competencia, los términos de los
contratos que no se ajustan a los compromisos, salvo algunos casos que se han descrito
en los apartados anteriores.
Por tanto, en este apartado únicamente se analizará el contenido de dichas cartas desde
la óptica de las condiciones exigidas por DTS y TELEFÓNICA a los proveedores en el
supuesto de que éstos últimos acepten modificar los contratos.
30
4.4.1 Contenidos deportivos
Como ya se ha indicado, DTS tiene contratos firmados con anterioridad a la entrada en
vigor de los compromisos que superan el periodo de explotación de tres años
40
y ha
enviado en plazo las correspondientes cartas a los proveedores dando la opción de
modificar dichos plazos (folios […]).
En las cartas referidas a los contratos que se indican a continuación, se exige como
compensación un porcentaje del […]% del coste de los derechos adquiridos para ser
emitidos en las anualidades que exceden lo autorizado, que DTS justifica por el
incremento esperado de precios del que se beneficiaría el proveedor con los derechos
disponibles en el mercado. Además, DTS no estaría obligado a pagar el importe de los
derechos de emisión de dichas anualidades.
El contrato inicial de adquisición de derechos para emitir el […], abarca hasta el […] y en
[…] se firma la extensión del periodo de licencia que finaliza en […], por lo que el periodo
de licencia que excede al fijado en los compromisos sería el correspondiente a la
temporada […], cuyo coste asciende a […] euros. El importe de los pagos
correspondientes al periodo […] asciende a […] euros.
El contrato firmado con […] adquiere los derechos de emisión de […], […] y […] hasta la
temporada […] incluida que quedaría fuera del periodo de licencia admitido en los
compromisos. El coste fijado en el contrato para esta temporada es: […]
El contrato firmado el […] con […] incluye la temporada […] que excedería el periodo de
licencia de los compromisos, y el coste fijado para esta anualidad es de […] euros. El
coste de todas las temporadas asciende a […] euros.
El contrato firmado con […] permite también la emisión de derechos de emisión de tres
temporadas ([…]). El coste de la última temporada asciende a […] euros y el importe a
pagar por los derechos de emisión de las […] temporadas se fija en […] euros.
En casi todos los casos descritos, los costes de las temporadas van de menos a más
41
.
Por su parte, TELEFÓNICA también ha remitido a los proveedores de los contratos
suscritos por un periodo de explotación superior a tres años las cartas que dan la opción
de reducir dicho plazo. En dos de estos contratos
42
las compensaciones exigidas se
indican a continuación.
El contrato de adquisición de los derechos de emisión del […] tiene una vigencia de […]
años. TELEFÓNICA envió al proveedor un escrito dando la opción de reducir el plazo
(folios […]) y exigió una compensación de […] euros. Esta indemnización se suma al
importe que lógicamente debería dejar de pagar por los […] años en los que no
dispondría de los derechos de emisión, que asciende a […] euros. El coste de este
contrato es también creciente a medida que se suceden las temporadas y el importe total
del coste de emisión de todas las temporadas asciende a […] euros.
40
Entre otros: […]
41
La excepción es el contrato referido a los […]
42
[…]
31
El contrato para adquirir los derechos de emisión de […] se extiende durante […]
temporadas, por lo que la reducción de […] justificaría no pagar el importe que
corresponde a los derechos de […], importe que además está anualizado y que según el
contrato asciende a […] euros. Sin embargo, TELEFÓNICA exige el pago adicional de
[…] euros sobre la base de que los […] primeros años los derechos de emisión no eran
exclusivos, ya que podían emitirse las competiciones en televisión en abierto y
TELEFÓNICA accedió a comprarlos por la exclusiva concedida durante las dos
siguientes temporadas. El importe por la adquisición de los derechos de emisión de las
[…] primeras temporadas ascendió a […] euros ([…]). El importe a pagar por las […]
últimas temporadas asciende a […] euros ([…]).
4.4.2 Contenidos no deportivos
Como ya se ha avanzado, según lo indicado en las cartas enviadas a los proveedores,
la reducción del periodo de licencia y explotación exclusiva de los contenidos debería ir
acompañada de una reducción proporcional del coste establecido en el contrato. Es
decir, según TELEFÓNICA, si el periodo inicial es de cuatro años y debe reducirse a dos,
el coste debería disminuir como mínimo un 50%.
Cuando se trata de reducir el periodo de explotación en exclusiva de títulos adquiridos a
terceros emitidos en SVOD o TVOD, se calcula en muchos casos el importe que se
hubiera pagado por adquirir derechos similares sin exclusividad.
Además, DTS y TELEFÓNICA consideran que la remuneración debería aumentar en
función del beneficio que el proveedor obtenga por la venta del contenido liberado en el
mercado.
Cuando la carta hace referencia a eliminar los holdbacks frente a TVOD durante los doce
primeros meses desde su estreno en España, la compensación se calcula con los
criterios mencionados y se añade una restricción sobre el precio al que el proveedor o
los operadores que adquieren los contenidos liberados pueden explotarlos en el mercado
minorista, de forma que, si estos precios están por debajo del precio de mercado, el
precio a pagar por DTS y TELEFÓNICA se reducirá en la misma proporción.
4.5 Compromisos y actuaciones relacionados con cláusulas prohibidas
(compromiso 2.7 y anexo 2, apartado 2.1)
El compromiso 2.7 establece que “La entidad resultante no podrá suscribir contratos de
adquisición exclusiva de derechos de emisión en España de contenidos audiovisuales
de terceros que incluyan cláusulas de renovación tácita, derechos de tanteo y retracto u
opciones de prórroga o de adquisición preferente para periodos sucesivos.
La entidad resultante deberá renunciar expresamente, de forma unilateral, y sin
compensación alguna, a ejercer en cualquier momento los mecanismos de
renovación tácita, derechos de tanteo y retracto u opciones de prórroga o de
adquisición preferente que pudiera haber en contratos preexistentes. Esta renuncia
deberá ser comunicada por TELEFÓNICA mediante un escrito que deberá remitir
de forma fehaciente en el plazo de un (1) mes a contar desde que la resolución en
segunda fase de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el
expediente C/0612/14 sea firme en vía administrativa”.
32
4.5.1 Contenidos deportivos
a) Contratos suscritos por DTS con anterioridad a la entrada en vigor de los
compromisos
El contrato suscrito entre […] (folios […]) se puede extender hasta la temporada […] bajo
determinadas condiciones, aunque siempre bajo la voluntad de […]. Por ello, esta
previsión no se ve afectada por los compromisos. A estos efectos, con fecha […], se
extendió el periodo de licencia hasta el […] (folio […]).
Según los listados de contratos vigentes enviados el 29 de mayo de 2015 (folio […]) y
los contratos enviados el 1 de julio de 2015 (folios […]) que han sido suscritos con
anterioridad a la entrada en vigor de los compromisos, […] los contratos para adquirir
derechos de emisión de las ferias taurinas tienen cláusulas preferenciales para adquirir
siguientes temporadas (derecho de opción o de tanteo) que no excede los tres años
desde la firma del contrato. Uno de estos contratos
43
ha sido firmado el 20 de abril de
2015. Cabe destacar que DTS no ha renunciado a estas cláusulas preferenciales y en
noviembre de 2015 ha ejercitado estos derechos en los contratos relativos a las ferias
de […] (folios […]).
TELEFÓNICA alega que se trata de producciones propias no sujetas a los compromisos.
b) Contratos suscritos por TELEFÓNICA con anterioridad a la entrada en vigor de
los compromisos.
La Dirección de Competencia no ha detectado contratos suscritos por TELEFÓNICA de
adquisición de derechos de emisión de contenidos deportivos que incluyan cláusulas
preferenciales, de tanteo o prórroga.
c) Contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de los compromisos.
Como ya se ha indicado, DTS ha ejecutado en noviembre de 2015 derechos
preferenciales para negociar los derechos de emisión de dos ferias taurinas para la
temporada […].
DTS también ha firmado nuevos contratos
44
para distintas ferias taurinas en los que no
se especifica que se hayan ejercido los derechos de tanteo incluidos en los contratos
iniciales, pero previsiblemente se haya hecho uso de los mismos dado que las
temporadas adquiridas entran dentro del periodo de tres años que queda cubierto por el
derecho de tanteo (folio […]).
Además, la Dirección de Competencia ha detectado que DTS ha firmado contratos de
adquisición de derechos de emisión de festejos taurinos con derechos de adquisición
preferente, derechos de tanteo, o prórroga, con posterioridad a la entrada en vigor de los
compromisos
45
.
Sobre esta cuestión, TELEFÓNICA vuelve a indicar que no se trata de producciones
ajenas, por lo que afirma que estos contratos no están sujetos a los compromisos.
43
Contrato de […]
44
[…]
45
[…]
33
4.5.2 Contenidos no deportivos.
a) Contratos suscritos por DTS con anterioridad a la entrada en vigor de los
compromisos
Con carácter general, según la información disponible, los contratos suscritos por DTS
con productoras independientes no contienen cláusulas de prórrogas automáticas, a
excepción de un contrato que sí contiene una cláusula de prórroga automática, a la que
DTS ha renunciado
46
. DTS ha enviado también cartas de renuncia a prórrogas
automáticas de una serie de acuerdos marco firmados el […] (folios […])
47
.
Sin embargo, DTS tiene cláusulas de opción preferente para adquirir contenidos, a las
que no ha renunciado hasta mayo de 2016, en […] contratos
48
(folios […]) y tras haber
solicitado la Dirección de Competencia información al respecto el 23 de noviembre de
2015.
En el contrato con […] de […], por el que se adquiría […], hay una opción preferente para
negociar las siguientes temporadas, ya que no se adquirió la vida de la serie. En el nuevo
contrato, datado […] y firmado el […] se adquiere la vida de la serie y se incluye una
opción preferente para hacer la primera recompra de cada temporada y, además, la
opción a realizar recompras sucesivas de esas mismas temporadas durante tres años
más.
TELEFÓNICA alegó en su escrito de 11 de diciembre de 2015 (folio 16009) que DTS no
renunció a la opción de negociación preferencial porque interpretó que el compromiso
2.7 únicamente se refería a cláusulas de opción de prórroga y añadió que, si esta
interpretación no era correcta, DTS comunicaría a los proveedores con los que haya
firmado contratos que incluyan cláusulas de esta naturaleza su renuncia a las mismas,
algo que hizo en mayo de 2016.
De esta forma, TELEFÓNICA ha podido ejecutar la opción preferente que se incluía en
el contrato de […], por el que se adquirió […] para negociar las siguientes temporadas,
ya que en este contrato no se adquirió la vida de la serie. Como ya se ha explicado, el
nuevo contrato, en virtud del cual sí se adquiere la vida de la serie, fue firmado en […] y
la puesta a disposición de los títulos tuvo lugar en […].
TELEFÓNICA sostiene en sus alegaciones de octubre de 2017, que las negociaciones
para adquirir la segunda temporada de la serie […] comenzaron en […], mediante un
correo electrónico de […] a DTS en el que le comunicaba la existencia de la temporada
siguiente y el comienzo de un periodo de negociación de […] para llegar a un acuerdo,
por lo que, según TELEFÓNICA, la ejecución de la opción preferente tuvo lugar antes de
la entrada en vigor de los compromisos (folios […]). Sin embargo, como se ha señalado
anteriormente, la firma del contrato y la puesta a disposición de los títulos tuvieron lugar
con posterioridad al 30 de abril de 2015.
46
[…].
47
[…]
48
[…]
34
Los otros contratos mencionados no han puesto a disposición de DTS temporadas de
series con posterioridad al 30 de abril de 2015 (folio […]). Por tanto, no se han ejecutado
las opciones preferentes existentes en los contratos, aunque ello no exime de la renuncia
expresa y sin compensación que Grupo TELEFÓNICA debería haber enviado a los
proveedores de los contenidos afectados en el plazo estipulado en el compromiso 2.7.
Además, cabe mencionar que los listados remitidos no mencionan la existencia de dichas
clausulas preferenciales. Para justificar esta omisión, TELEFÓNICA indica que interpretó
que este tipo de cláusulas no estaban prohibidas, razón de que no se mencionaran en
los listados enviados.
b) Contratos suscritos por TELEFÓNICA con anterioridad a la entrada en vigor de
los compromisos
Según la información disponible, los contratos firmados por TELEFÓNICA para la
adquisición de derechos para emitir en TVOD suelen tener prórrogas tácitas, a las que
este operador ha renunciado sin exigir compensación.
c) Contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de los compromisos
Como ya se ha expuesto, hay un contrato firmado por DTS con […] con posterioridad a
la entrada en vigor de los compromisos.
Se trata del contrato firmado para recomprar la primera temporada de la serie Fargo y
adquirir la segunda temporada, que incluye una opción preferencial para realizar
recompras de temporadas emitidas, y aunque, según TELEFÓNICA y el proveedor del
contenido, el contrato se venía ejecutando con anterioridad a la entrada en vigor de los
compromisos, lo cierto es que la fecha de puesta a disposición del primer título ([…])
según la información remitida por […], confirma que no se estaba ejecutando con
anterioridad al 30 de abril de 2015. Ello desmiente los datos aportados por
TELEFÓNICA sobre las fechas de puesta a disposición de los títulos adquiridos en
respuesta a requerimientos de la Dirección de Competencia (intercambios de
información que se han expuesto de forma detallada en el epígrafe 3.3.2 c) y refuerza
la tesis de que el contrato firmado el […] para adquirir las […], debe considerase un
contrato posterior al 30 de abril de 2015.
TELEFÓNICA añade en sus alegaciones a la propuesta de informe parcial de vigilancia
de 3 de octubre de 2017, remitidas a la CNMC el 31 de octubre de 2017, que tampoco
renunció en plazo a la cláusula preferencial que figura en el contrato firmado el […]
49
porque se adquiría la vida de la serie.
Sin embargo, lo que cuestiona la Dirección de Competencia no es adquirir la vida de la
serie, sino la opción preferente para recomprar temporadas pasadas que fue incluida
en este contrato y a la que TELEFÓNICA no renunció, aun estando perfectamente claro
en el compromiso 2.7 que las opciones de adquisición preferente también están
prohibidas. Además, como ya se ha indicado, la Dirección de Competencia considera
que este contrato, firmado en […], debe considerarse un nuevo contrato, por lo que no
debería haberse incluido ninguna cláusula de adquisición preferencial.
49
Carta de renuncia de 10/05/2016 (folio […]).
35
La Dirección de Competencia también ha detectado un contrato
50
que incluye una
cláusula de opción preferente para negociar futuras temporadas. TELEFÓNICA alega
que no se trata de una cláusula preferencial.
Sin embargo, el contrato sí menciona una negociación previa con DTS durante un
periodo de […] días para licenciar […] de la serie […], transcurrido el cual, si las partes
no han llegado a un acuerdo, el proveedor podrá negociar y llegar a acuerdos con
terceros para licenciar los derechos de emisión de futuras temporadas de esta serie.
En cualquier caso, según indica TELEFÓNICA, hasta la fecha no se han adquirido al
amparo de dicha facultad nuevas temporadas de la serie […] (folios 44805-44806).
La Dirección de Competencia no ha detectado cláusulas prohibidas por este
compromiso en el resto de contratos.
4.6 Valoración del cumplimiento de los compromisos relacionados con los
mercados de comercialización de contenidos audiovisuales individuales
4.6.1 Contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor de los
compromisos
Compromiso 2.1. a)
TELEFÓNICA ha remitido en plazo los listados de contratos de adquisición en exclusiva
a terceros de derechos de emisión de contenidos audiovisuales vigentes firmados con
anterioridad a la entrada en vigor de los compromisos. TELEFÓNICA también ha
remitido en plazo, para la mayoría de estos contratos que no cumplían los plazos de
vigencia, puesta a disposición y explotación de los contenidos, o incluían holdbacks
prohibidos, las cartas que otorgaban a los proveedores correspondientes la opción de
reducir dichos plazos, aunque prácticamente todos los proveedores han renunciado a
ejercitar este derecho.
Respecto de la firma de contratos con un periodo de vigencia incierto, al depender de
la fecha de estreno en salas de cine de los contenidos adquiridos, la Dirección de
Competencia señaló en la propuesta de informe parcial de vigilancia, que cuando se
firmen este tipo de contratos será preciso advertir al proveedor de la limitación en la
puesta a disposición de los contenidos contemplada en el compromiso 2.1.a).
TELEFÓNICA ha respondido en sus alegaciones de 31 de octubre de 2017, que esta
condición de respetar los límites del periodo de puesta a disposición de los contenidos
es exigida en muchos contratos y que, en el futuro, incluirán en todos los contratos la
siguiente cláusula: “En cualquier caso, y en cumplimiento de lo establecido por la
Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de
fecha 22 de abril de 2015 en el Expediente C/0612/14 Telefónica/DTS, el contrato se
entenderá resuelto automáticamente en el supuesto de que la Fecha de Disponibilidad
no tuviera lugar en el plazo máximo de tres años desde la firma del presente contrato.”
Con esta cláusula, TELEFÓNICA pretende garantizar el cumplimiento del plazo de
puesta a disposición de los contenidos que se ha fijado en el compromiso 2.1 a).
50
[…]
36
Compromiso 2.7 y anexo 2, apartados 2.1 a) y 2.1.c).
Por otra parte, la Dirección de Competencia considera que TELEFÓNICA puede haber
incumplido también el compromiso 2.7 y las obligaciones descritas en el anexo 2,
apartados 2.1 a) y 2.1.c).
En efecto, como ya se ha indicado, hay […] contratos de contenidos audiovisuales no
deportivos
51
que incluyen cláusulas preferenciales de compra prohibidas en los
compromisos, a las que TELEFÓNICA no ha renunciado hasta mayo de 2016.
No se han puesto a disposición de TELEFÓNICA temporadas de las series adquiridas
al amparo de estos contratos desde el 30 de abril de 2015, excepto la puesta a
disposición de […] al amparo del contrato de fecha […], firmado con […], de lo que se
deduce que TELEFÓNICA habría ejecutado la opción preferente del contrato que DTS
tenía firmado con […] y que incluía una opción preferente para negociar las siguientes
temporadas. Contrariamente a lo que sostiene TELEFÓNICA, que intenta justificar la
aplicación efectiva del contrato firmado el […] con anterioridad a la fecha de entrada en
vigor de los compromisos, los títulos adquiridos en virtud de dicho contrato han sido
puestos a disposición en […].
En los listados remitidos tampoco se señala que estos contratos tengan cláusulas
preferenciales, por lo que no se puede descartar que TELEFÓNICA omitiese
premeditadamente la existencia de las mismas, ya que no es admisible justificar que no
se renunció a las mismas por desconocimiento, cuando el compromiso 2.7 no deja lugar
a dudas, a juicio de la Dirección de Competencia.
DTS tampoco ha renunciado a las cláusulas preferenciales para adquirir las siguientes
temporadas incluidas en […] los contratos de adquisición de derechos de emisión de
las ferias taurinas tal como se exigía en el compromiso 2.7. Es más, en noviembre de
2015, ha ejercitado estos derechos en los contratos relativos a las ferias […] (folios […])
y previsiblemente en otros […] contratos de festejos taurinos
52
. TELEFÓNICA también
ha firmado contratos con posterioridad a la entrada en vigor de los compromisos para
emitir ferias taurinas, que contienen cláusulas preferenciales prohibidas en dichos
compromisos
53
.
La Dirección de Competencia no comparte la interpretación de TELEFÓNICA que
considera que se trata de producción propia, ya que realmente está adquiriendo a un
tercero, el organizador del evento taurino, derechos exclusivos de emisión en España
de ferias taurinas, con independencia de que la propia TELEFÓNICA haga o no la
grabación de los eventos con sus propios medios o los de terceros.
En este sentido, resulta evidente que, sin la adquisición a un tercero de los derechos
exclusivos de emisión en España de las ferias taurinas, TELEFÓNICA no habría podido
editar sus programas.
51
Entre otros, contratos de DTS con: […]
52
[…]
53
[…]
37
Por lo tanto, al igual que ocurre con la adquisición de los derechos de emisión exclusiva
de eventos futbolísticos, en este caso los contratos de TELEFÓNICA con los
organizadores de los eventos taurinos son acuerdos con terceros que no entran dentro
del concepto de producción propia y están sometidos, en su contenido, al cumplimiento
de los compromisos de 14 de abril de 2015.
En conclusión, sin perjuicio de que las actuaciones descritas a lo largo de este apartado
podrían suponer el incumplimiento del compromiso 2.7 y las obligaciones descritas en
el anexo 2, apartados 2.1 a) y 2.1.c), la Dirección de Competencia considera que, de
cara a valorar la posible apertura de un expediente sancionador contra TELEFÓNICA
por estas cuestiones, hay que tener en cuenta que:
en la mayoría de los casos no se tiene constancia de que se haya hecho uso de
las cláusulas de adquisición preferencial;
en los contratos referentes a ferias taurinas dichas cláusulas de adquisición
preferente estaban limitadas a […] como máximo, lo que implicaba que no se
superaba el límite de duración de tres años si a los años adquiridos inicialmente
se le sumaba los cubiertos por las cláusulas de adquisición preferencial; y
en el caso de la serie […], ésta representa una parte reducida del conjunto de
contenidos audiovisuales premium adquiridos por Grupo TELEFÓNICA en el
periodo analizado.
Además, TELEFÓNICA se ha comprometido en su escrito de 11 de diciembre de 2017
(folios 45505-45510) a renunciar a las cláusulas preferenciales que figuran en los
contratos en vigor que no han sido ejecutadas
54
.
4.6.2 Cartas a proveedores de contenidos audiovisuales
Compromiso 2.6
Las cartas remitidas a los proveedores de contenidos audiovisuales para darles la opción
de modificar los contratos podrían no ajustarse a lo dispuesto en el compromiso 2.6, a
juicio de la Dirección de Competencia.
La compensación que exigen DTS y TELEFÓNICA si el proveedor acepta modificar el
plazo de explotación en exclusiva de los contratos afectados se ha calculado para
contenidos no deportivos, reduciendo de forma proporcional el coste de la licencia al
nuevo periodo de explotación y para contenidos deportivos, excluyendo el pago
correspondiente a las anualidades a cuya exclusividad se renunciaría.
Además, TELEFÓNICA propone cobrar una cantidad adicional que varía según el tipo
de contenido y que justifica por el beneficio que obtendrían los proveedores sacando al
mercado los contenidos liberados. Para los derechos de […] la justificación de esta
indemnización se basa en el hecho de haber adquirido las dos primeras temporadas sin
exclusividad a cambio de tener la exclusividad de las siguientes temporadas.
54
Según Telefónica, estos contratos son los de […].
38
En el caso de renunciar a holdbacks no permitidos, TELEFÓNICA y DTS calculan el
coste de la compensación por la diferencia entre el precio pagado y el precio de mercado
de contenidos similares adquiridos sin exclusividad y también suelen exigir una
indemnización adicional por las rentas obtenidas por el proveedor en el mercado con los
derechos de emisión disponibles.
Los anteriores criterios para calcular la compensación no son aceptados en su plenitud
por la Dirección de Competencia, por no ajustarse algunos de ellos a lo dispuesto en los
compromisos donde se señala, que el cálculo de la compensación exigida debe
efectuarse con criterios objetivos y proporcionales.
En primer lugar, la Dirección de Competencia no considera razonable que DTS o
TELEFÓNICA se apropien de una parte del beneficio obtenido por los proveedores en el
supuesto de que los contenidos liberados salgan al mercado. En particular, esto no es
una justificación objetiva y proporcionada para cuantificar la indemnización de forma
consistente con los compromisos, en la medida que no remunera los costes adicionales
en los que ha incurrido TELEFÓNICA para hacerse con el contenido de forma exclusiva,
durante un plazo determinado.
Asimismo, conviene tener en cuenta que el hipotético mayor valor de los derechos no
suele venir de las inversiones específicas realizadas por TELEFÓNICA, sino
previsiblemente de una mayor competencia entre este operador y sus competidores de
cara a la adquisición de los mismos, como factor competitivo diferencial.
En este sentido, el argumento de TELEFÓNICA de que con este sistema se evitaba la
discriminación de los proveedores de contenidos que no lograsen obtener beneficios
adicionales frente a los que sí los hubiesen obtenido, no puede servir, a juicio de la
Dirección de Competencia, para justificar el criterio elegido.
Además, esta forma de cuantificación de la penalización supone una interferencia en las
estrategias de comercialización de los proveedores de contenidos, que distorsiona la
competencia en el mercado de televisión de pago, dando una ventaja desproporcionada
a TELEFÓNICA, especialmente en los casos en los que se da a TELEFÓNICA la opción
de ajustar su precio mayorista a la baja si los precios de sus competidores se reducen,
en una especie de cláusula de nación más favorecida.
En lo que se refiere a contenidos deportivos, en algunos casos la indemnización exigida
por DTS para ajustar los contratos de adquisición de derechos de emisión a los
compromisos tampoco estaría suficientemente justificada, a juicio de la Dirección de
Competencia, en la medida que los pagos por temporadas están escalonados y van de
menos a más, por lo que los menores pagos iniciales compensan los costes de
adquisición de abonados y de creación de imagen de marca. En este sentido, la
exigencia de un […]% de indemnización sobre el coste de la temporada a la que se
renuncia es demasiado elevado, especialmente cuando los derechos adquiridos cubren
[…] temporadas y se renuncia solo a la última, o cubren […] temporadas y se renuncian
a las dos últimas (caso de […]), donde la indemnización se eleva al […]% de las dos
últimas temporadas.
En el caso del contrato para emitir […], no parece razonable, que, por el hecho de haber
adquirido las dos primeras temporadas […], se exija un importe similar al coste de los
39
derechos de adquisición de dichas temporadas, pues supondría que TELEFÓNICA ha
dispuesto de los derechos de emisión de esas temporadas a un coste muy inferior al de
mercado.
TELEFÓNICA insiste en sus alegaciones de 31 de octubre de 2017 que la renuncia a la
emisión de un contenido Premium tiene un impacto mucho mayor que si la renuncia
afecta a un contenido no Premium, pues el primero es difícilmente sustituible. Además,
TELEFÓNICA sostiene que en la adquisición de los derechos de emisión de los […],
soportaron un coste económico en las primeras temporadas superior al que correspondía
[…], por lo que cuando en posteriores temporadas […] no se incurre en un escalado de
precios excesivo.
Sin embargo, como ya ha señalado la Dirección de Competencia, el coste que soportó
TELEFÓNICA en las primeras temporadas de estos […] es inferior al de las temporadas
a las que se propone renunciar
55
, por lo que no cabe aceptar, a juicio de la Dirección de
Competencia, que la compensación exigida pretenda compensar los excesos pagados
en las primeras temporadas.
Además, el mayor precio pagado por la exclusividad de los contenidos adquiridos en
diferentes circunstancias, se ve reflejado en la rebaja que, en su caso, se produciría de
forma proporcional a la reducción del periodo de emisión en exclusividad.
A juicio de la Dirección de Competencia, la exigencia de una compensación por parte de
DTS o TELEFÓNICA si el proveedor aceptase modificar los contratos es razonable
siempre y cuando se limite a recuperar el coste en exceso que dichos operadores han
pagado por los títulos adquiridos en unas determinadas condiciones, pero no hay razón
alguna para que estos operadores obtengan beneficios adicionales que no les
corresponden.
La presión competitiva ejercida en este mercado, especialmente por los operadores OTT
en relación a la adquisición de series, no parece tampoco ser un argumento consistente
para defender el criterio de compensación propuesto por TELEFÓNICA.
Parece olvidar TELEFÓNICA que el espíritu de los compromisos es fomentar la
capacidad competitiva de terceros operadores en el mercado de televisión de pago, a fin
de que puedan hacer frente al mayor poder de mercado de esta entidad tras la operación
de concentración. Por ello, los compromisos no amparan apropiarse de beneficios
empresariales de otros agentes del mercado. En este sentido, los criterios señalados
vacían de contenido los compromisos analizados y podrían desincentivar la aceptación
por parte de los proveedores de modificar los contratos.
No obstante, la Dirección de Competencia considera, que sin perjuicio de que el criterio
de compensación exigido por TELEFÓNICA no esté lo suficientemente justificado,
prácticamente ningún proveedor ha aceptado modificar los términos de los contratos
56
y
ninguno de ellos ha señalado que la compensación exigida fuera la razón de dicha
negativa.
55
[…]
56
En algunos casos se ha modificado el contrato para incluir la posibilidad de sublicenciar derechos de
emisión lineal de contenidos no deportivos, que muchos contratos ya lo contemplaban.
40
Adicionalmente, la Dirección de Competencia no tiene constancia de que ningún
operador competidor de TELEFÓNICA haya intentado adquirir los contenidos que
potencialmente podían salir al mercado como consecuencia de la aplicación de este
aspecto de los compromisos de 14 de abril de 2015.
Por tanto, a pesar de que la compensación propuesta por TELEFÓNICA a los
proveedores a cambio de reducir el periodo de exclusividad de determinados contenidos,
pudiera no ajustarse a los criterios señalados en el compromiso 2.6, la Dirección de
Competencia entiende que, de cara a valorar la posible apertura de un expediente
sancionador contra TELEFÓNICA por esta cuestión, hay que tener en cuenta que no se
dispone de indicios de que la modalidad de cálculo de TELEFÓNICA haya tenido efectos
reales en los mercados de adquisición de derechos de emisión de contenidos
audiovisuales individuales.
4.6.3 Contratos firmados con posterioridad a la entrada en vigor de
los compromisos
Compromisos 2.1; 2.2; 2.5; 2.6 y 2.7
A la vista de la información disponible, los contratos firmados por Grupo TELEFÓNICA
de adquisición de derechos audiovisuales no deportivos con posterioridad a la entrada
en vigor de los compromisos, cumplen con carácter general, a juicio de la Dirección de
Competencia, lo establecido en dichos compromisos en cuanto a plazos de vigencia y
explotación, exclusividades, holdbacks, cláusulas preferenciales, etc.
57
.
No obstante, existen algunas excepciones. Entre ellas cabe mencionar, en primer lugar,
el contrato firmado por DTS con […]
58
en virtud del cual se adquiere […]. Este contrato
incluye cláusulas prohibidas en los compromisos 2.7, 2.1, 2.5 (opciones preferentes para
recomprar las temporadas emitidas, plazos de exclusividad de 36 meses, holdbacks
frente a SVOD antes y durante el periodo de licencia), ha sido firmado con posterioridad
a la entrada en vigor de los compromisos y la primera entrega a DTS de los títulos
adquiridos ha tenido lugar también con posterioridad al 30 de abril de 2015 ([…]).
Sin perjuicio de que las negociaciones acreditadas se iniciaran en […] y finalizaran en
[…], la Dirección de Competencia considera que no se da ninguna circunstancia que
permita asegurar que dicho contrato estaba siendo ejecutado antes del 30 de abril de
2015, por lo que no parece que haya razones suficientes para haber firmado estos
contratos en junio de 2015 con muchos términos contrarios a lo establecido en los
compromisos. El hecho de que se hayan iniciado negociaciones con anterioridad a la
entrada en vigor de los compromisos, no exime a DTS del cumplimiento de los mismos,
que de sobra conocía en abril de 2015, pudiendo haberse introducido las modificaciones
necesarias en el borrador del contrato que finalmente fue firmado en […], para ajustarlo
a lo establecido en dichos compromisos.
Otro contrato que, a juicio de la Dirección de Competencia, podría incumplir lo
establecido en los compromisos es el firmado por DTS con […] para adquirir en exclusiva
57
Folios […]
58
Contrato de […]
41
los derechos de emisión en la modalidad de SVOD ([…]) de la serie […]
59
. Se trata de
títulos de librería para los que no se puede adquirir la exclusividad (compromiso 2.2).
Además, la Dirección de Competencia considera acreditado que la primera puesta a
disposición de los títulos tuvo lugar también en […], el contrato fue firmado con
posterioridad a la entrada en vigor de los compromisos ([…]) y la fecha de referencia
([…]) es […] después de la Resolución del Consejo de la CNMC, por la que se aprueba
la autorización de la operación de concentración C/0612/15 y solo […] antes de la entrada
en vigor de dichos compromisos.
TELEFÓNICA sostiene que la fecha de puesta a disposición de los compromisos no
determina la efectividad de un contrato. Sin embargo, la Dirección de Competencia
entiende que, solo si los contenidos han sido entregados al licenciatario antes del 30 de
abril de 2015, podría considerarse que su efectividad es anterior a la fecha de entrada
en vigor de los compromisos, ya que la firma del contrato tuvo lugar el […].
En este sentido, la puesta a disposición del contenido […] adquirido al amparo de un
tercer contrato, no puede, a juicio de la Dirección de Competencia, utilizarse como
argumento para considerar que los contratos de adquisición de las series […] estaban
siendo ejecutados con anterioridad al 30 de abril de 2017, aunque hayan sido contratos
negociados conjuntamente, en la medida que dichos contratos son jurídicamente
independientes entre sí.
Como ya se ha señalado, DTS remitió en plazo las correspondientes cartas proponiendo
al proveedor ajustar los plazos de exclusividad y holdbacks de los […] contratos
mencionados a lo establecido en los compromisos (folios […]), pero no renunció hasta
mayo de 2016 a la cláusula preferencial para adquirir temporadas pasadas, que afecta
al contrato de adquisición de los derechos de emisión de […]. De todas formas, hay que
resaltar que los contratos han sido firmados con posterioridad a la fecha de entrada en
vigor de los compromisos y su ejecución también es posterior, por lo que no pueden
asimilarse a contratos vigentes el 30 de abril de 2015.
En consecuencia, la Dirección de Competencia considera que el envío de cartas a los
proveedores de contenidos audiovisuales para ajustar los contratos a lo establecido en
los compromisos, no sirve para eludir el cumplimiento de los compromisos 2.1; 2.2; 2.5
y 2.7 en los nuevos contratos.
Asimismo, la Dirección de Competencia considera que TELEFÓNICA podría haber
incumplido el compromiso 2.1 en el contrato en negociación con […] (folio […]), en el que
se incluye una cláusula que permitiría, para las series que han sido seleccionadas por
DTS y que no se han puesto a disposición en el plazo permitido, adquirir nuevas series
de estreno con posterioridad al periodo de licencia de tres años mediante la firma de un
nuevo contrato en los mismos términos y condiciones señalados en el actual borrador de
contrato. Como se desprende del compromiso 2.1, se permite poner a disposición de
TELEFÓNICA con posterioridad al plazo de tres años todas las temporadas de una serie,
siempre y cuando la primera temporada sea suministrada en el plazo máximo permitido
en dicho compromiso, pero no se admiten puestas a disposición de nuevas series una
vez concluido el plazo establecido en los compromisos.
59
[…].
42
Sobre este contrato, TELEFÓNICA ha indicado, que el compromiso de licenciar el
contenido con posterioridad al 31 de diciembre de 2018 no ha tenido efectos, y dado que
el contrato se encuentra en negociación, se advertirá al proveedor sobre la necesidad de
poner a disposición los títulos dentro del periodo de vigencia señalado en el compromiso
2.1.
También se ha detectado un contrato
60
que incluye una cláusula de opción preferente
para negociar futuras temporadas (prohibida en compromiso 2.7) y […] contratos
61
que
obligan a volver a licenciar temporadas de series anteriores cada vez que se produzca
una nueva temporada, lo que podría suponer que su explotación supere los 24 meses
establecidos a partir de la primera puesta a disposición de dichos contenidos
(compromiso 2.1), dado que los periodos de explotación contemplados en los contratos
firmados se pueden extender hasta la finalización de la primera ventana de emisión de
la última temporada.
Respecto de los contratos que obligan a DTS a licenciar temporadas anteriores, el
contrato con […] no ha producido efectos al no haberse producido una segunda
temporada. Por el contrario, el contrato con […] sí podría suponer el incumplimiento de
facto del compromiso 2.1, dado que la Dirección de Competencia no considera que se
produzca una nueva relación jurídica entre DTS y el proveedor del contenido
relicenciado, porque como ya se ha indicado, el contrato inicial recoge las condiciones
en las que se podrán volver a adquirir las temporadas ya emitidas. De hecho, este
sistema impide ofertar en el mercado las series ya emitidas para las que ha finalizado el
periodo de explotación máximo en exclusiva (dos años desde su puesta a disposición).
En cuanto al contrato firmado por DTS con […]. por el que se adquiere la serie […],
TELEFÓNICA deberá renunciar a la cláusula preferencial para negociar futuras
temporadas. En todo caso, según indica TELEFÓNICA, hasta la fecha no se han
adquirido al amparo de dicha facultad nuevas temporadas de dicha serie.
En lo que se refiere a contenidos deportivos, TELEFÓNICA podría haber incumplido lo
dispuesto en el compromiso 2.7, al haber firmado contratos de adquisición de derechos
de emisión de ferias taurinas que incluyen cláusulas de adquisición preferente, derechos
de tanteo o de prórroga
62
y haber presumiblemente ejercido dichos derechos en al menos
[…] contratos.
TELEFÓNICA se ha comprometido, en su escrito de 11 de diciembre de 2017, a
renunciar a las cláusulas preferenciales que figuran en estos contratos, que si bien es
cierto se extienden, como máximo, a las […] siguientes a la temporada adquirida, y, por
tanto, la ejecución de las opciones preferentes se producirá siempre dentro del periodo
de tres años a contar desde la firma del contrato inicial, son cláusulas no permitidas en
los compromisos. TELEFÓNICA tiene la alternativa de firmar contratos de adquisición
exclusiva de los derechos de emisión de tres temporadas taurinas.
60
[…]
61
[…]
62
[…]
43
De lo anterior se deduce, que TELEFÓNICA podría haber incumplido el compromiso 2.7
en lo que se refiere a la adquisición de derechos de emisión de contenidos deportivos y
los compromisos 2.1; 2.2; 2.5, 2.6 y 2.7 en lo que se refiere a contratos de adquisición
de contenidos audiovisuales no deportivos.
No obstante, la Dirección de Competencia entiende que, de cara a valorar la posible
apertura de un expediente sancionador contra TELEFÓNICA por estas cuestiones, hay
que tener en cuenta que:
En lo que se refiere a contenidos no deportivos, no se trata de incumplimientos
generalizados y no se espera reiteración en los mismos, dado que TELEFÓNICA
remitió a […] los escritos que proponían modificar los plazos de licencia y holdbacks
prohibidos que afectaban a las series […] (compromisos 2.1 y 2.2) y ha renunciado
a la cláusula preferencial que afecta a la recompra de temporadas […] (compromiso
2.7). TELEFÓNICA también se ha comprometido a modificar el contrato con […]
cuya cláusula prohibida no ha tenido todavía efectos y que podría suponer el
incumplimiento del compromiso 2.1. Únicamente queda pendiente el compromiso
por parte de TELEFÓNICA de renunciar a la cláusula preferencial que afecta al
contrato con […] que tampoco ha tenido efectos hasta el momento, según la
información disponible (compromiso 2.7) y el envío a […] de un escrito en el que
proponga a este proveedor eliminar la obligatoriedad de adquirir temporadas de
series ya emitidas (compromiso 2.1).
En lo que se refiere a las cláusulas preferenciales incluidas en los contratos de
adquisición de los derechos de emisión de ferias taurinas (compromiso 2.7), la
Dirección de Competencia considera, que a efectos prácticos, estos derechos en
los casos en los que la cláusula de opción preferente ha sido ejecutada, han
permanecido cautivos durante un máximo de tres años, que es el periodo de
explotación en régimen de exclusividad permitido en los compromisos para
contenidos deportivos (compromiso 2.4), ya que las cláusulas preferenciales
incluidas en los contratos recaen sobre las […] siguientes a la temporada adquirida.
Además, como ya se ha puesto de manifiesto, TELEFÓNICA se ha comprometido
por escrito a renunciar a la ejecución de estas cláusulas prohibidas.
QUINTO.- Actuaciones realizadas por la Dirección de Competencia para la
vigilancia del cumplimiento de los compromisos relacionados con la oferta
mayorista de canales, excepto fijación precios y replicabilidad (compromiso 2.9;
Anexo 1 (apartados 3 y 4) y Anexo 2 (apartados 2.1.c. y 2.2.)
El compromiso 2.9 obliga a TELEFÓNICA a poner a disposición de otros operadores de
televisión de pago en España (incluidos los OTT) una oferta mayorista de canales propios
premium, que incluirá no solo canales lineales con contenidos premium, sino también los
asimilados que emitan este tipo de contenidos en modalidad no lineal SVOD. Las
obligaciones de información periódica a la entidad resultante se exponen en el Anexo 1,
apartado 3, y en el Anexo 2, apartados 2.1.c. y 2.2.
44
Los principios y términos que deben regir la determinación del precio de cada canal en
la oferta mayorista se recogen en el Anexo 1 (apartado 1) de los compromisos y serán
analizados en un epígrafe aparte.
En este epígrafe, referido a las ofertas mayoristas de canales de julio de 2015 y julio de
2016 se analiza, en primer lugar, si TELEFÓNICA ha puesto a disposición de los
operadores de televisión de pago que emiten en España los canales premium que ofrece
a sus clientes en el mercado minorista en los plazos establecidos, si ha cumplido con
algunas de las obligaciones de remisión de información relacionadas con el lanzamiento
de esta oferta mayorista, así como los canales que han sido finalmente adquiridos por
los distintos operadores de televisión de pago en España (compromiso 2.9 (apartados a,
b, y d) y (Anexo 1 apartados 3 y 4).
En segundo lugar, se analiza si TELEFÓNICA ha cumplido el compromiso 2.9 (apartado
c) que obliga a ofertar al resto de operadores de televisión de pago los contenidos
premium emitidos en modalidad SVOD en el supuesto de que TELEFÓNICA emita en
esta modalidad. Asimismo, se analiza si los contratos suscritos con anterioridad a la
autorización de la operación de concentración contienen cláusulas que impidan hacer
efectiva la oferta mayorista en modalidad SVOD y, en su caso, si TELEFÓNICA ha
cumplido con las actuaciones y envío de información señalados en el compromiso 2.9 g)
y en el Anexo 2 apartado 2.1.c). También se verifica si los nuevos contratos contienen
cláusulas que impidan realizar la oferta mayorista prohibidas en el compromiso 2.9
(apartado g).
En tercer lugar, se analiza si la oferta mayorista de canales premium de TELEFÓNICA
cumple con lo establecido en el compromiso 2.9 (apartados e, f, h, i, j) en cuanto a
determinadas condiciones de comercialización mayorista y minorista de los mismos.
Para ello, será necesario analizar los términos de las condiciones tipo y de las
condiciones particulares enviadas por TELEFÓNICA a la CNMC.
Por último, se verifica si TELEFÓNICA ha mantenido los contratos de distribución de los
canales Canal+ 1 y Canal+ Liga suscritos con otros operadores con anterioridad a la
ejecución de la operación, en los términos descritos en el compromiso 2.9 (apartado k).
5.1. Canales que han configurado la oferta mayorista y determinadas
obligaciones descritas en el anexo 1. compromiso 2.9 (apartados a, b, d) y
anexo 1 (apartados 3 y 4).
El compromiso 2.9 establece: “La entidad resultante pondrá a disposición de otros
operadores de televisión de pago en España una oferta mayorista de canales propios
premium en los siguientes términos:
a) La oferta mayorista de canales propios se pondrá a disposición de todos los
operadores de televisión de pago en España en régimen de no exclusividad,
incluidos los OTT, y podrá ser distribuida a nivel minorista por los adquirentes
tanto en el segmento residencial como no residencial.
b) El plazo máximo para atender y hacer efectivas las solicitudes específicas de
acceso a cada canal de la oferta mayorista será de un (1) mes desde la fecha
45
de solicitud formal, con las excepciones contempladas en el Anexo 1 respecto
a los canales de fútbol.
d) A estos efectos, se considera canal premium aquél que incluya algún contenido
audiovisual no deportivo de estreno de los grupos empresariales denominados
Majors
63
sobre el que la entidad resultante disponga de derechos de emisión en
exclusiva en España, tal como se ha definido en el apartado 2.2.a)
64
, o algún
evento deportivo en directo de la Liga de Primera División de Fútbol, Copa de
S.M. el Rey de Fútbol, Champions League de Fútbol, Europa League de Fútbol,
Campeonato del Mundo de Fútbol, Campeonato Mundial de Baloncesto,
Fórmula 1, Moto GP y los Juegos Olímpicos, sobre el que la entidad resultante
disponga de derechos de emisión en exclusiva en España.
En el caso de que la entidad resultante no sea titular de la totalidad de los
derechos de emisión en España correspondientes a las competiciones de la Liga
de Primera División de Fútbol y Copa de S.M el Rey de Fútbol, no estará
obligada a poner a disposición los derechos que disfrute a aquellos grupos
empresariales que, siendo igualmente titulares de derechos de emisión en
exclusiva en la misma competición y temporada, no cedan recíprocamente a la
entidad resultante sus correspondientes derechos en condiciones equivalentes”.
El anexo 1 apartado 3) señala:
“La entidad resultante deberá presentar ante la CNMC una propuesta de Condiciones
Tipo (…) dentro del plazo de un (1) mes desde que la autorización de concentración
C/0612/14 sea firme en vía administrativa.
(…)
Como parte de la obligación de transparencia y no discriminación, la entidad
resultante publicará en su página web las Condiciones Tipo de Referencia (las
“Condiciones Tipo”) para cada canal, (…).
(…). Las condiciones particulares pactadas con operadores de televisión de pago
en España se trasladarán como anexo a las Condiciones Tipo de Referencia a fin
de salvaguardar el principio de transparencia.”
El anexo 1 apartado 4) establece:
“La entidad resultante comunicará a los operadores de televisión de pago interesados
la primera oferta mayorista de canales en el mínimo de los siguientes plazos:
Tres (3) meses desde la fecha en la que la resolución en segunda fase (…) en el
expediente C/0612/14 sea firme en vía administrativa.
63
Se entenderá por Majors a efectos de estos compromisos los siguientes estudios y todas las empresas
pertenecientes al grupo empresarial de esos estudios: Sony, Warner, Disney, Universal, Paramount y Fox.
64
Contenidos audiovisuales para los que hayan transcurrido menos de 24 meses desde su primera
comunicación pública en España en cualquier soporte.
46
Con un mes de antelación a que se produzca la incorporación de los canales (…)
a la plataforma IPTV de televisión de pago de Telefónica que no están actualmente
disponibles en la misma.
En el mismo momento en que la entidad resultante edite uno o varios canales de
fútbol para la temporada 2015/2016, lo incluirá en su oferta mayorista. A tal efecto,
la entidad resultante deberá incluir en las Condiciones Tipo las disposiciones
necesarias (…), de manera que se permita a los operadores de televisión de pago
emitir cada jornada los mismos partidos que emita la entidad resultante. (…).
El período de licencia del canal será para un período anual (o una temporada
efectiva en el caso de los canales que incluyan eventos deportivos) (…).
La entidad resultante debe mantener una contabilidad separada para los servicios
mayoristas previstos en este Anexo, que permita identificar claramente los costes
correspondientes.
La entidad resultante no podrá negar el acceso salvo por causas objetivas y
justificadas, previa conformidad de la Comisión nacional de los Mercados y la
Competencia. (…)”
5.1.1 Primera oferta mayorista de canales
La propuesta de condiciones tipo de la primera oferta mayorista de canales fue enviada
a la CNMC el 29 de mayo de 2015 (folios 139-165).
El 8 de junio de 2015 TELEFÓNICA remitió nuevamente a la CNMC las condiciones tipo
de la oferta mayorista de canales y su anexo técnico (Oferta de Referencia de los
Servicios de Conectividad de TV y Oferta de Referencia del Servicio de Entrega de
canales), así como las condiciones particulares de cuatro canales (Movistar Fórmula 1,
Movistar Moto GP, Canal+ Estrenos y Canal+ Series) publicadas en su página web (folios
321-420). TELEFÓNICA informó en este mismo escrito que había remitido por correo
electrónico y correo postal certificado (el 5 de junio de 2015) esta oferta mayorista a 76
operadores de televisión de pago.
Según indican las condiciones particulares, los canales de motor están disponibles desde
el 6 de julio de 2015 hasta la finalización de la temporada de 2015. En ese momento,
dado que la oferta mayorista tiene una vigencia de 1 de agosto de 2015 a 31 de julio de
2016, el operador puede optar por contratar cualquier canal de motor que TELEFÓNICA
haya ofertado con un mes de antelación (es decir, el 1 de diciembre de 2015) o adquirir
cualquier otro canal de la oferta mayorista por los meses que resten de vigencia.
La vigencia de Canal+ Estrenos y Canal+ Series comprende el periodo que va desde el
6 de julio de 2015 al 31 de julio de 2016
El 21 de julio de 2015 TELEFÓNICA informó a la Dirección de Competencia, que había
comunicado a los operadores de televisión de pago la oferta mayorista de dos canales
de fútbol (Abono Fútbol y Abono Fútbol 1)
65
y envió copia de las condiciones particulares
65
Abono Fútbol que se corresponde con el canal Canal+ Liga y Abono Fútbol 1 con el canal Canal+ Liga
Partidazo. La oferta mayorista corresponde a la temporada 2015/2016.
47
de los canales citados (folios 12982-13034). Según indican las condiciones particulares,
el 21 de agosto de 2015, a más tardar, se pondrá a disposición de los operadores la
señal correspondiente a estos canales.
El 3 de agosto de 2015 se modificaron las condiciones particulares de Moto GP y Fórmula
1 (folios 13370-13394) que fueron nuevamente modificadas el 17 de febrero de 2016
(folios 26933-26955). El 21 de agosto 2015 hubo también una modificación de las
condiciones particulares de los canales Abono fútbol y Abono Fútbol 1 (folios 13796-
13807). Finalmente, con fecha 4 de julio de 2016, TELEFÓNICA informó a la CNMC del
cambio en los costes por abonado (CPA) de Canal Abono Fútbol 1, Canal+ Estrenos y
Canal+ Series, hecho que, según TELEFÓNICA, se comunicó a todos los operadores
afectados (folios 32901-32907).
Por tanto, los canales incluidos en esta oferta mayorista para la temporada 2015/2016
son:
Canal+ Estrenos.
Canal+ Series.
Movistar Moto GP.
Movistar Fórmula 1.
Abono Fútbol 1
Abono Fútbol.
Las cartas de aceptación por parte de los operadores de televisión de pago de la oferta
mayorista de canales premium fueron remitidas por TELEFÓNICA a la CNMC con fecha
6 de agosto de 2015 (folios 13442-13502), 13 de agosto de 2015 (folios 13611-13616) y
3 de mayo de 2016 (folios 27974-28043)
66
.
Los canales que finalmente fueron adquiridos en la temporada 2015/2016 son:
- Abono Fútbol y Abono Fútbol 1: Total Channel, Vodafone, Telecable, Orange y
Open Cable.
- Canal+ Estrenos: Telecable, Vodafone, Euskaltel y R Cable
- Canal+ Series: Euskaltel; R Cable y Orange
Los canales Movistar Moto GP y Movistar Fórmula 1 no fueron adquiridos por ningún
operador.
En relación con esta primera oferta mayorista de canales propios premium, se recibieron
en la CNMC dos escritos, uno de TELECABLE de 23 de julio de 2015 (folios 13124-
13135) y otro de EUSKALTEL de 25 de agosto de 2015 (folios 13821-13835) en los que
se denuncian determinadas condiciones impuestas por TELEFÓNICA para adquirir los
canales.
66
Esta carta de aceptación por parte de ORANGE tiene fecha 25/04/2016 y se refiere al Canal +Series
(periodo de emisión del 6 de julio de 2015 al 31 de julio de 2016).
48
Los citados operadores señalan que TELEFÓNICA no ha publicado en plazo una oferta
mayorista global hasta la configuración de su propia oferta minorista (anexo 1 apartado
4), no ha ofertado todos los canales premium que comercializa a nivel minorista
(compromiso 2.9, apartados c y d), se ha negado a negociar las condiciones de acceso
a los canales, y no ha dado la oportunidad a los operadores de televisión de pago de una
nueva selección de canales de la oferta mayorista una vez que tuvo la titularidad de los
derechos de emisión de Liga de Fútbol. TELECABLE añade que los trabajos relevantes
que debe acometer para recoger y transportar la señal que antes se recibía vía satélite,
requieren un tiempo mínimo de desarrollo incompatible con los plazos fijados por
TELEFÓNICA (31 de julio de 2015) para aceptar los canales ofertados, lo que impedirá
a este operador proporcionar continuidad a los servicios.
5.1.2 Segunda oferta mayorista de canales
Con fecha 8 de julio de 2016, TELEFÓNICA remitió a la CNMC copia de las condiciones
tipo de la nueva oferta mayorista de canales premium y de las condiciones particulares
de cada canal ofertado (folios 33541-33638): Movistar Partidazo, Movistar Series Xtra,
Movistar Series, y Movistar Estrenos.
Los periodos de vigencia de estos canales en la temporada 2016/2017 son:
Movistar Partidazo de 15 de agosto de 2016 a 19 de agosto de 2017
Movistar Series Xtra de 1 de agosto de 2016 a 31 de julio de 2017
Movistar Series de 1 de agosto de 2016 a 31 de julio de 2017
Movistar Estrenos de 1 de agosto de 2016 a 31 de julio de 2017
El 21 de julio y el 24 de agosto de 2016 TELEFÓNICA envió nuevas condiciones
particulares del canal Movistar Partidazo (folios 33888-33896 y 34546-34559).
TELEFÓNICA remitió el 21 de julio de 2016 las condiciones particulares de la oferta
mayorista de los Canales Fórmula 1 y Moto GP, disponibles desde el 1 de enero de 2016
hasta el 31 de diciembre de 2016, en los que se señala, que dado que la oferta mayorista
global de canales en vigor tendrá una vigencia de 1 de agosto de 2016 a 31 de julio de
2017, podrá contratarse para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2017 hasta
el 31 de julio de 2017, cualquiera de los canales de motor que TELEFÓNICA hubiera
ofertado con un mes de antelación a dicha fecha, o cualquiera de los canales que
integren la oferta mayorista global vigente en ese momento (folios 33869-33887). Estas
condiciones fueron modificadas el 28 de noviembre de 2016 (folios 35200-35222).
No obstante, dado el desajuste temporal entre los plazos de la oferta mayorista (1 de
agosto a 31 de julio) y los meses en los que se celebran los campeonatos emitidos en
Movistar Fórmula 1 y Movistar Moto GP (marzo-noviembre), surge un problema a la hora
de compatibilizar la contratación de estos dos canales para una temporada completa con
otros canales de la oferta mayorista y a la vez cumplir con el umbral máximo de
contratación de canales.
Así lo manifestó VODAFONE en sus escritos de 23 de febrero de 2016 (folios 27545-
27561), 17 de marzo de 2016 (folios 27682-27685) y 27 de abril de 2016 (folios 27895-
27898).
49
Este conflicto ha quedado resuelto mediante un acuerdo entre VODAFONE y
TELEFÓNICA (folios 34974-34978) mediante el cual se prorrogaba el contrato relativo al
Canal+ Estrenos (ahora Movistar Estrenos) hasta diciembre de 2016, pudiendo así
VODAFONE optar a los canales Movistar Fórmula 1 y Movistar Moto GP en enero de
2017 para la temporada completa (folios 34974–34978).
Asimismo, en aras de la transparencia y no discriminación (anexo 1, apartado 3)
TELEFÓNICA modificó las condiciones de los canales Movistar Moto GP y Movistar
Fórmula 1 de la oferta mayorista de julio de 2016, dando a los operadores de televisión
de pago la posibilidad de optar a los canales de motor para la temporada completa 2017,
si el operador concreta su interés y alcanza un acuerdo al respecto con TELEFÓNICA y,
siempre y cuando no supere el límite del 50% de los canales premium de la Oferta
Mayorista, permitiéndose para ello resolver anticipadamente la licencia del canal
Movistar Estrenos que esté vigente (folios 35438-35439).
La obligatoriedad de mantener los contratos de adquisición de canales de cine y series
durante un año (condición tipo 6), fue también denunciada por ORANGE y su resolución
se sometió a procedimiento de arbitraje de acuerdo a lo estipulado en el compromiso 5
(Arbitraje 2/16).
El órgano arbitral (Sala de Competencia del Consejo de la CNMC) consideró que, con
carácter general, la limitación a las bajas anticipadas es compatible con los compromisos
(anexo 1, apartado 4) y está justificada en la contratación de los canales de cine y series
de la oferta mayorista de TELEFÓNICA, siendo la única salvedad admisible el hecho de
que al contratar estos canales de cine o series se señale expresamente a TELEFÓNICA
la voluntad de hacer una contratación transitoria, a fin de poder pasar a contratar los
canales de motor por temporadas deportivas completas.
La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC indicó, que en este tipo de canales
donde no hay un coste mínimo garantizado, el precio de venta del canal es el resultado
de multiplicar un CPA por el número de abonados medios previsibles que tendrá el canal
durante su vigencia, de forma que es necesario contar con una base de abonados más
o menos previsible para calcular el precio. Si se permitiera de forma general la baja de
un operador alternativo antes del vencimiento, TELEFÓNICA podría verse perjudicada
al no poder planificar las inversiones realizadas asociadas al elevado coste de los
contenidos, por no disponer de información adecuada para determinar cuáles son las
previsiones de abonados, en la medida que esta empresa debe realizar una estimación
del número de abonados a estos canales para fijar el precio de venta de los mismos.
TELEFÓNICA también envió, de acuerdo a los compromisos, copia de los contratos de
venta mayorista de canales propios ofertados en la temporada 2016/2017 (anexo 2,
apartado 2.2.):
El 1 de agosto de 2016 cartas de aceptación de (folios 34272-34311):
EUSKALTEL (Movistar Series, Movistar Series Xtra, y Movistar Estrenos)
R CABLE GALICIA (Movistar Series, Movistar Series Xtra, y Movistar Estrenos)
TELECABLE ASTURIAS (Movistar Estrenos)
El 8 de agosto de 2016 cartas de aceptación de (folios 34371-34421):
50
ORANGE (Movistar Series, Movistar Series Xtra, y Partidazo)
TELECABLE (Movistar Partidazo)
VODAFONE (Movistar Partidazo)
67
EUSKALTEL (Movistar Series, Movistar Series Xtra, y Movistar Estrenos). Lo
envían otra vez. Ésta está firmada y la anterior no.
El 14 de diciembre de 2016 se recibió en la CNMC copia de la carta de aceptación
por parte de OBWAN de la adquisición del canal Movistar Partidazo (folios 35340-
35344) y el 3 de enero de 2017 se recibió copia de la aceptación de las
condiciones de adquisición del Canal Movistar Moto GP por OBWAN (folio 35344).
El 15 de marzo de 2017 TELEFÓNICA envió la carta de aceptación de
VODAFONE de los canales de motor Movistar Fórmula 1 y Movistar Moto GP para
la temporada 2017 (folios 35919-35923).
Asimismo, la Dirección de Competencia ha verificado que las condiciones tipo de la oferta
mayorista, así como las condiciones particulares de cada canal y sus modificaciones
están publicadas en la página web de Movistar (folios 36513-36514).
5.2. Compromisos y actuaciones en relación con la obligatoriedad de
ofertar en el mercado mayorista canales lineales y servicios SVOD
(compromiso 2.9 apartados (c, y g) y anexo 2 (apartado 2.1.c))
El compromiso 2.9 establece: “La entidad resultante pondrá a disposición de otros
operadores de televisión de pago en España una oferta mayorista de canales propios
Premium en los siguientes términos:
(…)
c) “La oferta mayorista de canales propios vendrá integrada por todos los canales
de la oferta minorista de la entidad resultante que se consideren premium e incluirá
no solo los canales lineales, sino también los asimilados que emiten contenidos
en modalidad no lineal SVOD”.
g) “La entidad resultante se abstendrá de firmar contratos de adquisición exclusiva
de derechos de emisión en España de contenidos audiovisuales que contengan
cláusulas que impidan o limiten vender en la oferta mayorista para el segmento
residencial los canales editados con dichos contenidos en modalidad lineal o
SVOD.
En el supuesto de que alguno de los contratos (…) vigentes (…) impida hacer
efectiva la obligación de oferta mayorista mencionada, la entidad resultante deberá
dar la opción a sus proveedores de renegociar los contratos afectados y eliminar
dichas limitaciones en el plazo de un (1) mes a contar desde que la resolución en
segunda fase de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el
expediente C/0612/14 sea firme en vía administrativa.
67
Además, VODAFONE tiene prorrogado el contrato de Canal+ Estrenos (ahora Movistar Estrenos) hasta
el 31 /12/ 2016.
51
En el caso de que esta negociación no fructifique, la entidad resultante ofrecerá en
sus canales lineales objeto de la oferta mayorista dichos contenidos Premium,
incluyendo, (…) dichos contenidos para catch-up, (…).”
El anexo 2 (apartado 2.1.c) establece la obligación de que los escritos a los proveedores
anteriormente mencionados sean remitidos a la CNMC en un plazo de 10 días desde su
envío o recepción por el destinatario.
La evaluación del grado de cumplimiento del compromiso 2.9 c) requiere analizar los
contratos de adquisición de derechos de emisión en España de contenidos audiovisuales
individuales firmados por DTS y TELEFÓNICA, con el fin de comprobar si existen
cláusulas que impidan la materialización de la oferta mayorista de canales premium en
modalidad lineal y en SVOD (compromiso 2.9 apartado g) y si TELEFÓNICA ha cumplido
con las actuaciones y envío de información señalados en dicho compromiso y en el
Anexo 2, apartado 2.1.c.
5.2.1 Contenidos deportivos
En lo que se refiere a los contratos de adquisición de contenidos deportivos anteriores a
la entrada en vigor de los compromisos se señala lo siguiente:
- TELEFÓNICA ha remitido correos electrónicos al proveedor para poder
sublicenciar los derechos adquiridos para emitir las carreras de Fórmula 1 y el
proveedor ha aceptado (folios 464-466).
- El contrato de adquisición de los derechos de emisión de Moto GP permite la
sublicencia y TELEFÓNICA ha comunicado que ejercita este derecho (folios 600-
602).
La mayoría de los contratos firmados por Grupo TELEFÓNICA con posterioridad al 30
de abril de 2015 permiten la sublicencia de los derechos de emisión adquiridos y no
representan un problema a la hora de configurar una oferta mayorista de canales.
Así, el contrato que regula los derechos de emisión en España de los partidos de la Liga
(primera y segunda división) y Copa de Su Majestad el Rey para la temporada
2015/2016, que fueron adquiridos por TELEFÓNICA con fecha 10 de julio de 2015 (folios
23948-23970), permite la sublicencia de dichos derechos.
La sublicencia de los derechos de emisión también está permitida en el contrato de 4 de
diciembre de 2015, por el que se adjudica a DTS la comercialización en exclusiva de los
derechos que se corresponden con el lote 5 de Liga de Primera División de fútbol para
las temporadas 2016/2017 a 2018/2019.
Por tanto, con la información disponible, la Dirección de Competencia considera que no
se dispone de indicios de incumplimiento por parte de TELEFÓNICA del compromiso 2.9
(apartados c y g), en lo que se refiere a los contenidos deportivos.
5.2.2 Contenidos no deportivos
En julio de 2015 TELEFÓNICA únicamente lanzó una oferta mayorista de dos canales
lineales no deportivos (Canal+ Estrenos y Canal+ Series) e indicó que no comercializaba
a nivel minorista un servicio de SVOD de contenidos audiovisuales no deportivos
premium, por lo que tampoco envió a los correspondientes proveedores de contenidos
52
los escritos que buscan modificar los contratos para dar la opción de poder sublicenciar
dichos contenidos en modalidad SVOD (compromiso 2.9 g y anexo 2 apartado 2.1. c).
Sin embargo, hay contratos firmados por DTS
68
en los que sí se han adquirido derechos
de emisión en SVOD stand-alone.
En el contrato inicial de […], los derechos licenciados son solo para emitir en modalidad
catch-up, pero en el contrato que está en negociación que, según DTS, se está
aplicando, habla de derechos licenciados (estrenos y catálogo) para servicios OTT y
SVOD stand-alone si se cumplen una serie de condiciones (folio […]).
El contrato con […] contempla la adquisición de derechos para emitir en SVOD bajo dos
modalidades:
- Un servicio SVOD integrado comercializado conjuntamente con lineal
(YOMVI) (folio 4783)
- Un servicio SVOD stand-alone que a su vez se desglosa en (i) un servicio
“Mixed Premium” que puede contener títulos de estreno
69
y (ii) un servicio
de títulos de librería (YOMVI Play).
El contrato con […] también contempla la emisión de títulos en modalidad SVOD
integrado y servicio SVOD stand-alone bajo determinadas condiciones.
Estos contratos no diferencian los títulos adquiridos para cada modalidad de emisión
(SVOD integrado o SVOD stand-alone).
A raíz de un requerimiento de información de la Dirección de Competencia,
TELEFÓNICA indicó en su escrito de 11 de diciembre de 2015 (folios 15987-16037), que
los títulos emitidos actualmente en catch-up (SVOD integrado según se define en los
contratos) adquiridos a través de los contratos mencionados son emitidos previamente
en modalidad lineal y que, dado que TELEFÓNICA no comercializa un servicio de SVOD
stand-alone de títulos de estreno de las majors, no se mencionó en dichas cartas la
posibilidad de sublicenciar tales derechos.
En este mismo escrito, TELEFÓNICA reconoce que hay excepciones, en concreto, las
series, que tras el pase inicial del primer episodio se ponen a disposición de los abonados
todos los episodios de dicha temporada, aunque aún no hayan sido emitidos en el canal
lineal “binge-viewing” (folio 15993).
A su vez, TELEFÓNICA confirmó en su escrito de 11 de diciembre de 2015 que dos
contratos suscritos por esta empresa
70
otorgan derechos de emisión de series premium
en modalidad lineal y SVOD stand-alone y son puestas a disposición de los abonados al
canal lineal en modalidad catch-up, haciendo uso de los derechos de emisión en SVOD
stand-alone. En este caso se encuentran también otros contratos firmados por
TELEFÓNICA
71
.
68
[…]
69
A efectos de este contrato se entiende por estreno los títulos para los que no han transcurrido más de
cinco años desde su estreno en USA excepto para los de […] cuyo periodo es de 36 meses.
70
[…]
71
[…]
53
TELEFÓNICA indicó que tras la operación de concentración C/0612/14 y del lanzamiento
de una oferta comercial conjunta el 8 de julio de 2015, se constató que existían
contenidos de series con relación a los cuales TELEFÓNICA no disponía de derechos
de emisión en modalidad lineal pero sí para su emisión en SVOD y que, para poder
explotar estos contenidos, se optó por añadirlos a los que estaban disponibles en catch-
up, aunque los mismos no se hubieran emitido previamente en modalidad lineal. Dichos
contenidos se encuentran asociados al canal lineal “Canal+ Series” y solo pueden ser
visionados por los abonados que hayan contratado dicho canal o un paquete de
programación que lo incluya.
Por último, TELEFÓNICA indicó que estos contenidos de estreno emitidos en modalidad
catch-up (haciendo uso, en su caso, del derecho a emitir en SVOD) se han puesto a
disposición de los operadores que han contratado el canal “Canal+ Series” en el ámbito
de la oferta mayorista, siempre que cumplan con las especificaciones técnicas y de
seguridad requeridas. Sin embargo, no todos los operadores de televisión que han
adquirido este canal en la oferta mayorista de TELEFÓNICA están autorizados por el
proveedor para emitir los contenidos en modalidad catch-up, entre ellos, […] (folio
33711)
72
.
La Dirección de Competencia solicitó a TELEFÓNICA el 11 de enero de 2016 (folios
23449-23460) aclaración sobre algunas de las cuestiones mencionadas. El
requerimiento de información fue respondido el 28 de enero de 2016 (folios 23677-
23711). Ante determinadas contradicciones observadas entre las respuestas de
TELEFÓNICA de 11 de diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016, la Dirección de
Competencia envió con fecha 3 de febrero de 2016 (folios 26692-26697) un nuevo
requerimiento de información a TELEFÓNICA. Este escrito fue respondido por
TELEFÓNICA el 19 de febrero de 2016 (folios 26974-26999).
Contrariamente a lo manifestado por TELEFÓNICA en su escrito de 11 de diciembre de
2015, esta compañía, en su respuesta de 28 de enero de 2016, niega que durante el
periodo comprendido entre el 8 de julio y 15 de diciembre de 2015 se hayan puesto a
disposición de los abonados a Canal+ Series todos los episodios de una temporada en
la modalidad de vídeo bajo demanda (binge-viewing) tras el pase inicial del primer
episodio. El escrito de 28 de enero de 2016 finalmente aclara que, desde el 8 de julio de
2015, solo se ha puesto a disposición de TELEFÓNICA una serie (no de estreno) en esta
modalidad, en un canal no premium (#0).
TELEFÓNICA indicó también en su respuesta de 28 de enero de 2016 que, tras la
emisión lineal del primer pase de cada episodio, éste se pone a disposición de los
abonados a Canal+ Series en modalidad de catch-up durante el periodo de licencia
(haciendo uso, en su caso, de derechos de SVOD). Dichos episodios van siendo puestos
a disposición de los abonados a Canal+ Series de forma acumulada, de modo que, tras
la emisión lineal del último episodio, toda la temporada está disponible en modalidad
catch-up. Además, hay dos temporadas cuyos episodios han sido emitidos en un mismo
día en modalidad lineal (maratón) y seguidamente todos ellos se han puesto a
disposición de los abonados en la modalidad, según TELEFÓNICA de catch-up, hasta la
72
[…]
54
fecha de finalización de los derechos en catch-up que se produce un mes antes de la
finalización del periodo de licencia total (folio 2389). En ambos casos el número de
visualizaciones es ilimitado.
Según TELEFÓNICA, las temporadas y número de episodios de series que se han
emitido según las dos modalidades señaladas en el párrafo anterior (de forma acumulada
y maratón) representan el […]% (series) y […]% (episodios) del total de temporadas y
episodios emitidos en Canal+ Series desde el 8 de julio hasta el 15 de diciembre de 2015
(folio 23689). Estos porcentajes se sitúan en el […]% de series y episodios emitidos en
modalidad maratón respecto del total de series premium y episodios emitidos en el
Canal+ Series y en el ([60-70]) % para series y episodios emitidos de forma acumulada
en el periodo comprendido entre el 15 de diciembre y el 8 de julio de 2016 (folios 34786
y 34792).
En lo que se refiere a las series adquiridas por TELEFÓNICA con anterioridad a la
operación de concentración C/0612/2014, para emitir en su antiguo servicio “Movistar
Series” en la modalidad de SVOD, que no pueden ser emitidas en modalidad lineal,
TELEFÓNICA confirmó en su escrito de 28 de enero de 2016 que han sido incluidas en
la funcionalidad llamada por TELEFÓNICA de catch-up asociada a Canal+ Series. Se
trata de la […] de las series: […]
73
(folio 23690). […] estuvo disponible hasta diciembre
de 2016 y […] hasta julio de 2016. El número de visualizaciones permitidas es ilimitado
y el periodo de disponibilidad es de […]. En el mes de noviembre de 2015 y en julio de
2016 el porcentaje de contenidos disponibles en la funcionalidad denominada por
TELEFÓNICA de catch-up, que no se han emitido previamente en modalidad lineal fue
de […]% respecto del total de series premium emitidas (folio 34787), con lo que según
TELEFÓNICA tiene carácter residual.
TELEFÓNICA remitió el 28 de enero de 2016, un listado de más de […] temporadas de
series adquiridas a majors cuyos episodios están disponibles en la llamada, por
TELEFÓNICA, funcionalidad catch-up, sin limitación temporal más allá del límite del
correspondiente periodo de licencia y que van siendo puestos a disposición de los
abonados de forma acumulada, tal como se ha explicado anteriormente (folios 23685-
23688).
Asimismo, a solicitud de la Dirección de Competencia, TELEFÓNICA identificó en su
escrito de 28 de enero de 2016, los contratos que permiten adquirir títulos para emitir en
catch-up con pases ilimitados o que no delimitan un periodo máximo de disponibilidad
más allá del periodo de licencia acordado para la emisión en modalidad lineal
74
.
Sin embargo, según ha podido comprobar la Dirección de Competencia, únicamente el
contrato con […] licencia derechos de “catch-up/SVOD” para emitir durante todo el
periodo de licencia. El resto de los contratos mencionados no licencian un servicio de
catch-up sino de SVOD. Del análisis de estos contratos se observa lo siguiente:
73
[…]
74
[…]
55
El contrato con […] no licencia derechos de catch-up. Este contrato tuvo varias
modificaciones
75
y es en la modificación de […](folios […]) donde se incluye un
derecho de catch-up que limita la disponibilidad a un máximo de seis meses y
cada episodio solo puede estar disponible durante uno o más periodos de 28 días
que deben comenzar inmediatamente después de la emisión lineal del episodio
en cuestión. No obstante, según señaló TELEFÓNICA en su escrito de 14 de julio
de 2016 (folios 33664-33665), las series […] pueden ser emitidas durante […] en
la modalidad de SVOD integrado, definido como un reforzamiento del servicio de
emisión lineal, en la medida que se trata de contenidos que deben haber sido
emitidos previamente en modalidad lineal y no se exige al abonado un pago
adicional más allá de lo que denominan coste técnico de tres euros. TELEFÓNICA
adjuntó copia del contrato que permite esta modalidad de emisión para […]
76
pero
no está documentada la comercialización en esta modalidad de […].
El contrato con Sony de 18/ de diciembre de 2013, modificado el […] (folios […]),
licencia derechos de SVOD integrado para YOMVI y de SVOD stand-alone.
El contrato con […], licencia derechos de SVOD integrado y SVOD stand-alone.
El contrato con […] (folios […]) licencia derechos de SVOD integrado y servicio de
SVOD stand-alone, bajo determinadas condiciones.
Según TELEFÓNICA, los servicios licenciados al amparo de los contratos mencionados
son asimilables a catch-up, porque solo son ofrecidos a los abonados al canal lineal como
una mejora o enriquecimiento de éste, sin coste adicional.
Ante esta aparente contradicción entre la información enviada por TELEFÓNICA y la
literalidad de los contratos, con el fin de conocer las condiciones en las que efectivamente
se emiten estos contenidos en la denominada por TELEFÓNICA modalidad catch-up, se
solicitó el 3 de febrero de 2016 a TELEFÓNICA que indicase, para cada temporada de
las series premium emitidas en Canal+ Series desde julio de 2015 (folios 26692-26697):
la periodicidad media de emisión de cada episodio (diferentes pases del mismo
episodio) en modalidad lineal y, adicionalmente, el periodo máximo transcurrido
entre los diferentes pases en modalidad lineal,
los días que transcurren entre la última emisión lineal del primer episodio de una
temporada y la fecha última de disponibilidad de ese mismo episodio en modalidad
catch-up.
A la vista de los datos aportados por TELEFÓNICA el 19 de febrero de 2016 (folios
26974-26999), un […]% de episodios han sido emitidos en la modalidad catch-up en un
periodo inferior a los 30 días a contar desde su pase lineal. Aproximadamente un […]%
de los títulos podrían ser emitidos en la llamada por TELEFÓNICA modalidad catch-up
transcurridos más de 50 días del pase lineal, ya que se trata de títulos donde el periodo
máximo transcurrido entre pases lineales supera los 50 días. Para otro […]% de los
títulos, el tiempo que podría transcurrir entre un pase lineal de un episodio y la fecha de
75
[…].
76
[…]
56
emisión en la denominada por TELEFÓNICA modalidad catch-up es superior a 90 días.
Es evidente que de acuerdo a la definición de catch-up, únicamente podría considerarse
perteneciente a esta categoría el primer grupo mencionado.
Posteriormente, a solicitud de la Dirección de Competencia, TELEFÓNICA ha remitido
nuevos listados de series premium emitidas en modalidad catch-up de forma acumulada
o maratón tras su emisión lineal (folios 34785-34792). Esta nueva información
corresponde al periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 2015 y el 8 de julio de
2016 y se observa, al igual que en los meses precedentes, que una gran parte de los
capítulos ([…]%) han sido emitidos en catch-up cuando han transcurrido más de cuatro
meses desde su última emisión en modalidad lineal.
Adicionalmente, un análisis de los contratos en virtud de los cuales según TELEFÓNICA
se están emitiendo temporadas de series en modalidad catch-up sin limitación temporal
(es decir, con el mismo o similar periodo de licencia que la emisión lineal)
77
, permite
acreditar que algunos de estos contratos tienen restringido el periodo de emisión en
catch-up a un máximo de 21 días
78
y otros contratos (a excepción del contrato con […])
no recogen la licencia de derechos de emisión en esta modalidad sino en la modalidad
de SVOD integrado, tal como se ha descrito anteriormente
79
.
TELEFÓNICA parece querer asimilar la emisión de los contenidos en modalidad SVOD
a la emisión en catch-up, apoyándose en que algunos proveedores no limitan el periodo
de disponibilidad de los contenidos adquiridos para emitir en catch-up y por el hecho de
que estos contenidos solo pueden visualizarse por los abonados al canal lineal y no
requieren de un pago adicional.
En este sentido, es preciso recordar, en primer lugar, que según indicó la propia DTS en
el escrito remitido en el marco de la instrucción del expediente de concentración
C/0612/14
80
, el proveedor de contenidos para emitir en catch-up suele fijar limitaciones
en el número de exhibiciones y en el periodo de disponibilidad que habitualmente oscila
entre 7 y 21 días tras el pase lineal.
Ello entra en contradicción con la acumulación de los contenidos emitidos en modalidad
de catch-up o la emisión de todos los episodios el mismo día en la modalidad lineal
(maratón) para que a continuación se emitan dichos episodios en modalidad SVOD,
donde los periodos entre la última emisión en modalidad lineal de un episodio y la fecha
última de disponibilidad de ese episodio en SVOD son muy superiores a lo señalado
anteriormente.
A ello se une que de la literalidad de los contratos no puede deducirse que los contenidos
hayan sido adquiridos para emitir en catch-up, sino en SVOD integrado o SVOD stand-
alone. De hecho, la propia TELEFÓNICA admite que en algunos contratos la emisión en
catch-up se realiza haciendo uso, en su caso, de derechos de SVOD. Los contratos que
77
Listado enviado el 28/01/2016 (folios 23685-23688) corregido en escrito de 19/02/2016 (folios 26991-
26997).
78
[…]
79
[…].
80
Folios 12226-12229 del C/0612.
57
permiten la licencia en modalidad catch-up tienen muy acotado el periodo de emisión y
la excepción del contrato con […] no desmiente lo anterior, dado que este contrato dice
textualmente que “licencia un servicio de catch-up SVOD actualmente denominado
YOMVI”.
Asimismo, TELEFÓNICA sostiene que la denominación específica que figure en el
contrato “catch-up o SVOD” no es determinante para considerar si se trata de uno u otro
servicio. Sin embargo, la Dirección de Competencia ha verificado que, salvo alguna
excepción muy puntual, cada uno de estos servicios se recoge en el contrato por su
nombre. En aquellos casos en los que para un servicio claramente de catch-up se utiliza
en el contrato la expresión “servicio de SVOD”
81
, se especifica en los contratos
correspondientes que el periodo de emisión queda acotado a periodos de 14 días tras
cada emisión lineal. Es decir, aunque se utilice la expresión SVOD, se definen en los
contratos las características de este servicio que efectivamente son las de un servicio de
catch-up.
Además, tal como reconoce TELEFÓNICA en su escrito de 11 de diciembre de 2015 y
en el escrito remitido con fecha 29 de enero de 2014 en el marco del expediente de
concentración C/0612/14, el servicio de catch-up se encuentra vinculado a la emisión
lineal y los contenidos disponibles en catch-up tienen que haberse emitido, anterior o
simultáneamente, en emisión lineal por el mismo operador, lo que se ha obviado en
algunos de los contenidos de series a los que nos hemos referido anteriormente.
Como ya se ha señalado, TELEFÓNICA también argumenta para defender que se trata
de un servicio de catch-up que la visualización de dichos contenidos emitidos en
modalidad no lineal no tiene un coste adicional y es accesible solo para abonados al
canal lineal. Sin embargo, a su vez, la propia TELEFÓNICA reconoció en su escrito de
11 de diciembre de 2015, que el servicio que en esa fecha presta de SVOD para títulos
de librería está incluido en el “módulo familiar” de DTS y en los paquetes “Fusión +” o
“Fusión+ contigo” de TELEFÓNICA y, por tanto, solo pueden ser visualizados por los
adquirentes de dichos paquetes que están compuestos por este servicio y canales
lineales. Es decir, el servicio de SVOD de títulos de librería comercializado por
TELEFÓNICA no puede ser adquirido de forma independiente y no por ello se considera
un servicio de catch-up.
Incluso hay contratos
82
en los que se prevé que el operador no está obligado a cobrar un
coste adicional por el servicio “YOMVI Play” si el cliente ha contratado el paquete más
completo de DTS y este servicio se considera estrictamente de SVOD e independiente
de la emisión lineal.
En la mayoría de los contratos, el servicio de SVOD se define como la puesta a
disposición del público de una serie de títulos sujeto al pago de una suscripción o cuota
periódica, vinculada o no a una cuota de televisión de pago, de una serie de obras que
permita visualizarlas en el momento que el cliente elija.
81
[…]
82
[…]
58
Por último, cabe reseñar que TELEFÓNICA está suscribiendo con posterioridad a la
entrada en vigor de los compromisos, contratos para adquirir títulos para emitir en
modalidad lineal y SVOD ([…])
83
. Estos títulos también se ponen a disposición de los
abonados a Canal+ Series en modalidad de catch-up durante el periodo de licencia de
forma acumulada (folio 34792).
5.3. Compromisos y actuaciones relacionados con determinadas
condiciones de comercialización de la oferta mayorista. compromiso 2.9
(apartados e, f, h, i, j, k)
En este epígrafe se analiza el grado de cumplimiento de TELEFÓNICA en lo que se
refiere a determinadas obligaciones de comercialización de la oferta mayorista, y a la
información que TELEFÓNICA debe enviar para efectuar un adecuado seguimiento de
las mismas.
5.3.1. Compromiso 2.9, apartado (e)
El compromiso 2.9 (e) establece: “Cada uno de los canales propios Premium de la
entidad resultante estará disponible para su contratación a la carta por parte de los
clientes finales de la entidad resultante en su plataforma IPTV de televisión de pago en
la que se oferten estos canales. Esta contratación a la carta se debe ofrecer, al menos,
a los clientes finales del paquete de televisión de pago básico más contratado en la
plataforma IPTV de televisión de pago de la entidad resultante.”
Este análisis del cumplimiento de este compromiso abarca el periodo comprendido entre
el 1 de agosto de 2015 y el 7 de julio de 2017. Para ello es preciso conocer los distintos
productos comercializados por TELEFÓNICA en el mercado minorista y el número de
abonados a cada uno de ellos.
Las condiciones generales de comercialización minorista de las ofertas de televisión de
pago remitidas por TELEFÓNICA
84
señalan, en su cláusula 2.4, los productos de acceso
al servicio de televisión de Movistar+:
“Contigo”, que se ofrece como parte integral del paquete de telecomunicaciones
“Fusión Contigo” (teléfono fijo, banda ancha fija, comunicaciones móviles) y que
incluye el acceso a YOMVI de Movistar+ en dispositivos con conexiones a internet,
acceso a través de internet o descodificador (según la modalidad de Fusión
elegida) a la selección de canales de la TDT, canales de degustación vigentes y
contenidos Video-on-Demand que determine Movistar en cada momento.
83
[…]
84
Vigentes a partir del 31/07/2015 (13511-13549); a partir del 19/08(2015 (folios 13707-13746); a partir
del 17/09/2015 (folios 14549-14593); a partir del 3/10/2015 (folios 14855-14899); a partir del 6/12/2015
(folios 16235-16280); a partir 1/02/2016 satélite (folios 26711-26717); a partir de 14/03/2016 (folios 27686-
27738); a partir del 3/07/2016 (folios32966-33006); a partir del 18/07/2016 (folios 33901-33941), a partir
del 1/08/2016 (folios 34312-34356); a partir del 16/08/2016 (folios 34472-34512); a partir del 19 de octubre
de 2016 (Folios 34900 – 34941); a partir del 24 de febrero de 2017 (folios 35787-35834) ; desde el 5 de
abril de 2017 (folios 35999 – 36040); a partir del 18 de abril de 2017 (folios 36134 – 36187); a partir del 1
de mayo de 2017 (folios 36390 – 36443); a partir del 5 de mayo de 2017 (olios 36517 – 36602).
59
“Familiar”, que se ofrece con la contratación del paquete básico de MOVISTAR+
y exclusivamente como parte de un paquete integral de telecomunicaciones,
como, por ejemplo, “Movistar Fusión”. Este servicio incluye una selección de
canales de televisión (nacionales, locales, temáticos), los canales de degustación
que Movistar determine en cada momento, 6.500 títulos de series en la modalidad
de Video-on-Demand y YOMVI para poder disfrutar en otro dispositivo
85
.
“Locales Públicos”, que incluye una selección de canales como parte integral del
paquete de telecomunicaciones especial para este tipo de clientes.
Estas condiciones generales especifican, en la cláusula 4.2, los paquetes de canales que
pueden ser adquiridos por los clientes residenciales compatibles con el servicio de
Movistar+.
Para el periodo comprendido entre el 31 de julio de 2015 y el 3 de julio de 2016
86
, los
paquetes de canales que se ofertaron fueron:
Fútbol (Canal+ Partidazo+Canal+ Liga)
Deportes (Fórmula 1, Moto GP y resto de deportes excepto Fútbol)
Cine (incluye Canal+ Estrenos y otros canales de cine)
Series (Canal+ Series y otro canal no premium)
Combinaciones de paquetes que darían lugar al llamado paquete Premium
(Fútbol+Deportes+Cine+Series), Premium Extra (Premium + algunos canales
no premium adquiridos a la carta, como, Caza y Pesca, Classica, Playboy) y
Premium Total.
A partir de julio de 2016, TELEFÓNICA oferta los siguientes paquetes de canales:
- Fútbol (Movistar Partidazo y otros canales no premium)
- Motor (Movistar Moto GP y Movistar Fórmula 1)
- Selección Deportes (todos los deportes excepto fútbol y los canales Moto GP y
Fórmula 1).
- Cine (Movistar Estrenos y otros canales de cine no premium)
- Series (Movistar Series y Movistar Series Xtra)
- Combinaciones de paquetes que darían lugar al llamado paquete Premium
(Fútbol+Deportes+Cine+Series), Premium Extra (Premium + los siguientes
canales no premium Playboy TV, Caza y Pesca, Classica, Mezzo e Iberalia Tv)
y TotalPremium.
85
A partir del 5 de mayo de 2017 añaden un producto denominado «Familiar Ocio» que incluye el paquete
de series premium.
86
La configuración de los paquetes varía a partir de marzo de 2016, cuando se añaden: Motor, que antes
estaba incluido en Deportes; Selección Deportes que incluye todos los deportes excepto fútbol y motor; y
Deportes Total (todos los deportes) (folio 27696).
60
A su vez, TELEFÓNICA ha enviado como anexo a las condiciones generales de
contratación de los servicios minoristas de televisión de pago, las cuotas mensuales de
los distintos productos comercializados de Movistar+ (Tríos), que incluyen teléfono fijo,
banda ancha fija y televisión. Se trata de paquetes o productos básicos, pues no incluyen
por defecto canales premium. Según indicó TELEFÓNICA en su escrito de 24 de febrero
de 2017 (registrado el 27 de febrero de 2017) el número de abonados que se interesan
por estos productos “Trío” es muy bajo (folio 35768) y, efectivamente, los datos
suministrados por esta compañía el 24 de marzo de 2017 (folios 35949-35958) revelan
que ninguno de estos productos supera los […] abonados
87
en ningún mes del periodo
analizado.
Además de los paquetes Trío, TELEFÓNICA comercializa a sus clientes los llamados
productos Fusión
88
.
Hasta el 3 de julio de 2016, TELEFÓNICA comercializaba los siguientes productos
Fusión a clientes residenciales: (i) Fusión Contigo, que no permite añadir paquetes de
canales ni canales individuales de televisión (folio 35710)
89
; y (ii) Fusión+ (antes Fusión
Alto Valor).
A partir del 3 de julio de 2016, TELEFÓNICA desglosa el producto Fusión+ para clientes
residenciales en tres tipos de contratos: (i) Fusión + (no incluye ningún canal premium
de TELEFÓNICA en el paquete de entrada); (ii) Fusión+2 (incluye por defecto Movistar
Partidazo en el paquete de entrada); y (iii) Fusión+4 Premium (incluye todos los canales
premium de TELEFÓNICA). En febrero de 2017, además de los productos anteriores,
se comercializa el producto llamado Fusión+2 ficción, que no incluye el partidazo, pero
sí incluye los paquetes de cine y series y, a partir del 5 de mayo de 2017, se añade el
paquete Fusión+ Ocio que incluye el paquete de series premium.
Por tanto, el paquete básico con televisión de pago IPTV dentro de esta categoría de
productos es Fusión+ (antes Fusión Alto Valor) que, a su vez, se subdivide en distintos
productos, según se contrate cobre o fibra a distintas velocidades. Los datos enviados
por TELEFÓNICA el 24 de marzo de 2017 (folios 35949-35958) confirman que todas las
modalidades de Fusión+ básico tienen un número de abonados muy superior a cualquier
producto Trío. En particular, el producto Fusión+ (máxima velocidad)
90
, con un número
medio de abonados de […] durante el periodo comprendido entre agosto de 2015 y
febrero de 2017, es el paquete básico más contratado. Aunque no se ha verificado el
número medio de abonados a Fusión+ durante los meses de marzo a julio de 2017,
previsiblemente este paquete básico sigue siendo el más contratado.
87
Los datos se corresponden con número de accesos ya que un mismo cliente puede tener varias líneas
contratadas.
88
Folios 13638-13663; 13701-13795; 15633-15658; 15752-15777; 23396-23441; 23574-23607; 26745-
26772; 27789-27822; 32368-32392; 32926-33006; 34513-34545; 34794-34832; 35858-35889; 35999-
36040; 36517-36602.
89
https://www.movistar.es/particulares/internet/adsl-fibra-optica/
90
Soportado sobre tecnología ADSL para accesos de par de cobre.
61
Sin embargo, se ha comprobado que los canales premium de TELEFÓNICA no pueden
ser contratados a la carta a través de la web online de Movistar a partir del producto
denominado Fusión+.
Con el fin de verificar si TELEFÓNICA comercializaba efectivamente mediante
contratación presencial o vía telefónica canales propios premium a la carta, el 19 de
enero de 2016 dos funcionarias de la CNMC se personaron en dos oficinas comerciales
de TELEFÓNICA para solicitar información sobre las distintas posibilidades de
contratación de canales de televisión premium y solicitaron también esta información a
través del servicio telefónico de atención comercial de la compañía. Las actas de las
anteriores visitas y de las conversaciones telefónicas mantenidas se incorporaron al
expediente el 22 de enero de 2016 (folios 23563-23573).
El 4 de julio de 2016 las mismas funcionarias visitaron de nuevo dos sedes comerciales
de TELEFÓNICA y solicitaron información a través de dos llamadas telefónicas al
servicio de atención comercial de esta empresa. Las actas de estas visitas y de las dos
conversaciones telefónicas mantenidas también fueron incorporadas al expediente
(folios 32908-32922).
Tal como reflejan las actas mencionadas, TELEFÓNICA no ofrece a sus clientes la
posibilidad de adquirir canales premium a la carta a partir del contrato básico “Fusión+”,
si bien, en una sola de las oficinas visitadas, tras la insistencia de los funcionarios de la
CNMC, la agente comercial mostró en la aplicación de contratación de TELEFÓNICA la
posibilidad de contratar los canales de forma independiente, con sus respectivos precios
individuales, posibilidad que, sin embargo, no se facilita a los particulares que acuden a
solicitarlo ni figura en las ofertas comerciales disponibles para los usuarios.
La página web de Movistar, descargada el 13 de febrero de 2017
91
, tampoco permite
contratar estos canales individuales a la carta sino en paquetes temáticos (folios 35441-
35541). Además, para adquirir el canal Movistar Partidazo es obligatorio contratar
Fusión+2
92
o categorías de productos Fusión+ superiores.
Como se desprende de las condiciones generales de contratación remitidas, solamente
pueden contratarse canales premium de TELEFÓNICA a la carta a partir de productos
Trío (teléfono fijo, internet y televisión). En el anexo de estas condiciones se establecen
91
http://www.movistar.es/particulares/television/configura-tu-
fusion#/step/2?packages=futbol&canales&isClient=true&promos=premium_extra_disf;
http://www.movistar.es/particulares/television/cine;
http://www.movistar.es/particulares/television/movistar-imagenio/movistar -series/
92
Las tarifas de febrero de 2017 son las siguientes: Fusión+ (75 euros) y Fusión+2 (115 euros si es a
través de fibra óptica y 105 euros a través de ADSL).
62
precios para cada uno de los paquetes ofertados
93
y precios diferenciados por cada uno
de los canales que componen los paquetes vendidos a clientes residenciales
94
.
La Dirección de Competencia ha verificado que no se pueden contratar a través de
internet los paquetes trío de TELEFÓNICA. Ello fue confirmado por TELEFÓNICA en su
escrito de 24 de febrero de 2017 (registrado el 27 de febrero de 2017) donde indica que
se pueden contratar este tipo de servicios mediante “venta asistida que se le propone al
cliente en el caso en el que su navegación por la web demuestre que ese el producto
que busca” (folio 35768). TELEFÓNICA adjuntó, como prueba de lo anterior, una
presentación de la navegación por su página web en la que cuando el cliente indica que
no quiere fusión, aparece primero la posibilidad de contratar paquetes de canales (Motor,
Selección Deportes, Todo el Fútbol, Deportes Total, Cine, Series), aunque no canales
individuales, debiendo acceder a la siguiente pantalla mediante la pestaña “continuar” en
la que aparece el siguiente mensaje “la contratación de televisión por satélite se realiza
vía telefónica llamando gratis al teléfono 900 411 320” (folios 35769-35773). Es decir, la
presentación enviada por TELEFÓNICA tampoco demuestra que sea posible contratar
canales individuales en la plataforma IPTV.
TELEFÓNICA también afirmó en su escrito de 24 de febrero de 2017, que se pueden
contratar canales premium individuales y remitió a una página web de TELEFÓNICA en
la que figura un teléfono para contratar dichos canales (900 200 477)
95
. Esta página web,
cuya pantalla se ha incorporado al expediente (folios 35838-35839), no es directamente
accesible a través de la página principal en la que TELEFÓNICA comercializa sus
servicios de televisión de pago y su localización es muy difícil, de forma que
TELEFÓNICA tampoco facilita la contratación de canales individuales premium a partir
de un producto Trío de Movistar. En cualquier caso, como ya se ha señalado, el número
de abonados a este tipo de productos es muy marginal, lo que también incide en que la
contratación a la carta de los canales premium de TELEFÓNICA sea marginal
96
.
TELEFÓNICA insiste en sus alegaciones de 31 de octubre de 2017 que sí es posible
contratar canales premium a la carta y vuelve a remitir al procedimiento de contratación
on-line que, según dicha empresa, permite contratar canales premium a la carta en la
plataforma IPTV a partir de productos Fusión (folios 44782-44785).
93
- De julio de 2015 a julio de 2016: Fútbol (25 euros); Deportes (20 euros); Motor (10 euros); Selección
Deportes (10 euros), Cine (9 euros), Series (5 euros).
- De julio de 2016 a febrero de 2017: Fútbol (25 euros); Motor (10 euros); Selección Deportes (10 euros);
Cine (10 euros); Series (7 euros). Estos precios se mantienen en las condiciones últimas analizadas
(aplicadas a partir del 5 de mayo de 2017).
94
- De julio de 2015 a julio de 2016: Canal+ Partidazo (9,50 euros); Canal+ Liga (13,50 euros); Movistar
Fórmula 1 (7 euros); Movistar Moto GP (8 euros); Canal+ Estrenos (8 euros); y Canal+ Series (3,50
euros).
- De julio de 2016 a febrero de 2017: Movistar Partidazo (10 euros); Movistar Fórmula 1 (7 euros);
Movistar Moto GP (8 euros); Movistar Estrenos (8 euros); Movistar Series (3,50 euros) y Movistar Series
Xtra (3,50 euros). Estos precios se mantienen en las condiciones últimas analizadas (aplicadas a partir
del 5 de mayo de 2017).
95
: http://www.movistar.es/particulares/television/otros-canales-tv
96
Folios 34057; 34883; 35175; 35384.
63
Sin embargo, la Dirección de Competencia ha vuelto a comprobar que la navegación a
través de esta página web no permite contratar canales premium a la carta a partir de
productos fusión en la plataforma IPTV, ya que el teléfono que figura en la última página
es para la contratación de televisión vía satélite, hecho que la propia TELEFÓNICA
también admite, cuando después de explicar gráficamente los pantallazos de su página
web para contratar el servicio de televisión Movistar+, indica lo siguiente: “A través de
las páginas anteriores se informa de la oferta de televisión vinculada a Fusión o Movistar+
Satélite. En general, se informa de los canales premium incluidos en paquetes de TV o
vinculados a una oferta de Fusión, pero si los clientes llaman por teléfono preguntando
por los canales a la carta Premium se les redirige a una página específica para que
puedan consultarlos de manera específica” (folio 44784).
Sin embargo, TELEFÓNICA no redirige a esta página web para contratar canales
premium de forma individual, como ha quedado acreditado en las actas de las consultas
realizadas por dos funcionarias de la CNMC que preguntaron por esta posibilidad de
forma presencial y a través del teléfono 1004. El hecho de que en una de las oficinas
comerciales, la persona que atendió a dichas funcionarias admitiera que se podían
contratar canales a la carta a través de productos fusión en la plataforma IPTV, no
contradice lo anterior, pues la empleada de dicha oficina desconocía que dicha
contratación a la carta pudiera realizarse y ante la insistencia de las funcionarias de la
CNMC, tras consultar a otros comerciales, encontró en la aplicación informática
accesible desde su terminal la posibilidad de hacerlo, después de haber afirmado varias
veces que no era posible.
Además, en el resto de las oficinas comerciales y a través del teléfono de información
1004, la respuesta a la solicitud de contratación de canales a la carta premium en la
plataforma IPTV, a partir de un contrato Fusión, fue siempre negativa.
Lo mismo puede decirse de las condiciones generales de contratación de Movistar+, a
las que TELEFÓNICA alude como prueba de que se ofertan canales premium
individuales. Estas condiciones, como ya ha señalado la Dirección de Competencia en
la propuesta de informe parcial de vigilancia, proporcionan información de precios de
canales premium individuales, pero no especifican que se puedan contratar en la
plataforma IPTV a partir de productos fusión, sino más bien parece que se contratarían
a través de productos trío.
Además, el pantallazo que TELEFÓNICA envía como demostración de que sí pueden
contratarse a la carta los canales premium (folio 44792), no va acompañado de una
explicación del modo de acceso, ni figura la dirección web a través de la cual se llega a
esta información, por lo que no puede admitirse como prueba.
En cuanto a las condiciones económicas a las que se refiere TELEFÓNICA disponibles
en las tiendas de Movistar (folio 44793), donde figuran los precios de los canales
premium de forma individual, no han sido facilitadas en ninguna de las visitas realizadas
por las dos funcionarias de esta CNMC, por lo que no puede acreditarse que se pongan
a disposición de los usuarios.
TELEFÓNICA también aporta en sus alegaciones de 31 de octubre de 2017, como
prueba de que sí es posible la contratación a la carta de canales premium en la
plataforma IPTV a partir de productos fusión, un mensaje a través del foro Movisfera de
64
agosto de 2017, en el que un cliente de Movistar que tiene contratado Fusión+2 Ficción,
ha contratado el canal Movistar Partidazo. Sin embargo, el mes de agosto de 2017 queda
fuera del periodo analizado en el presente informe parcial de vigilancia.
A su vez, para defender la posibilidad de contratar canales premium a la carta a través
de productos Fusión, TELEFÓNICA aporta datos sobre la evolución de altas en canales
premium individuales durante el periodo enero de 2016-septiembre de 2017 y el número
de abonados a estos canales contratados a la carta en diciembre de 2015 y septiembre
de 2017, en la plataforma IPTV (folio 44790-44791). Según TELEFÓNICA, el […]% de
las altas fueron contratadas a partir del paquete básico Fusión+.
Por último, cabe mencionar, que las condiciones particulares de la oferta mayorista del
canal Fórmula 1, modificadas en febrero de 2016 (folios 26937-947), recogen la
obligatoriedad de comercializar a nivel minorista este canal junto con el canal Moto GP,
obligatoriedad recogida en el contrato de adquisición de los derechos de emisión de
Fórmula 1
97
. Las condiciones particulares que regulan la oferta mayorista de los demás
canales premium no incluyen esta obligación.
5.3.2 Compromiso 2.9, apartado (f)
El compromiso 2.9 (f) establece:
“Cada grupo empresarial de operadores de televisión de pago podrá adquirir un
número de canales equivalente como máximo al 50% (con redondeo al alza) del
número total de canales que integren la oferta mayorista de canales propios
premium propios de la entidad resultante (…), teniendo el adquirente libertad de
elección de canales dentro de esta oferta mayorista.
“Sin perjuicio de lo anterior, la entidad resultante siempre debe permitir a cualquier
operador de televisión de pago acceder a la explotación de canales ofrecidos dentro
de su oferta mayorista, cuando estos canales contengan partidos de la Liga de
Primera División de Fútbol y Copa de S.M. el Rey de Fútbol. Estos canales
computan de cara al límite del 50% (…).
Se podrá poner a disposición de terceros versiones adaptadas de sus canales,
siempre que estas versiones no se vean privadas de ninguno de los contenidos
audiovisuales de terceros incluidos en el canal ni alteren la modalidad de emisión
(…), y sin que se modifiquen las franjas horarias en el caso de los canales lineales.
Las autopromociones y las campañas publicitarias de los servicios minoristas de la
entidad resultante o de terceros operadores de televisión de pago se excluirán del
canal si el operador de televisión de pago que lo adquiere así lo solicita.
La entidad resultante podrá excluir del canal contenidos propios, siempre y cuando
no se deteriore significativamente la calidad del canal ofertado y se sustituyan
dichos contenidos por otros de calidad suficiente de forma que no haya franjas
horarias en negro.”
Oferta mayorista de julio de 2015
97
Contrato de 12 de febrero 2014 (folio 3068).
65
a) En relación con el porcentaje máximo de adquisición de los canales que integran la
oferta mayorista de TELEFÓNICA
Como ya se ha indicado en el epígrafe 4.3.1, TELEFÓNICA ofertó en el mercado
mayorista todos los canales premium que comercializaba a nivel minorista en julio de
2015. Los operadores de televisión de pago que estaban interesados pudieron adquirir
el 50% de dichos canales.
Sin embargo, hubo una serie de denuncias por parte de algunos operadores de televisión
de pago que cuestionaban el efectivo cumplimiento de este compromiso. En concreto,
VODAFONE (folios 14394-14406), TELECABLE (folios 13124-13135) y EUSKALTEL
(13821-13835) denunciaron que TELEFÓNICA no permitiese la sublicencia de los
canales adquiridos en la oferta mayorista a las empresas del grupo (condición tipo 11).
A su vez, TELECABLE y EUSKALTEL cuestionaron el desglose de los canales de Fútbol
(Abono Fútbol y Abono Fútbol 1), lo que según estos operadores reduce la capacidad de
elección de los operadores debido al límite en el número máximo de canales que pueden
ser adquiridos.
Asimismo, ORANGE cuestionó que el canal Movistar Partidazo compute a efectos del
límite del 50%, dado que la titularidad conjuntamente con VODAFONE de derechos de
emisión en exclusiva de la Liga de Primera División para el canal Horecas, obliga a un
acceso en condiciones de reciprocidad con TELEFÓNICA de los canales Horecas y del
Partidazo. Esta cuestión fue sometida a arbitraje (Arbitraje 2/2016) y el Laudo de la Sala
de Competencia del Consejo de la CNMC de 15 de junio de 2017 señaló, que la
reivindicación de ORANGE no puede ser atendida de acuerdo con los compromisos,
pues el apartado 2.9.d) obliga a que TELEFÓNICA incluya los canales de fútbol en su
oferta mayorista y, como tales, deben ser computados a efectos del límite del 50%. En
efecto, el tratamiento de las obligaciones que los compromisos contemplan para
TELEFÓNICA cuando los derechos de fútbol son compartidos entre varios operadores
no puede ser óbice, a juicio de este órgano arbitral, para su exclusión de la citada
restricción del 50%.
b) En relación con la adaptación de canales
Los canales de contenido futbolístico de la oferta mayorista de julio de 2015, fueron
comercializados a otros operadores de televisión de pago con la denominación: Canal+
Fútbol y Canal+ Fútbol 1 y con comentaristas diferentes a los canales ofrecidos por
TELEFÓNICA en el mercado minorista. Ello fue denunciado por ORANGE en su escrito
de 7 de octubre de 2015 (folios 14687-14707) y resuelto mediante expediente de arbitraje
(Arbitraje 3/2015).
El Laudo arbitral de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 21 de junio de
2016
98
señala que el cambio de denominación y comentaristas de estos canales no
implica una menor calidad de los mismos y, en cualquier caso, los compromisos a los
que se sujetó la operación de concentración no imponen a TELEFÓNICA la cesión del
uso de la marca Canal+. Por tanto, el laudo concluye que no se puede impedir que
98
Este Laudo fue recurrido por TELEFÓNICA ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que lo
desestimó mediante sentencia de 20 de diciembre de 2016.
66
TELEFÓNICA presente en su oferta minorista determinadas diferencias frente a la
mayorista, siempre que en ésta se respeten los compromisos adquiridos.
En lo que se refiere a Canal+ Estrenos y Canal+ Series, las condiciones particulares de
la oferta mayorista señalan que, además de la posibilidad de excluir de los canales
ofertados los contenidos propios, también se podrán excluir contenidos de terceros para
los que no se dispone de la correspondiente autorización por parte de los proveedores.
Con el fin de conocer el alcance de los contenidos de terceros excluidos, la Dirección de
Competencia requirió a TELEFÓNICA, mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2016
(folios 28297-28299), que identificase los contenidos excluidos y los proveedores
correspondientes. Como ya se ha señalado, TELEFÓNICA respondió el 6 de junio de
2016 (folios 28734-28745), afirmando que no se habían excluido contenidos de terceros
de los canales de cine y series ofertados a los competidores y que únicamente se ha
limitado la posibilidad de ofrecer contenidos en catch-up a algunos operadores que no
disponían de la correspondiente autorización de las majors respecto de sus sistemas.
TELEFÓNICA citó como ejemplo a […], que no tiene aprobación de […] para sus
sistemas y, por tanto, no está autorizado a grabar ni ofrecer el catch-up de esta major.
El 27 de junio de 2016 la Dirección de Competencia solicitó a TELEFÓNICA que
identificase todos los contenidos cuyos proveedores no han autorizado la emisión en
catch-up a cualquier operador de televisión de pago y TELEFÓNICA respondió con fecha
14 de julio de 2016 (folio 33711). Según dicha información, además de […], […] tampoco
tiene autorización para emitir en catch-up las series de […].
En cualquier caso, TELEFÓNICA confirmó en este mismo escrito, que no se han
producido versiones adaptadas de ninguno de los canales de ficción (Canal+ Estrenos y
Canal +Series) de la Oferta Mayorista (folio 33666). Por lo tanto, según TELEFÓNICA,
todos los operadores que han adquirido dichos canales han emitido el mismo canal lineal
que TELEFÓNICA, conforme a los compromisos y las condiciones particulares de la
Oferta Mayorista.
c) En relación con la eliminación de la publicidad de TELEFÓNICA en los canales
ofertados en el servicio mayorista
Con fecha 2 de septiembre de 2015, ORANGE remitió un escrito a la CNMC en el que,
entre otras cuestiones, denunciaba el incumplimiento del compromiso 2.9, apartado f, al
haberse incluido autopromociones de TELEFÓNICA en los canales de fútbol, lo que
perjudica a los operadores que adquieren estos canales, puesto que se ven forzados a
emitir publicidad de su principal competidor (folios 14110-14130). Este hecho también
fue denunciado por VODAFONE (folios 14394-14406 y 27895-27898) y TELECABLE
(folios 13124-13135).
ORANGE aportó dos capturas de pantalla en las que aparece el logotipo de Movistar+ y
los horarios de las retransmisiones deportivas de Canal+ Liga y Canal+ Partidazo.
Además, en las condiciones tipo de la oferta mayorista de canales remitida por
TELEFÓNICA, se señala: “el operador de televisión de pago podrá solicitar la exclusión
de las autopromociones y las campañas publicitarias (…). Los precios para proceder a
la mencionada exclusión de las autopromociones y las campañas publicitarias derivadas
de la petición del operador de Televisión de Pago serán objeto de una valoración
67
específica y serán asumidos íntegramente por el operador de Televisión de Pago de
conformidad con el Anexo Técnico (folio 145)”.
Esta cuestión se sometió a arbitraje de acuerdo a lo estipulado en el compromiso 5
(Arbitraje 3/2015). La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC consideró que
TELEFÓNICA debe entregar el Canal Abono Fútbol y el Canal Abono Fútbol 1,
eliminando toda publicidad relativa a los productos de su marca sin coste adicional para
el operador de televisión de pago que contrata el canal, dado que TELEFÓNICA ha
decidido de forma unilateral la modificación de la señal de estos canales mayoristas, que
han sido ofertados con distintos nombres y diferentes comentaristas de los que
TELEFÓNICA comercializa a nivel minorista. TELEFÓNICA podría cobrar una señal
diferenciada, pero sólo en el caso de que ofreciera el mismo canal que ofrece a sus
clientes minoristas limpio de spots relativos a sus productos o servicios, pues sólo en
este caso le supone un coste adicional realizar una nueva señal.
TELECABLE y EUSKALTEL también cuestionaron que TELEFÓNICA se reserve la
posibilidad de que los canales que se ponen a disposición en la oferta mayorista
conserven la marca comercial de la entidad resultante (folios 13131 y 13831) o la de sus
productos y servicios, sin que el operador pueda alterarlas. Según estos operadores, ello
permitiría a TELEFÓNICA promocionar sus servicios de comunicaciones electrónicas
asociados a su marca a través del canal. Esta cuestión ha sido resuelta indirectamente
en el arbitraje 2/2016 mencionado en el epígrafe 4.3.2 b).
Oferta mayorista Julio 2016
a) En relación con la adquisición del 50% de los canales que integran la oferta mayorista
de TELEFÓNICA
La nueva oferta mayorista de canales premium de TELEFÓNICA permite, para aquellos
operadores de televisión de pago que estén interesados, adquirir el 50% de los canales
premium comercializados por la entidad oferente. Además, las nuevas condiciones
particulares permiten a los operadores de pago que deseen acceder a los canales Moto
GP y Fórmula 1 para la temporada 2017/2018, y que hayan contratado el canal Movistar
Estrenos, rescindir anticipadamente éste último si ello es necesario para no superar el
umbral máximo de contratación de canales permitido. Como ya se ha señalado, esta
posibilidad ha quedado extendida a los canales de series, a raíz de la resolución del
expediente de arbitraje (Arbitraje 2/2016).
Por otra parte, ORANGE ha denunciado que el desglose del canal series en dos canales
(Movistar Series y Movistar Series Xtra) perjudica a los operadores de pago en la medida
que afecta al cómputo del límite establecido en los compromisos (50%) sobre el número
máximo de canales que pueden adquirirse (folios 33640-33655). Además, según
ORANGE, esta división conllevará nuevos problemas derivados de la total ausencia de
información de lo que realmente contendrá cada canal o la posible arbitrariedad en
cuanto a la clasificación de las series en uno u otro canal. ORANGE añade que
TELEFÓNICA podría cambiar una determinada serie de un canal a otro o variar su
composición, devaluando el canal que el operador hubiera adquirido.
Esta controversia se ha sometido a procedimiento arbitral de acuerdo a lo estipulado en
el compromiso 5 (Arbitraje 2/2016). El laudo arbitral de la Sala de Competencia del
68
Consejo de la CNMC de 15 de junio de 2017 señala que la pretensión de ORANGE de
unificar los dos canales de series incluidos en la oferta mayorista de TELEFÓNICA de
2016 en un único canal, a semejanza del incluido en la oferta de 2015, es
desproporcionada y supone una injerencia en la estrategia de la compañía que
trasciende a los compromisos asumidos por TELEFÓNICA en el marco de la operación
de concentración. Además, el laudo arbitral señala que se ha podido comprobar que, en
las condiciones particulares del Canal Movistar Series, se especifica que presta especial
foco a las series de contenido de drama y de comedia y enumera, a título ilustrativo, tres
series determinadas (Better Call Saul, Orange is the New Black, Catastrophe). El Canal
Movistar Series Xtra, por su parte, se dedica mayoritariamente a series de contenido de
acción, thriller, ciencia-ficción y género fantástico y cita, a título ilustrativo, dos series
determinadas (Penny Dreadful, Ray Donovan). Por tanto, el contenido de cada uno de
los canales se encuentra suficientemente definido, sin que ORANGE haya aportado
ninguna prueba de trasvase indebido de series premium entre estos dos canales, o de
inclusión de series que no se corresponden con la descripción del canal que figura en
las condiciones particulares.
Por otra parte, ORANGE cuestiona que Movistar Partidazo compute como canal al que
se aplica la restricción del 50%, toda vez que la titularidad conjuntamente con Vodafone
de los derechos de emisión del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda
División y de la Copa de S.M. el Rey para clientes no residenciales para las temporadas
2016/2017 (Canal Liga TV), obliga a un acceso en condiciones de reciprocidad con
TELEFÓNICA Canal+ Liga TV y Movistar Partidazo. El Laudo de la Sala de Competencia
del Consejo de la CNMC de 15 de junio de 2017 en el arbitraje 2/2016 rechazó esta
pretensión de ORANGE, como se ha indicado anteriormente.
b) En relación con la eliminación de la publicidad de los servicios de televisión de pago
de TELEFÓNICA de los canales de la oferta mayorista
En la oferta mayorista de julio de 2016, TELEFÓNICA mantiene la denominación de los
canales que ofrece a sus abonados
99
.
Ello ha sido denunciado por ORANGE en su demanda de arbitraje (Arbitraje 2/2016).
ORANGE considera que mantener la misma denominación equivale a una
autopromoción o una campaña publicitaria, con efectos no solo sobre los servicios de
televisión de pago, sino también sobre los servicios de comunicaciones electrónicas que
se venden de forma conjunta.
El laudo arbitral de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 15 de junio de
2017 en el arbitraje 2/2016 considera que la exclusión de la denominación “Movistar” de
los canales incluidos en la oferta mayorista de TELEFÓNICA solicitada por ORANGE es
desproporcionada y supone una injerencia indebida en la estrategia de la compañía, que
trasciende a los compromisos asumidos por TELEFÓNICA en el marco de la operación
de concentración.
99
“Movistar Partidazo”, “Movistar Series Xtra”; “Movistar Series”, “Movistar estrenos”, “Movistar F1” y
“Movistar Moto GP”.
69
5.3.3 Compromiso 2.9 (h)
El compromiso 2.9 (h) establece: “La entidad resultante no introducirá en los contratos
firmados al amparo de esta oferta mayorista de canales limitaciones relativas a la emisión
en alguna de las lenguas que han sido contratadas, calidad o modalidad de emisión, o
los dispositivos autorizados, que vayan más allá de las limitaciones que hayan sido
asumidas por la entidad resultante en los contratos con los proveedores de contenidos
audiovisuales incluidos en el canal”.
Oferta mayorista de julio de 2015
El 20 de noviembre de 2015, VODAFONE denunció el incumplimiento de este
compromiso por reservarse TELEFÓNICA la exclusiva para emitir el partido Real Madrid-
Barcelona el 21 de noviembre de 2015, en ultra alta definición (folios 15706-15711).
La Dirección de Competencia requirió a TELEFÓNICA aclaración sobre esta cuestión.
TELEFÓNICA respondió indicando, que la emisión del partido Real Madrid Barcelona de
21 de noviembre de 2015 en “ultra alta definición” fue una emisión en pruebas, por lo que
no podía garantizarse la calidad del servicio ni que su señal fuera accesible desde
cualquier dispositivo, hecho que comunicó a sus competidores el 20 de noviembre de
2015, sin que ninguno de ellos mostrase interés en acceder a dicha señal (folios 26983-
26984 y 27048-27051).
VODAFONE también reclamó en su escrito de 21 de septiembre de 2015 (folios 14394-
14406) poder emitir los canales adquiridos a TELEFÓNICA con las funcionalidades
adicionales que VODAFONE ha pactado con los proveedores de contenidos, aunque los
contratos firmados por TELEFÓNICA con estos proveedores para adquirir los contenidos
incluidos en dichos canales no lo permitan. VODAFONE considera que estas
funcionalidades adicionales
100
permiten diferenciarse del resto de operadores de
televisión de pago de cara al cliente y no pueden homogeneizarse en función de lo
negociado por TELEFÓNICA.
Por otra parte, TELEFÓNICA ha exigido en las condiciones particulares de Canal+
Estrenos y Canal+ Series el envío de información sobre el número de clientes que
acceden a catch-up, número de clientes que tienen multiroom y número de Set-Top-Box
por cliente.
La Dirección de Competencia requirió a TELEFÓNICA que justificase la necesidad de
recabar dicha información, y TELEFÓNICA respondió el 3 de junio de 2016 señalando
que la información requerida está justificada porque así lo exigen algunos proveedores
de contenidos al afectar al reporte de abonados y, por tanto, al coste cobrado por el
contenido licenciado (folios 28736, 28743, 28744).
Si bien se ha verificado que algunas de estas limitaciones provienen de los proveedores
de contenidos, cabe precisar, que la información sobre el número de clientes que
acceden a cada contenido de catch-up no es requerida por […] en su contrato de […],
contrariamente a lo que afirma TELEFÓNICA, ya que en dicho contrato se requieren
datos, siempre que estén disponibles, sobre el número de abonados al servicio de SVOD
100
Dispositivos multiroom u OTT, etc.
70
(integrado y stand-alone), que como ya se ha explicado a lo largo de este informe,
TELEFÓNICA equipara al servicio de catch-up.
En cualquier caso, según afirma TELEFÓNICA, la información mencionada no ha sido
suministrada por ningún operador durante la vigencia de la primera oferta mayorista y,
en las condiciones particulares de estos canales en la segunda oferta mayorista de julio
de 2016, ha desaparecido la obligación de enviar datos sobre el número de clientes que
tienen multiroom y número de Set-Top-Box por cliente.
A su vez, VODAFONE (folios 14394-14406), TELECABLE (folios 13124-13135) y
EUSKALTEL (folios 13821-13835) consideran que la negativa por parte de
TELEFÓNICA a ofrecer canales en la oferta mayorista a operadores que tengan
incumplimientos en cualquier relación comercial con la entidad oferente (condición tipo
3.4, folio 327) no es justificable.
Por otra parte, con fecha 7 de octubre de 2015, ORANGE remitió un escrito a la CNMC
en el que, entre otras cuestiones, denunciaba la incompatibilidad de este compromiso
con lo establecido en la condición tipo 18 de la oferta mayorista de canales de julio de
2015 (folios 14687- 4707). Otros operadores como VODAFONE (folios 14394-14406),
TELECABLE (folios 13124-13135) y EUSKALTEL (folios 13821-13835) también
denuncian esta condición.
La condición tipo 18 de la oferta mayorista señala: “el operador suministrará a la Entidad
Oferente, antes de iniciar su distribución, un ejemplar de todo el material publicitario,
promocional o de marketing que tenga intención de distribuir o comunicar, ya sea del
canal individualmente o paquetizado con otros productos del operador, con objeto de
recabar su autorización previa ((folios 152-153). La condición 18 también especifica en
el último párrafo, “que en ningún caso, el operador se podrá dirigir directamente a los
titulares originarios para obtener dichas autorizaciones” (folios 152-153).
ORANGE considera que esta exigencia es contradictoria con lo señalado en el Anexo de
condiciones particulares de Canal+ Series y de Canal+ Estrenos que establece, en su
condición 12, que “todo el material promocional del contenido incluido en el canal deberá
ser proporcionado por DTS (…). Las creatividades realizadas sobre dicho material
deberán ser aprobadas por el proveedor de contenidos e incorporar su copyright” (folios
407, 392, 13018, 13033).
Esta controversia ha sido resuelta mediante procedimiento de arbitraje (Arbitraje 3/2015).
El Laudo arbitral de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 21 de junio de
2016 señala que, si bien el compromiso 2.9 (h) no hace referencia explícita a la cuestión
publicitaria, sí señala que la propia TELEFÓNICA se ha comprometido a no introducir
limitaciones en la oferta mayorista de canales que vayan más allá de las que le han sido
impuestas por los proveedores de los contenidos incluidos en dichos canales.
Por tanto, subordinar a autorización previa de TELEFÓNICA el material publicitario,
promocional o de marketing del canal o de paquetes que lo contengan, así como
cualquier acción comercial a ellos vinculada, es desproporcionado y discriminatorio con
relación al compromiso adquirido por TELEFÓNICA con el proveedor del contenido
audiovisual, pues para TELEFÓNICA el compromiso de someter a autorización previa el
material sólo rige en caso de producción propia de este material de promoción.
71
A juicio del órgano arbitral sólo sería compatible con los compromisos contenidos en la
Resolución de 22 de abril de 2015, un sistema en el que TELEFÓNICA se obligue a
suministrar a todo operador de pago que adquiera los canales con contenido audiovisual
el material de promoción facilitado por su propietario y el operador de pago se obligue a
someter a autorización previa del titular originario del contenido cualquier material
publicitario creado por el propio operador que introduzca modificaciones en el material
de promoción suministrado por TELEFÓNICA, siempre que este titular originario se lo
exija a TELEFÓNICA expresamente y se indique al operador de televisión de pago el
punto de contacto con el titular originario del contenido del que se debe recabar la
autoría.
Oferta mayorista de julio de 2016
La nueva oferta mayorista ha eliminado la exigencia de autorización previa por parte de
TELEFÓNICA del material promocional de los contenidos incluidos en los canales
comercializados a nivel mayorista. La condición 17 de la oferta tipo de julio de 2016
señala que TELEFÓNICA suministrará a los operadores de televisión de pago todo el
material promocional del contenido incluido en los canales, debiendo estos operadores
respetar las restricciones y limitaciones incluidas en cada anexo de canal, de
conformidad con las condiciones que impongan los proveedores de contenidos.
Cualquier material promocional elaborado por el Operador que no cumpla las
restricciones y limitaciones previstas en el Anexo del Canal, será de su exclusiva
responsabilidad (folios 33624-33625).
5.3.4 Compromiso 2.9 (i)
El compromiso 2.9 (i) establece: “Los contratos firmados al amparo de esta oferta
mayorista de canales no podrán establecer condiciones sobre la forma de comercializar
a nivel minorista en España los canales adquiridos por terceros operadores de televisión
de pago, que podrán distribuirlos a los consumidores finales a la carta o de forma
empaquetada con otros canales del operador de televisión de pago, y empaquetados o
no con servicios de comunicaciones electrónicas”.
Oferta mayorista de julio de 2015
Los siguientes operadores, VODAFONE (folios 14394-14406), TELECABLE (folios
13124-13135) y EUSKALTEL (folios 13821-13835) denunciaron que las condiciones
particulares de algunos canales ofertados por TELEFÓNICA, contienen limitaciones
relacionadas con la comercialización de los mismos.
En particular, estos operadores se refieren a la exigencia de comercialización conjunta
de los canales de motor.
Oferta mayorista de julio de 2016
El 13 de julio de 2016 ORANGE denunció determinadas limitaciones que afectan a la
forma de comercializar a nivel minorista los canales adquiridos, lo que podría suponer
un incumplimiento del compromiso 2.9, apartado i.
En concreto. ORANGE señala que las condiciones aplicables al Canal “Movistar
Partidazo”, no permiten promocionar como gratis el canal, los contenidos o sus servicios
72
(folio 33560). Esta limitación no se aplicó en la oferta mayorista del canal similar en la
anterior temporada.
ORANGE también denunció que este tipo de limitaciones se aplicaba también a los
canales premium de cine y series (Movistar Estrenos, Movistar Series Xtra y Movistar
Series) en los que además se añade una restricción adicional, la limitación del precio a
cobrar por el decodificador para acceder a contenidos de calidad HD
101
.
Estas restricciones también fueron incluidas en el escrito que ORANGE remitió a la
CNMC el 19 de septiembre de 2016 y que dio lugar al expediente de arbitraje (Arbitraje
2/2016).
El laudo arbitral de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 15 de junio de
2017 señaló que la restricción sobre el precio de los decodificadores en los canales de
cine y series han sido impuestas por algunos proveedores por lo que estarían
justificadas. De hecho, estas restricciones ya se contemplaban en las condiciones
particulares del Canal+ Series incorporado en la oferta mayorista de 2015.
En cuanto a la prohibición que afecta al canal partidazo, el laudo arbitral de la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC de 15 de junio de 2017 señaló que había perdido
su objeto una vez que TELEFÓNICA modificó las condiciones particulares de Movistar
Partidazo, eliminado esta restricción, justo al inicio efectivo de las competiciones
futbolísticas nacionales.
5.3.5 Compromiso 2.9, apartado (j)
El compromiso 2.9 (j) señala:
“La oferta mayorista de canales propios Premium se hará en condiciones equitativas,
razonables, objetivas, transparentes y no discriminatorias (…)”.
Oferta mayorista de julio de 2015
Como ya se ha señalado, con fechas 2 de septiembre y 7 de octubre de 2015, ORANGE
remitió sendos escritos a la CNMC (folios 14110-14130 y 14686.14804) en los que, entre
otras cuestiones, denunciaba el incumplimiento del compromiso 2.9, apartado j, al incluir
en el anexo de las condiciones tipo (Oferta de Referencia del Servicio de Entrega de
Canales TV) de la oferta mayorista de canales de julio de 2015, la obligación de vincular
los dispositivos OTT de alta definición (HD)
102
al hogar del cliente (folio 93).
TELEFÓNICA justifica esta limitación por la necesidad de evitar que una cuenta de
usuario pueda ser utilizada por terceros no abonados.
La controversia fue resuelta mediante un procedimiento de arbitraje al que ya se ha
hecho referencia (Arbitraje 3/2015), estableciendo el laudo arbitral de la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC de 21 de junio de 2016 que la vinculación de los
dispositivos OTT-HD al hogar del cliente es una condición inequitativa que no es
compatible con lo previsto en este compromiso, en la medida en que TELEFÓNICA no
101
Movistar Estrenos (folios 33547 y 33550); Movistar Series Xtra (folios 33564 y 33566); y Movistar Series
(folios 33571 y 33573).
102
Televisores conectados, videoconsolas de juego como PlayStation o XBOX y Set-Top-Box OTT.
73
establece esta limitación en su oferta de servicios OTT a través de YOMVI
103
, y existen
mecanismos alternativos para controlar el fraude.
Además, VODAFONE (folios14394-14406 y 27895-27898) y TELECABLE (folios 13124-
13835) han denunciado falta de transparencia por desconocer los costes que se imputan
a los canales incluidos en la oferta mayorista y TELECABLE ha añadido que no se puede
aceptar la posibilidad de que TELEFÓNICA modifique los precios de los canales si éstos
se han enriquecido con contenidos que tengan un coste relevante, tal como viene
recogido en la cláusula 14 de las condiciones tipo de la oferta mayorista de 2015.
Oferta mayorista de julio de 2016
La Dirección de Competencia ha verificado que la nueva oferta mayorista de canales
propios premium lanzada por TELEFÓNICA en julio de 2016, no contempla esta
exigencia de vincular el dispositivo HD al hogar del cliente (folio 33600).
La posibilidad de que TELEFÓNICA modifique los precios de los canales se recoge
también en la cláusula 13 de la oferta mayorista de 2016.
5.3.6 Compromiso 2.9, apartado (k)
El compromiso 2.9, apartado k, señala:
“En el supuesto de que en la fecha de ejecución de la operación de adquisición de
DTS, esté en vigor alguno de los actuales contratos para la distribución de Canal+1
y Canal+Liga, que DTS haya suscrito con otros operadores de televisión de pago, la
entidad resultante se compromete a no modificar ni resolver anticipadamente
ninguno de dichos contratos y a otorgar a la contraparte los siguientes derechos (…):
- Prorrogar la duración del contrato hasta que haya transcurrido un (1) mes desde la
fecha de lanzamiento de la primera oferta mayorista (…);
- Resolver dicho contrato anticipadamente sin compensación alguna para DTS, salvo
lo devengado hasta la fecha.”
TELECABLE (folios 13124-13135) denunció el 23 de julio de 2015 que Canal+1 y Canal
+ Liga se mantendrían hasta el 31 de julio de 2015, sin que la oferta mayorista de futbol
(producto plenamente sustitutivo de estos canales) esté a esa fecha en condiciones de
accesibilidad para TELECABLE, por lo que se produciría un desfase temporal entre la
desaparición del canal y la incorporación de la Oferta Mayorista. Según este operador,
todo ello merma la competitividad a TELECABLE, desorienta al cliente y supone, al fin,
una ventaja competitiva para TELEFÓNICA.
103
Las especificaciones sobre este servicio están incorporadas en el Anexo II de las Condiciones
Generales del Servicio de Televisión “Movistar+” (folio 13744 -13746). En las últimas remisiones de estas
condiciones a la CNMC por parte de TELEFÓNICA realizadas el 17 de marzo (folios 27686-27738) y 11
de mayo de 2016 (28253-28294) las especificaciones del servicio YOMVI de MOVISTAR+ se mantienen
inalteradas.
74
5.4 Valoración del cumplimiento de los compromisos relacionados con la
oferta mayorista de canales, excepto fijación de precios y replicabilidad
5.4.1 Canales puestos a disposición y determinadas obligaciones
descritas en el Anexo 1
Compromiso 2.9 (apartados a, b, d, y anexo 1 apartados 3 y 4).
Tal como establece el compromiso 2.9 (a), TELEFÓNICA ha puesto a disposición de los
operadores de televisión de pago que emiten en España, todos los canales propios
premium que comercializa a nivel minorista.
Oferta mayorista julio 2015: Abono Fútbol, Abono Fútbol 1, Canal+ Estrenos, Canal+
Series, Movistar Moto GP y Movistar Fórmula 1.
Oferta Mayorista julio 2016: Movistar Partidazo, Movistar Moto GP, Movistar Fórmula
1, Movistar Estrenos, Movistar Series y Movistar Series Xtra.
Los criterios para definir un canal como premium vienen claramente descritos en el
compromiso 2.9 (d), por lo que la Dirección de Competencia no comparte la denuncia
104
efectuada al respecto por TELECABLE y EUSKALTEL, que parecen asimilar a premium
cualquier canal que DTS ofertaba con anterioridad a la operación de concentración. En
concreto, estas denuncias hacen referencia a los canales Sportmanía y Cine Español,
cuando claramente estos canales no están en la oferta minorista de TELEFÓNICA o no
incluyen contenidos premium, conforme a la definición de los compromisos.
Otra cuestión muy distinta, que se analizará en el apartado correspondiente, es la venta
al usuario final por parte de TELEFÓNICA, de canales premium empaquetados con otros
canales que no tienen la categoría de premium.
En lo que se refiere a los plazos para dar a conocer la oferta mayorista de julio de 2015,
como ya se ha señalado, TELEFÓNICA remitió el 5 de junio de 2015 a los operadores
de televisión de pago la primera oferta mayorista de canales
105
, es decir, antes de que
transcurrieran tres meses desde la fecha en que la operación de concentración
C/0612714 fuese firme en vía administrativa y con un mes de antelación a la
incorporación de dichos canales a su plataforma IPTV, tal como se indica en el anexo 1,
apartado 4 de los compromisos. La propia EUSKALTEL, que denuncia incumplimiento
de estos plazos, confirma que recibió por e-mail el 5 de junio de 2015 y por burofax el 8
de junio de 2015 esta oferta mayorista y TELECABLE, que también denuncia este hecho,
no aporta información sobre las fechas en las que ha recibido las ofertas mayoristas.
Además, una vez que TELEFÓNICA dispuso de todos los derechos de emisión
correspondientes a las competiciones de la Liga de Primera División de Fútbol y Copa
de S.M. el Rey, comunicó con fecha 21 de julio de 2015 a la Dirección de Competencia,
que había informado a los operadores de televisión de pago sobre la oferta mayorista de
los canales Abono Fútbol y Abono Fútbol 1. EUSKALTEL indicó que recibió la oferta de
104
Todas las denuncias de TELECABLE y EUSKALTEL que se valoran en este apartado (4.1.1.) están
incluidas en los siguientes escritos: TELECABLE, de 23 de julio de 2015 (folios 13124-13135) y
EUSKALTEL, de 25 de agosto de 2015 (folios 13821-13835).
105
Canal+ Cine, Canal+ Series, Movistar Moto GP y Movistar Fórmula 1.
75
los canales de fútbol el 16 de julio de 2015 por e-mail y al día siguiente por burofax y
TELECABLE tampoco aportó en este caso datos sobre la fecha de recepción de estas
ofertas mayoristas. Por tanto, contrariamente a lo señalado por TELECABLE y
EUSKALTEL, hay evidencias de que TELEFÓNICA ha cumplido los plazos establecidos
en el Anexo 1, apartado 4 de los compromisos.
Además, la denuncia de TELECABLE sobre la imposibilidad de acometer los trabajos
necesarios para poder acceder a los canales en el plazo establecido por TELEFÓNICA,
ha quedado sin efecto dado que este operador aceptó la adquisición de los mismos en
el plazo establecido, sin que TELECABLE haya acreditado que la adaptación de sus
sistemas le ha impedido temporalmente disfrutar de esos canales.
Asimismo, TELEFÓNICA ha publicado en su página web y ha remitido a la CNMC y a
los operadores de televisión de pago en los plazos establecidos, las condiciones tipo de
las dos ofertas mayoristas realizadas (incluyendo las condiciones técnicas y los anexos
particulares de los canales), así como sus sucesivas modificaciones y adaptaciones a lo
pactado con otros operadores, salvaguardando así el principio de transparencia y no
discriminación.
Sin perjuicio de determinadas condiciones que pudieran no ser compatibles con los
compromisos, y que son analizadas en el epígrafe correspondiente al compromiso que
se ve afectado, las condiciones tipo recogen la información necesaria para permitir a los
operadores acceder a los canales de la oferta mayorista (características técnicas de los
servicios, procedimientos para atender las solicitudes, precios o fórmulas de precios de
cada servicio, etc.). Por tanto, a juicio de la Dirección de Competencia, no se dispone de
indicios de que TELEFÓNICA haya incumplido lo establecido en el Anexo 1, apartado 3
de los compromisos.
Respecto a que TELEFÓNICA no ha dado la oportunidad de realizar una nueva selección
de canales una vez obtenidos los derechos de emisión de la Liga Nacional de Fútbol en
la temporada 2015/2016, según denuncian TELECABLE y EUSKALTEL, la Dirección de
Competencia no tiene constancia de que se haya denegado a estos operadores tal
posibilidad y ni TELECABLE ni EUSKALTEL han aportado evidencias que lo acrediten.
Además, ambos operadores adquirieron los canales de la oferta mayorista el 27 y 28 de
julio de 2015, momento en los que ya se habían ofertado todos los canales, incluido los
de fútbol, que como ya se ha indicado, fueron contratados por TELECABLE.
Ahora bien, como ya se ha indicado, las condiciones tipo de las dos ofertas mayoristas
(julio de 2015 y julio de 2016) señalan en su condición sexta “en ningún caso se permitirá
modificar la configuración de los canales elegidos por parte de un operador de televisión
de pago”.
Sin perjuicio de que los compromisos establecen claramente que el periodo de licencia
del canal será de un año o una temporada para los canales que incluyan eventos
deportivos (anexo 1, apartado 4), la imposibilidad de cancelar anticipadamente los
contratos, junto con la ya comentada dificultad de compatibilizar la adquisición de los
canales de motor con la adquisición de los canales de cine o series, dados los distintos
periodos de comercialización, equivale a excluir de facto la posibilidad de adquirir los
canales de motor por parte de otros operadores de televisión de pago, que deberán
decidir entre adquirir estos canales con una antelación de ocho meses a su emisión,
76
renunciando durante ese periodo a disponer del número máximo de canales permitido
en la oferta mayorista, o adquirir los canales de motor a partir de julio de cada año
emitiendo la temporada incompleta, lo que desincentiva su adquisición por parte de los
clientes actuales o potenciales.
No obstante, dado que en la primera oferta mayorista ningún operador contrató Movistar
Fórmula 1 ni Movistar Moto GP, y que TELEFÓNICA ha mostrado su disposición a
resolver este problema alcanzando un pacto con VODAFONE y la incorporación en la
segunda oferta mayorista de julio de 2016 de una modificación en las condiciones
particulares de acceso a Movistar Fórmula 1 y Movistar Moto GP, permitiendo que se
puedan adquirir los derechos de emisión de estos canales para la temporada completa
si los operadores que lo soliciten renuncian a la emisión de Movistar Estrenos, con el fin
de no superar el umbral del 50%, la Dirección de Competencia considera que no se ha
negado a ningún operador de televisión de pago que haya mostrado su intención de
contratar los canales de motor el acceso a los mismos.
Todo ello sin perjuicio de que el laudo arbitral de la Sala de Competencia del Consejo de
la CNMC de 15 de junio de 2017 en el arbitraje 2/2016, iniciado a solicitud de ORANGE,
haya clarificado que la anterior rescisión anticipada para dar el salto a la contratación de
temporadas completas de los canales de motor debe extenderse también a los
operadores que contratan los canales de series de la oferta mayorista.
Por otro lado, cabe señalar que la Dirección de Competencia ha detectado que la
redacción de la condición tipo (5) de la oferta mayorista de 2016, es ambigua y puede
inducir a confusión.
La condición tipo 5 señala “La Entidad Oferente publicará una nueva Oferta Mayorista
Global de Canales el 1 de julio de cada año o cuando la Entidad Oferente cambie su
oferta minorista incorporando o retirando canales sujetos a esta Oferta Mayorista”.
Dado que TELEFÓNICA ha firmado contratos con otros operadores de televisión de pago
que han adquirido canales con una vigencia determinada que figura en las condiciones
particulares de cada canal, la Dirección de Competencia entiende que TELEFÓNICA se
está refiriendo a la posible retirada de canales no adquiridos por terceros, cuyos
derechos de emisión hayan expirado y no hayan sido renovados. Con objeto de que no
haya lugar a interpretaciones erróneas, la Dirección de Competencia entiende que
TELEFÓNICA deberá recoger esta matización en las condiciones tipo de las nuevas
ofertas mayoristas que emita en el futuro.
Sobre la negativa de TELEFÓNICA a negociar las condiciones de la oferta mayorista de
canales, hecho denunciado por VODAFONE, TELECABLE y EUSKALTEL, la Dirección
de Competencia considera que el análisis de la compatibilidad o incompatibilidad de las
actuaciones de TELEFÓNICA con los compromisos se debe hacer a la vista del resultado
de dicha negociación en el marco del expediente de vigilancia. Asimismo, los
compromisos contemplan la resolución de las divergencias surgidas entre las partes en
el proceso negociador a través del procedimiento arbitral (compromiso 5).
En cualquier caso, no debe confundirse lo señalado en el Anexo 1, apartado 3, que
permite que un operador pueda libremente pactar otras condiciones con TELEFÓNICA
siempre que no sean discriminatorias y se de transparencia al contenido pactado, con la
77
obligación de TELEFÓNICA de aceptar las condiciones solicitadas por otros operadores.
TELEFÓNICA puede libremente denegar condiciones planteadas por sus competidores,
siempre que ello no suponga contradecir los compromisos asumidos.
En definitiva, la Dirección de Competencia considera que no se dispone de indicios de
que TELEFÓNICA haya incumplido de forma sustancial sus obligaciones de puesta a
disposición de los operadores de televisión de pago que emiten en España de todos los
canales propios premium que comercializa a nivel minorista, en el plazo establecido en
los compromisos, ni se dispone de indicios de que haya incumplido las obligaciones de
envío de información y otras obligaciones contempladas en el Anexo 1, apartados 3 y 4.
Todo ello sin perjuicio de las modificaciones que se han introducido o se deben introducir
en las condiciones tipo y condiciones particulares de esta oferta mayorista, a fin de
ajustarlas de forma más adecuada a lo previsto en los compromisos.
5.4.2 Obligatoriedad de ofertar en el mercado mayorista canales
lineales y servicios SVOD.
Compromiso 2.9 apartados (c, y g) y anexo 2 (apartado 2.1.c)
TELEFÓNICA está obligada a ofertar a otros operadores de televisión canales propios
premium y servicios asimilados (SVOD) y deberá enviar a los proveedores de contenidos
con los que haya suscrito contratos con anterioridad a la entrada en vigor de los
compromisos, un escrito en el que otorgue la posibilidad de sublicenciar los derechos
adquiridos modificando aquellos contratos que actualmente no lo permiten.
Según la información disponible, TELEFÓNICA ha enviado en plazo los escritos
mencionados, si bien se ha limitado a solicitar autorización para revender los canales
lineales, sin hacer referencia a la posibilidad de sublicenciar contenidos individuales para
su emisión en la modalidad de SVOD, y lo ha justificado por el hecho de no comercializar
a nivel minorista un servicio SVOD de contenidos premium.
En su lugar, TELEFÓNICA ha emitido los contenidos de series adquiridos para su
emisión en SVOD únicamente a los abonados al canal lineal y los ha equiparado a un
servicio de catch-up.
TELEFÓNICA parece querer asimilar la emisión de los contenidos en modalidad SVOD
a la emisión en catch-up, sobre la base de que algunos proveedores no limitan el periodo
de disponibilidad de los contenidos adquiridos para emitir en catch-up y por el hecho de
que estos contenidos solo pueden visualizarse por los abonados al canal lineal y no
requieren de un pago adicional.
Sin embargo, a juicio de la Dirección de Competencia, ninguno de los anteriores
argumentos puede servir para asimilar derechos de emisión en la modalidad de catch-
up a derechos de emisión en SVOD.
Como ya se ha señalado, ni de la literalidad de los contratos, donde en muchos de ellos
no se licencian derechos de catch-up sino de SVOD integrado, ni de la forma de emitir
los contenidos (pases ilimitados, tiempo transcurrido entre el último pase de emisión
lineal y fecha última de disponibilidad de catch-up superior a uno-dos años, y en
ocasiones acceso a los contenidos sin haberse emitido previamente en modalidad lineal)
puede deducirse que se trate de un servicio de catch-up.
78
A juicio de la Dirección de Competencia, no puede considerarse catch-up la emisión de
títulos para los que ha transcurrido un largo periodo de tiempo entre la emisión del último
pase lineal y la fecha de disponibilidad última de la emisión en catch-up (en este caso se
encuentran un […]% de los títulos emitidos).
Además, el servicio de catch-up se encuentra vinculado a la emisión lineal y los
contenidos disponibles en catch-up tienen que haberse emitido, anterior o
simultáneamente, en emisión lineal por el mismo operador”, ya que se trata de un servicio
indisociable a la oferta de programación lineal.
Por tanto, no puede defenderse que la emisión de contenidos audiovisuales que no son
emitidos previa o simultáneamente en modalidad lineal son emisiones de catch-up. La
propia TELEFÓNICA ha reconocido que en algunos casos ha hecho uso de servicios
SVOD y los ha añadido a los contenidos de catch-up asociados al Canal+ Series. Entre
ellos se encuentran importantes series como: […].
Según TELEFÓNICA, el número de contenidos emitidos en modalidad catch-up sin
haber sido previamente emitidos en modalidad lineal tiene carácter residual. Sin
embargo, a juicio de la Dirección de Competencia, se trata de series de gran audiencia,
por lo que la cuota que alcancen en términos de número de contenidos respecto del total
de series emitidas por TELEFÓNICA no es un elemento representativo de la importancia
de estas series para los consumidores.
Tampoco puede defenderse que por el mero hecho de que los contenidos emitidos en
modalidad SVOD estén disponibles únicamente a los abonados al canal lineal, deban
considerarse emisiones en modalidad catch-up. Como se ha mencionado, hay contratos
que licencian claramente servicios de SVOD stand-alone, que permiten su emisión sin
coste adicional para el abonado, y la propia TELEFÓNICA comercializa un servicio de
SVOD de títulos de librería que no puede ser adquirido de forma independiente, y no por
ello se considera un servicio de catch-up.
Como ya se ha indicado, los contratos definen el servicio SVOD como la puesta a
disposición del público de una serie de títulos sujeto al pago de una suscripción o cuota
periódica, vinculada o no a una cuota de televisión de pago, de una serie de obras que
permita visualizarlas en el momento que el cliente elija. Es importante la matización que
en estas definiciones se recogen (vinculada o no a una cuota de televisión de pago), no
pudiendo, por tanto, considerar que solo por no pagarse un gasto adicional al de la
suscripción lineal, deba asimilarse el servicio SVOD a un servicio de catch-up.
En definitiva, a juicio de la Dirección de Competencia, TELEFÓNICA ha diseñado una
estrategia para evitar la prestación de un servicio minorista SVOD stand-alone de
contenidos premium (que sí prestaba con anterioridad a la operación de concentración),
que estaría obligada a poner a disposición del resto de operadores de televisión,
realizando de forma consciente una interpretación del significado de las distintas
ventanas de emisión totalmente alejada de la realidad.
Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta que la mayoría de los contratos suscritos
con las majors no diferencian los contenidos según la modalidad de emisión adquirida
(SVOD integrado o SVOD stand-alone), que los propios contratos ligan la emisión en la
modalidad SVOD integrada a la emisión lineal, que TELEFÓNICA ha puesto a
79
disposición de los operadores de televisión que han adquirido los canales de la oferta
mayorista de series los contenidos emitidos en modalidad SVOD para ser emitidos en
las mismas condiciones que TELEFÓNICA, y que los distribuidores de contenidos no
suelen autorizar la sublicencia de contenidos individuales, la Dirección de Competencia
considera que no se dispone de indicios de incumplimiento sustancial por parte de
TELEFÓNICA de los compromisos 2.9 c) y g).
5.4.3. Determinadas condiciones de comercialización de la oferta
mayorista. Compromiso 2.9 (apartados e, f, h, i, j, k)
El compromiso 2.9 (e) establece que TELEFÓNICA deberá permitir contratar sus canales
propios premium a la carta, al menos a los clientes finales del paquete de televisión de
pago básico más contratado en la plataforma IPTV de televisión de pago.
Sin embargo, sólo es posible contratar en el mercado minorista canales premium de
TELEFÓNICA a la carta a partir de productos trío (teléfono fijo+banda ancha
fija+televisión), pero este tipo de productos es contratado por un número muy reducido
de clientes. Además, no es posible contratar estos servicios vía internet y la presentación
de TELEFÓNICA enviada como prueba de que esta contratación es posible mediante
venta asistida, se refiere a la contratación de servicios de televisión vía satélite.
En cuanto a la página web a la que TELEFÓNICA se remite donde figura un número de
teléfono para contratar canales individuales, se trata de una página de imposible o muy
difícil localización dentro de la página web principal de comercialización de la televisión
de pago IPTV de TELEFÓNICA, y a la que contrariamente a lo afirmado por
TELEFÓNICA, sus comerciales no facilitan el acceso, por lo que la contratación de
canales premium individuales se torna inviable en la práctica para la mayor parte de los
clientes.
A estos efectos, es indiferente la relación jurídica que mantenga TELEFÓNICA con las
oficinas que comercializan sus productos, dado que la estrategia comercial la marca la
propia TELEFÓNICA. Además, dos de las sedes comerciales que fueron visitadas por
las funcionarias de la CNMC, son gestionadas por empresas pertenecientes al grupo
TELEFÓNICA.
Los productos básicos (productos que no incluyen por defecto canales premium) más
contratados de la plataforma de IPTV de TELEFÓNICA son los llamados Fusión+ (antes
Fusión Alto Valor), y ha quedado acreditado en las visitas realizadas a las oficinas
comerciales de TELEFÓNICA, a través del número de atención al cliente de esta
Compañía y mediante el acceso al sistema de contratación vía internet de TELEFÓNICA,
que los canales premium de TELEFÓNICA no pueden ser contratados de forma
individual a partir de estos productos Fusión+ básicos, sino que deben ser contratados
de forma empaquetada por módulos temáticos que incluyen varios canales (cine, series,
motor y fútbol).
A partir de agosto de 2016, TELEFÓNICA dispone de un único canal propio premium de
fútbol (Movistar Partidazo) y el cliente que quiera adquirirlo debe obligatoriamente
contratar un paquete superior al paquete básico Fusión+ (Fusión+2, Fusión+2 Premium
Extra, o Fusión+4 Premium Extra). Ninguno de estos tres servicios se corresponde con
un paquete básico de contratación.
80
TELEFÓNICA no ha aportado en sus alegaciones de 31 de octubre de 2017 nueva
información que permita verificar la posibilidad de contratar de forma clara canales
premium individuales en la plataforma IPTV a partir del producto básico más contratado
(Fusión+), durante el periodo julio 2015 a julio 2017. Al contrario, los documentos a los
que remite TELEFÓNICA (página web de contratación de servicios de televisión de pago)
vuelven a confirmar que no es posible contratar estos canales premium a la carta a partir
de productos Fusión y que solo podrían ser contratados a través de un teléfono que figura
en una página web de difícil acceso, a la que, contrariamente a lo que afirma
TELEFÓNICA, sus comerciales no facilitan el acceso.
TELEFÓNICA únicamente habría justificado la necesidad de comercializar
conjuntamente los canales Movistar Moto GP y Movistar Fórmula 1 para los clientes que
soliciten acceder a éste último canal, por la obligatoriedad recogida en el contrato de
adquisición de los derechos de emisión de Fórmula1
106
. Pero si un cliente quiere acceder
únicamente al canal Movistar Moto GP, TELEFÓNICA debería ofrecerlo a la carta al
menos para los clientes que tienen contratado el paquete básico Fusión+ alta velocidad
y, sin embargo, TELEFÓNICA no permite esta opción.
El mensaje enviado por TELEFÓNICA del foro Movisfera (folio 44795) como prueba de
que este tipo de contratación es posible, está fechado en agosto de 2017 y en este
informe se han analizado las actuaciones de TELEFÓNICA hasta el 20 de julio de 2017.
Además, el usuario contrata a la carta el canal Partidazo a través del producto Fusión+2
Ficción, que no es un paquete básico, ya que incluye por defecto canales premium y se
comercializa a un precio superior al paquete básico del producto Fusión+. Asimismo,
esta contratación no se ha efectuado a través de la aplicación informática de
TELEFÓNICA y el usuario pone de manifiesto la dificultad en la contratación de canales
premium a la carta, como se desprende del texto del mensaje: “al final lo he conseguido
hacer a través del 900 104 373 (…) el comercial que me atendió lo ha hecho en 5 minutos
sin ningún problema”.
Si con posterioridad a enero de 2017, a raíz de conocer TELEFÓNICA la investigación
llevada a cabo por dos funcionarias de la CNMC, esta empresa ha dado nuevas
instrucciones a sus comerciales para facilitar la contratación a la carta de sus canales
premium, este operador está reconociendo implícitamente que con anterioridad no se
facilitaba esta contratación.
La Dirección de Competencia considera legítimo que TELEFÓNICA promueva una
estrategia comercial que incentive la comercialización minorista empaquetada de sus
canales premium, y sin que necesariamente deba hacer una promoción activa de la venta
individualizada de estos canales, sí está obligada a permitir a los usuarios que puedan
acceder a los mismos de forma individualizada, facilitando su contratación tanto a través
de su plataforma online, sus descodificadores, así como vía telefónica o de forma
presencial en las tiendas que comercializan sus servicios.
En este sentido, la Dirección de Competencia entiende que el compromiso 2.9.e) obliga
a TELEFÓNICA a permitir la contratación a la carta de los canales premium de su oferta
106
Contrato de 12 de febrero de 2014 (folios 3068).
81
mayorista por sus clientes finales del paquete de televisión de pago básico más
contratado en la plataforma IPTV de televisión de pago, por las mismas vías en los que
estos canales se comercializan de forma empaquetada a estos clientes. Y estas vías
incluyen la plataforma online, los descodificadores, la vía telefónica (incluido el número
1004) y las tiendas que comercializan sus servicios.
A estos efectos, es especialmente significativo que TELEFÓNICA si permite la
contratación a la carta de otros canales, como Toros o Playboy TV, a través de estas
vías, por lo que su política de comercialización de canales a la carta no sería consistente
para todos los canales.
Si se aceptase el comportamiento de TELEFÓNICA en el periodo analizado, este
compromiso estaría vacío de contenido, al obstaculizar TELEFÓNICA de forma indebida
la contratación a la carta de los canales premium de la oferta mayorista.
Las cifras de altas en canales premium a la carta remitidas por TELEFÓNICA, muestran
efectivamente una tendencia creciente de la contratación individual de estos canales,
pero a juicio de la Dirección de Competencia, este tipo de contratación es todavía
marginal en comparación con las cifras totales de abonados a estos canales en la
plataforma IPTV, proporcionadas trimestralmente por TELEFÓNICA a la CNMC. En
concreto, en septiembre de 2017, el número de abonados a la carta en la plataforma
IPTV representa todavía menos del […]% en el canal Movistar Partidazo, y porcentajes
inferiores al […]% en el resto de canales premium (folio 44686).
La dificultad de contratar canales individuales a partir del producto básico más contratado
(Fusión+) cobra importancia por la diferencia de precios entre un canal individual y un
paquete de canales.
En el caso del fútbol, con anterioridad a julio de 2016, TELEFÓNICA comercializaba
conjuntamente el paquete fútbol (Canal+ Liga, Canal+ Partidazo y otros acontecimientos
futbolísticos) a 25 euros, mientras que estos dos canales tenían un precio individual de
13,50 euros y 9,50 euros respectivamente. Con posterioridad, Movistar Partidazo se
comercializa a un precio de 10 euros, mientras que la diferencia de precio entre contratar
Fusión+ (50 Mb) y Fusión+2 (obligatorio para acceder a Movistar Partidazo) es de 30
euros con ADSL y de 40 euros con Fibra. Si bien es cierto que este último paquete tiene
prestaciones adicionales de banda ancha fija y móvil, el cliente ve reducida su capacidad
de elección y debe obligatoriamente aceptar mayores prestaciones y un incremento de
precio considerable.
Los canales premium de cine y series también se venden de forma empaquetada a un
precio superior al de los canales individuales.
Por tanto, la Dirección de Competencia considera que TELEFÓNICA podría estar
incumpliendo el compromiso 2.9 (e), tanto en relación con los canales de la oferta
mayorista de julio de 2015, como en relación con los canales de la oferta mayorista de
julio de 2016.
En todo caso, TELEFÓNICA ha manifestado, con fecha 11 de diciembre de 2017, su
compromiso de tener disponible a lo largo del mes de enero de 2018, en su página web,
la posibilidad de acceder a sus canales premium a la carta a partir del paquete básico
más contratado en la plataforma IPTV (Fusión+Fútbol).
82
Efectivamente, a fecha 26 de diciembre de 2017, la página de inicio de la web de Movistar
informa sobre la posibilidad de adquirir canales premium a la carta a través de venta
asistida por el teléfono 900 200 477.
Sin embargo, TELEFÓNICA no ha acreditado que esta contratación a la carta esté
disponible a través de otras vías (plataforma online, descodificadores, 1004 o tiendas
físicas), en las que sí es posible contratar los canales premium empaquetados u otros
canales a la carta, como Toros o Playboy TV.
El compromiso 2.9 (f) establece limitaciones sobre el número de canales que pueden ser
adquiridos por operadores de televisión de pago en dicha oferta mayorista (50%), y las
condiciones en las que se pueden ofertar versiones adaptadas de dichos canales.
De acuerdo a lo estipulado en este compromiso, TELEFÓNICA ha puesto a disposición
del resto de operadores de televisión de pago, tanto en la oferta mayorista de julio de
2015 como en la de julio de 2016, todos los canales premium propios que comercializa
a nivel minorista, y los operadores han podido adquirir el 50% de dichos canales. Dentro
de ambas ofertas mayoristas TELEFÓNICA ha incluido, tal como establece el
compromiso 2.9 (f), los canales que contienen partidos de Liga de Primera División de
Fútbol y Copa de S.M. el Rey de Fútbol, que contrariamente a lo que sostiene ORANGE
en su demanda de arbitraje (Arbitraje 2/2016) y de acuerdo a lo manifestado por el
Consejo de la CNMC en el Laudo de 15 de junio de 2017, deben computar de cara al
cálculo del 50% ya que no han superado por sí mismos dicho límite.
En lo que se refiere a la prohibición de sublicenciar los canales adquiridos por los
operadores de televisión de pago (condición tipo 11), hecho denunciado
107
por
VODAFONE, TELECABLE y EUSKALTEL, la Dirección de Competencia no lo considera
un incumplimiento de los compromisos, porque efectivamente se está permitiendo que
las empresas de un mismo grupo adquieran canales de la oferta mayorista de
TELEFÓNICA (caso de VODAFONE cuando adquirió ONO), siempre que no se supere
el 50% de los canales ofertados a nivel de grupo y lo único que se exige es notificarlo a
TELEFÓNICA.
La condición tipo 2 es clara al respecto: “En el caso de que dos o más operadores de
Televisión de Pago mediante cualquier forma de asociación o acuerdo tuviesen la
intención de coordinar o complementar de forma activa frente al consumidor final su
oferta minorista de Televisión de Pago, estarán obligados a comunicárselo formalmente
a la Entidad Oferente y actuarán a todos los efectos respecto de esta oferta como un
solo adquirente, en particular en lo que afecta al cómputo del límite del 50% de canales
a los que tiene acceso, según se determina la condición 6 de estas Condiciones Tipo”.
Tampoco considera la Dirección de Competencia que el desglose de los canales de
fútbol de la primera oferta mayorista sea incompatible con los compromisos, tal como
denunciaron TELECABLE y EUSKALTEL, especialmente porque era una práctica
habitual con anterioridad a la operación de concentración. De hecho, DTS emitía los
107
Todas las denuncias relacionadas con este compromiso 2.9 (f) se incluyen en los siguientes escritos:
VODAFONE (folios 14394-14496 y 27895-27898); TELECABLE (folios 13124-13135) ; EUSKALTEL (folios
13821-13835) ; ORANGE (folios 14110-14130.
83
partidos de Liga en dos canales: Canal+ 1 que incluía un partido por jornada de Liga de
fútbol de primera división, y Canal+ Liga, que incluía ocho partidos por jornada.
El desglose de los canales de series de la segunda oferta mayorista, también es
compatible con los compromisos, según el laudo de 15 de junio de 2017 en el Arbitraje
2/2016). La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC señala que TELEFÓNICA
tiene un amplio margen de libertad para configurar su oferta mayorista de acuerdo con
sus intereses, en la medida en la que disponga de los derechos correspondientes, y que,
dadas las circunstancias que rodean la oferta mayorista de julio de 2016, la pretensión
de ORANGE de unificar los canales de series premium es desproporcionada y supone
una injerencia en la estrategia de la compañía que trasciende a los compromisos
asumidos por TELEFÓNICA en el marco de la operación de concentración.
Según indica TELEFÓNICA, sin que haya sido desmentido por ningún operador de
televisión, no se han producido versiones adaptadas de ninguno de los canales de ficción
(Canal+ Estrenos y Canal+ Series) de la oferta mayorista de julio de 2015 ni de la oferta
mayorista de 2016 (Movistar Estrenos, Movistar Series y Movistar Series Xtra). Tampoco
se han modificado las señales de los canales Movistar Moto GP y Movistar Fórmula 1 en
las dos ofertas mayoristas realizadas hasta la fecha, ni la señal del canal Movistar
Partidazo ofertado en julio de 2016. Por lo tanto, todos los operadores que han adquirido
dichos canales han emitido el mismo canal lineal que TELEFÓNICA (excluyendo las
autopromociones), conforme a los compromisos y las condiciones particulares de la
Oferta Mayorista.
Por el contrario, como ya se ha indicado, en la oferta mayorista de julio de 2015, los
canales de fútbol fueron entregados con señal diferenciada respecto de la emitida por
TELEFÓNICA y se incluyeron puntualmente autopromociones de TELEFÓNICA. En
relación con este asunto, el laudo emitido el 21 de junio de 2016 por la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC en el procedimiento de arbitraje 3/2015 estimó
que procedía retirar la publicidad de los canales Abono Fútbol y Abono Fútbol 1 sin coste
para los operadores de televisión de pago, dado que TELEFÓNICA había decidido
unilateralmente entregar versiones adaptadas de estos canales, por lo que la retirada de
su publicidad no suponía mayores gastos.
Por último, la conservación de la marca comercial de la entidad resultante en los canales
ofertados a otros operadores de televisión de pago tampoco puede considerarse un
incumplimiento de los compromisos. Esta cuestión ha sido abordada en el Arbitraje
2/2016, iniciado a solicitud de ORANGE, y la Sala de Competencia del Consejo de la
CNMC ha concluido en el laudo arbitral de 15 de junio de 2017 que el uso de la marca
Movistar por parte del operador propietario de dicha marca es una decisión de política
comercial que TELEFÓNICA es libre de asumir y que, además, está en línea con (i) el
uso de su propia marca por parte de otros proveedores de contenidos (como por ejemplo
Fox o Disney); (ii) con la práctica existente en otros países (BT Sport en el Reino Unido);
e incluso (iii) con la denominación comercial empleada por Orange en Francia a la hora
de ceder contenidos a terceros (Orange Cinéma et Séries, OCS). El órgano arbitral
también señala que la edición de una versión adaptada de sus canales es una facultad
de TELEFÓNICA y no un derecho de los operadores de pago que adquieren dichos
canales.
84
A la vista de lo anterior, sin perjuicio de que TELEFÓNICA ha podido incumplir
puntualmente el compromiso 2.9 (f) en relación con los canales de fútbol de la oferta
mayorista de julio de 2015, al haber incluido publicidad sobre la programación de los
canales de fútbol de TELEFÓNICA y el logotipo de la compañía, en al menos dos
ocasiones, la Dirección de Competencia no dispone de indicios que justifiquen que este
incumplimiento sería lo suficientemente sustancial y reiterado como para recomendar la
apertura de un expediente sancionador contra TELEFÓNICA por esta cuestión.
El compromiso 2.9 (h) prohíbe a TELEFÓNICA introducir en los contratos de la oferta
mayorista de canales, restricciones que vayan más allá de las exigidas por los
proveedores de contenidos audiovisuales.
En relación con la denuncia
108
de VODAFONE sobre la emisión por parte de
TELEFÓNICA de un partido en ultra alta definición en noviembre de 2015 no puede
considerarse, a juicio de la Dirección de Competencia, un incumplimiento de este
compromiso, en la medida que se trataba de una emisión en pruebas de la que se informó
al resto de operadores.
Además, la Dirección General ha verificado que otro tipo de limitaciones impuestas por
TELEFÓNICA (número de dispositivos autorizados de Set-Top-Box y OTT) derivan de
los contratos firmados por esta compañía con los proveedores de contenidos y lo que no
se puede pretender, como sugiere VODAFONE, es que se permita a los operadores de
televisión de pago que emiten los canales editados por TELEFÓNICA, aplicar a los
contenidos adquiridos en exclusiva por TELEFÓNICA e incluidos en dichos canales lo
pactado por otros operadores.
Asimismo, las exigencias por parte de TELEFÓNICA de que los operadores que han
adquirido los canales de cine y series suministren determinada información
109
, está
justificada porque así lo exigen algunos proveedores de contenidos al afectar al reporte
de abonados y por tanto, al coste cobrado por el contenido licenciado (folios 28736,
28743, 28744). No obstante, como ya se ha señalado, la exigencia de suministrar parte
de esta información (clientes con multiroom y número de Set-Top-Box por cliente) no
estaría justificada y ha desaparecido de las condiciones de la segunda oferta mayorista.
Respecto a la negativa de TELEFÓNICA de suministrar canales propios en la oferta
mayorista a operadores que tengan incumplimientos en cualquier tipo de relación
comercial con la entidad oferente, es, a juicio de la Dirección de Competencia una
medida razonable, siempre y cuando no se utilice esta vía para denegar el acceso a sus
canales de forma arbitraria e injustificada. Hasta la fecha, no se tiene conocimiento de
que TELEFÓNICA haya hecho uso de esta cláusula.
Por el contrario, la exigencia de que los operadores de televisión de pago que han
adquirido canales en la oferta mayorista de TELEFÓNICA adelanten a esta compañía
108
Todas las denuncias relacionadas con el compromiso 2.9 (h) se incluyen en los siguientes escritos:
VODAFONE (folios 15706-15711 y 14394-14406); TELECABLE (folios 13124-13135) ; EUSKALTEL (folios
13821-13835) ; ORANGE (folios 14687-14707) y expediente de arbitraje 3/2015.
109
Número de clientes que acceden a catch-up, número de clientes que tienen multiroom y número de Set-
Top-Box por cliente.
85
todo el material promocional para su autorización previa, va más allá de las obligaciones
derivadas de los contratos suscritos con los proveedores de contenidos audiovisuales,
tal y como ha constatado el laudo de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
de 21 de junio de 2016 en el expediente Arbitraje 3/2015. De la lectura de estos contratos
se desprende que la autorización de las modificaciones sobre el material de publicidad
proporcionado corresponde, en su caso, a dichos proveedores.
Las condiciones generales aplicables a la oferta mayorista de 2016 no incluyen la anterior
exigencia y se limitan a exigir a los operadores de televisión de pago que respeten las
condiciones que impongan los proveedores de contenidos en materia de publicidad.
Por tanto, TELEFÓNICA podría haber incumplido el compromiso 2.9.h), al haber incluido
en las condiciones generales de la oferta mayorista de 2015 obligaciones a los
operadores de televisión de pago que no están justificadas de acuerdo a las obligaciones
adquiridas por TELEFÓNICA con sus proveedores de contenidos.
No obstante, la Dirección de Competencia considera que este incumplimiento no sería
lo suficientemente sustancial como para recomendar la apertura de un expediente
sancionador contra TELEFÓNICA por esta cuestión, especialmente porque la Dirección
de Competencia no tiene constancia de que los operadores adquirentes de los canales
de la oferta mayorista de julio de 2015 hayan solicitado la autorización previa de
TELEFÓNICA respecto a sus materiales promocionales.
El compromiso 2.9 (i) otorga libertad a los operadores de televisión de pago que han
adquirido canales premium de TELEFÓNICA, a la hora de comercializar en el mercado
minorista estos canales.
Las denuncias de algunos operadores
110
sobre la exigencia plasmada en las condiciones
particulares de comercialización en la oferta mayorista del canal Movistar Fórmula 1, de
comercializar de forma empaquetada este canal con Movistar Moto GP, no pueden ser
aceptadas porque como ya se ha señalado, la Dirección de Competencia ha verificado
que efectivamente es una exigencia impuesta por el proveedor de los derechos de
emisión de Fórmula1, en el supuesto de que el operador de televisión disponga de los
derechos de ambas competiciones (Fórmula 1 y Moto GP), sin perjuicio de que sí podrían
comercializar de forma individualizada el canal Movistar Moto GP
111
.
Por otra parte, ORANGE denunció que en las condiciones particulares aplicables a la
distribución del canal Movistar Partidazo remitidas a la CNMC el 13 de julio de 2016,
figura la prohibición de promocionar como gratis el canal, los contenidos o sus servicios
(folio 33560). Sin embargo, estas condiciones particulares fueron modificadas el 21 de
julio de 2016 y en ellas han desaparecido este tipo de prohibiciones (folios 33888-33896),
por lo que no han llegado a ser aplicadas. En el mismo sentido se pronuncia el laudo
arbitral de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 15 de junio de 2017 en
el expediente Arbitraje 2/2016.
110
VODAFONE (folios 14394-14406); TELECABLE (folios 13124-13135); EUSKALTEL (folios 13821-
13835).
111
Sin que la Dirección de Competencia tenga constancia de que a ningún operador se le ha denegado
esta opción. De hecho, OBWAN ha podido adquirir y comercializar de forma individualizada el canal
Movistar Moto GP, sin necesidad de adquirir o vincularlo con Movistar Fórmula 1.
86
En lo que se refiere a los canales premium de cine y series, las restricciones denunciadas
por ORANGE relativas a la prohibición de promocionar como gratis el canal y a la
limitación del precio a cobrar por los decodificadores, fueron examinadas en el
expediente de arbitraje 2/2016. Estas restricciones también figuraban en las condiciones
aplicadas a este tipo de canales en la oferta mayorista de julio de 2015, lo que motivó un
requerimiento de información por parte de la Dirección de Competencia a TELEFÓNICA
que fue respondido el 30 de junio de 2016 (folios 2389-2414). En su respuesta,
TELEFÓNICA indicó que son restricciones exigidas por los proveedores de contenidos y
se remitió a algunos contratos todavía vigentes que establecen estas limitaciones
112
. Por
tanto, se trata de restricciones compatibles con los compromisos. En el mismo sentido
se ha pronunciado la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC en el expediente
(Arbitraje 2/2016).
A juicio de la Dirección de Competencia, no es viable la propuesta de VODAFONE de
establecer diferentes condiciones según las limitaciones impuestas por cada proveedor,
dado el elevado número de contenidos que forman la parrilla de cada canal procedentes
de diferentes contratos, diferentes proveedores e incluso por la incertidumbre sobre los
contenidos que finalmente se van a emitir en función de las disponibilidades y de que
algunos contenidos pueden proceder de futuros contratos para los que se desconocen
los términos en los que finalmente serán suscritos.
Por tanto, con la información disponible, la Dirección de Competencia considera que no
dispone de indicios de que TELEFÓNICA haya incumplido con lo señalado en el
compromiso 2.9 (i) en el lanzamiento de ambas ofertas mayoristas de canales (julio de
2015 y julio de 2016).
El compromiso 2.9 (j) señala que la oferta mayorista de canales propios premium se hará
en condiciones equitativas, razonables, objetivas, transparentes y no discriminatorias.
La falta de transparencia alegada por VODAFONE y TELECABLE por desconocer los
costes de producción y contenidos incluidos en los canales ofertados por TELEFÓNICA,
no puede ser aceptada, porque se trata de información interna de la empresa o derivada
de contratos privados y, por tanto, potencialmente confidencial, cuyo conocimiento por
terceros podría perjudicar significativamente a las partes.
En todo caso, la CNMC ya ha abordado esta cuestión en la Resolución de 4 de mayo de
2017 en relación con el cálculo y distribución del coste mínimo garantizado de los canales
futbolísticos de la oferta mayorista de julio de 2015, en la que se pone de manifiesto que
esta revisión de los costes de adquisición y producción de los contenidos de los canales
premium de la oferta mayorista de TELEFÓNICA, a fin de verificar que se respeta lo
establecido en los compromisos de cara al cálculo de los precios mayoristas de los
canales, corresponde a la CNMC, y no a los demandantes de dichos canales de la oferta
mayorista.
Asimismo, la Dirección de Competencia, en el marco del expediente de vigilancia, ha
efectuado un análisis de estos costes de cara al análisis de los precios variables (coste
112
Contratos: […]
87
por abonado; CPA) que TELEFÓNICA ha aplicado a los canales de la oferta mayorista,
cuyo resultado se expone en el siguiente epígrafe.
No resulta eficiente ni práctico realizar este análisis con carácter previo al lanzamiento
de la oferta mayorista, como sugiere TELECABLE, porque en los canales de cine y series
no se conoce con exactitud todos los contenidos que van a ser incluidos, y algunos de
ellos puede que incluso no hayan sido adquiridos en el momento de lanzar la oferta
mayorista. Además, el precio final de muchos contenidos adquiridos está también
determinado por el número de abonados al canal de emisión de dichos contenidos en
distintos periodos de tiempo, por lo que no puede adelantarse el coste real de los
contenidos adquiridos. Para los canales con coste mínimo garantizado, tampoco es
posible conocer de manera fiable, al menos inicialmente, los costes de producción y los
ingresos de publicidad esperados.
En lo que se refiere a la posibilidad de aumentar los precios de los canales si éstos se
enriquecen con contenidos de mayor valor
113
, la Dirección de Competencia verificaría,
en su caso, la justificación de esta subida. En cualquier caso, este supuesto no se ha
llevado a la práctica durante la vigencia de las dos primeras ofertas mayoristas.
Por otra parte, el laudo arbitral de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de
21 de junio de 2016 en el expediente Arbitraje 3/2015 estableció que TELEFÓNICA no
puede incluir en las condiciones tipo de la oferta mayorista de canales de julio de 2015
(anexo Oferta de Referencia del Servicio de Entrega de Canales TV), la obligación de
vincular los dispositivos OTT de alta definición (HD) al hogar del cliente, cuando esta
obligación no afectaba a los clientes del servicio YOMVI de TELEFÓNICA. No obstante,
TELEFÓNICA ha eliminado esta restricción de las condiciones aplicables a la oferta
mayorista de canales propios premium lanzada en julio de 2016.
Por tanto, TELEFÓNICA podría haber incumplido el compromiso 2.9.j), al haber
condicionado de forma injustificada a sus competidores la forma de comercialización de
los canales de la oferta mayorista de julio de 2015, al establecer la obligación de vincular
los dispositivos OTT de alta definición (HD) al hogar del cliente.
No obstante, la Dirección de Competencia considera que este incumplimiento no sería
lo suficientemente sustancial como para recomendar la apertura de un expediente
sancionador contra TELEFÓNICA por esta cuestión, especialmente porque la Dirección
de Competencia no tiene constancia de que los operadores adquirentes de los canales
de la oferta mayorista de julio de 2015 hayan respetado esta condición y la misma ha
sido retirada en la oferta mayorista de julio de 2016.
El compromiso 2.9 (k) otorga a los operadores de televisión de pago que tengan
contratos de distribución vigentes con DTS para distribuir Canal+1 y Canal+ Liga, la
opción de prorrogar los contratos hasta que haya transcurrido más de un mes desde el
lanzamiento de la oferta mayorista de canales, o resolver estos contratos
anticipadamente sin compensación a TELEFÓNICA.
113
Condiciones Tipo (cláusula 14 en la oferta mayorista de 2015 y cláusula 13 en la oferta mayorista de
2016).
88
Sobre este asunto, TELECABLE sostuvo el 23 de julio de 2015 que habría un desfase
entre la desaparición de Canal+ Liga y la incorporación de este canal a sus plataformas
a través de la oferta mayorista de TELEFÓNICA (folios 13124-13135).
Sin embargo, el mismo TELECABLE ha manifestado que TELEFÓNICA mantendría
Canal+ 1 y Canal+ Liga hasta el 31 de julio de 2015, y las fechas de aceptación por parte
de TELECABLE de los canales sustitutivos fueron: Canal+ Estrenos (27 de julio de 2015)
y Abono Fútbol y Abono Fútbol 1 (28 de julio de 2015), es decir, todos con anterioridad
al 31 de julio de 2015.
Además, TELEFÓNICA indicó en su escrito de 31 de marzo de 2017 (folios 35963-
35965) que durante los meses de julio y agosto de 2015 siguió produciendo Canal+ 1 y
Canal+ Liga, por lo que, en principio, no habría habido desfase entre la desaparición de
los canales que tenía TELECABLE contratados con DTS y la incorporación a su
plataforma de los nuevos canales adquiridos a través de la oferta mayorista de
TELEFÓNICA, teniendo en cuenta que TELECABLE no ha aportado elementos que
indiquen lo contrario. En este mismo escrito, en el que se respondía a un requerimiento
de información sobre las fechas de emisión de Canal+1, TELEFÓNICA aporta datos
sobre las fechas de finalización de los contratos firmados con operadores de televisión
de pago de Canal+1, las fechas efectivas de cese de dichos canales y las fechas de
acceso a Canal+ Estrenos. En el caso de TELECABLE, cuyo contrato finalizaba el […],
el cese efectivo de Canal+1 se produjo el 31 de julio de 2015.
SEXTO.- Principios que deben regir la determinación del precio variable de cada
canal de la oferta mayorista de canales de televisión PREMIUM (Compromiso 2.9
(apartado j); anexo 1 (apartado 1); y anexo 2 (apartado 2.2))
6.1 Compromiso
El compromiso 2.9 (apartado j) establece: “La oferta mayorista de canales propios
Premium se hará en condiciones equitativas, razonables, objetivas, transparentes y no
discriminatorias conforme a lo previsto en el Anexo1…”.
Los principios y metodología de cálculo para determinar el precio de los canales
ofertados por TELEFÓNICA, descritos en el Anexo 1, se exponen de forma resumida en
los siguientes apartados.
6.1.1. Cálculo de los precios aplicables a los canales en la oferta
mayorista (Anexo 1, apartado 1)
a) Canales para los que existe un coste mínimo garantizado
Para los canales de Fútbol, Fórmula 1 y Moto GP, el precio del canal ofertado por
TELEFÓNICA en el mercado mayorista tendrá un precio fijo o coste mínimo garantizado
(CMG) y un precio variable por abonado final.
Tal como se señala en el Anexo 1, apartado 1.1, de los compromisos,
“El coste mínimo garantizado se corresponderá con un número máximo de cuotas
de abono mensuales por cliente residencial del canal. Para calcular dicho número
de cuotas de abono mensuales se calculará un Coste por Abonado (CPA)”.
89
El CPA estará orientado a costes y se calculará tomando como referencia los costes
devengados en cada temporada de los contenidos audiovisuales incluidos en dicho
canal mayorista y los costes directamente atribuibles a la edición del (teniendo en
cuenta los contenidos efectivamente incluidos los y costes de producción del canal),
descontando las estimaciones razonables de ingresos netos de la entidad
resultante asociados a dicho canal y no ligados con su comercialización mayorista
o minorista (i.e. publicidad televisiva incluida en el canal).
A partir de estos costes, se calcula un coste medio por abonado teniendo en cuenta
el número de abonados medios al canal en el año anterior (tanto los abonados
directos de TELEFÓNICA como los abonados indirectos a través de la oferta
mayorista) o una estimación razonable de los abonados medios previsibles que
tendrá el canal en la temporada en curso”.
[…]
A este coste medio por abonado se le añadirá una tasa de retorno razonable
114
[…]
Esta cantidad se dividirá entre el número de meses que dure la temporada de los
eventos deportivos incluidos en dicho canal para obtener el CPA máximo mensual
del canal
115
para el segmento residencial.
No obstante, la entidad resultante deberá aplicar CPA mensuales para el segmento
residencial, que sin ser superiores al citado precio máximo, permitan en todo caso
superar los análisis de replicabilidad […].
En el caso del segmento no residencial, el CPA se calculará conforme al criterio
"retail minus" sobre el precio minorista para el segmento no residencial de
Telefónica del canal correspondiente.
El número máximo de cuotas de abono recurrentes por cliente residencial del canal
del operador de televisión de pago, será el resultado de dividir, para cada operador,
el CMG (minorado por los ingresos mayoristas derivados de la comercialización en
el segmento no residencial) por el citado CPA mensual del canal para el segmento
residencial.
No obstante, la entidad resultante deberá aplicar CPA mensuales para el segmento
residencial, que sin ser superiores al citado precio máximo, permitan superar los
análisis de replicabilidad indicados en el apartado 2 del presente Anexo”.
Una vez completado el número máximo de cuotas por cliente residencial incluidas en el
CMG, se aplicará un precio variable que se determinará mes a mes y será “el CPA
multiplicado por el total de abonados del operador de televisión de pago que tengan
contratado el acceso al canal en cada mes, excediendo el número máximo de cuotas por
cliente residencial incluidas en el CMG atribuibles a dicho mes”.
114
Tasa de retorno que se corresponderá con el último Coste de capital Medio Ponderado (WACC) de
TELEFÓNICA aprobada por la CNMC.
115
CPA= [(Coste contenidos + Costes producción - Ingresos publicidad) / Número abonados] / número
meses*(1 + tasa de retorno).
90
Por consiguiente, el CMG que resulte para cada operador, tal como se indica en las
condiciones tipo (contraprestación económica) “otorgará al operador el derecho a un
número máximo de cuotas de abono recurrentes por cliente residencial del canal durante
el período de licencia aplicándose un precio variable (CPA) mensual por cliente medio
116
a partir de que se supere ese número de clientes.”
b) Canales para los que no existe un coste mínimo garantizado
La metodología de cálculo será exclusivamente la del precio variable en el mercado
mayorista de los canales propios premium de TELEFÓNICA para los canales sin un coste
mínimo garantizado, y difiere también según el segmento de demanda (residencial o no
residencial) al que se dirija en su acción de reventa el operador de televisión de pago
adquirente del canal mayorista. Estas cuestiones se desarrollan en el en el apartado 1.2
del Anexo 1 de los compromisos.
Clientes residenciales
“El precio variable se determinará mes a mes y será el resultado de multiplicar el coste
por abonado (CPA) por el número total de abonados del operador de televisión de pago
que tenga contratado el acceso al canal en cada mes.
El CPA estará orientado a costes y se calculará tomando como referencia los costes
devengados en el año natural directamente atribuibles a la edición del canal
mayorista (teniendo en cuenta los contenidos efectivamente incluidos y los costes
de producción del canal), descontando las estimaciones razonables de ingresos
netos de la entidad resultante asociados a dicho canal y no ligados con su
comercialización mayorista o minorista (i.e. publicidad televisiva incluida en el
canal).
A partir de estos costes, se calcula un coste medio por abonado teniendo en cuenta
el número de abonados medios al canal en el año anterior (abonados directos de
TELEFÓNICA como los abonados indirectos a través de la oferta mayorista) o una
estimación razonable de los abonados medios previsibles que tendrá el canal en el
año en curso”.
[…]
A este coste medio por abonado se le añadirá una tasa de retorno razonable
117
[…]
Esta cantidad se dividirá por 12 para obtener el CPA mensual máximo del canal.
Esta cantidad se dividirá entre el número de meses que dure la temporada de los
eventos deportivos incluidos en dicho canal para obtener el CPA máximo mensual
del canal
118
para el segmento residencial.
116
Se entenderá por clientes medios, el resultado de sumar los clientes del operador el primer y último día
de cada mes y dividirlo entre dos (2).
117
Tasa de retorno que se corresponderá con el último Coste de capital Medio Ponderado (WACC) de
TELEFÓNICA aprobada por la CNMC.
118
CPA= [(Coste contenidos + Costes producción - Ingresos publicidad) / Número abonados] / número
meses * (1 + tasa de retorno).
91
No obstante, la entidad resultante deberá aplicar CPA mensuales para el segmento
residencial, que, sin ser superiores al citado precio máximo, permitan superar los
análisis de replicabilidad indicados en el apartado 2 del presente Anexo”.
Clientes no residenciales
El precio de los canales no está orientado a costes y se calculará conforme al criterio
“retail minus” sobre el precio minorista para el segmento no residencial de TELEFÓNICA
del canal correspondiente.
6.2 Actuaciones
6.2.1 Información remitida por TELEFÓNICA a la CNMC (anexo 2,
apartado 2.2) y otras informaciones recibidas
La verificación por la CNMC de que el precio de los canales ofertados por TELEFÓNICA
a otros operadores de televisión de pago y los análisis de replicabilidad se ajustan a lo
que se establece en los compromisos, requiere disponer de una serie de información
descrita en el anexo 2 (apartado 2.2).
De acuerdo a lo dispuesto en el citado anexo, TELEFÓNICA ha remitido a la CNMC la
siguiente información:
Copia de los contratos de venta mayorista de canales propios (oferta de julio de
2015)
El 6 de agosto de 2015 cartas de aceptación de los operadores de televisión
de pago de las condiciones de la oferta (folios 13442-13502
119
)
El 13 de agosto de 2015 carta de aceptación de Orange para el Canal+ Series
(folios 13611-13616)
El 3 de mayo 2016 carta de aceptación de R Cable Galicia para adquirir Canal+
Series (folios 27979-28043)
Copia de los contratos de venta mayorista de canales propios (oferta de julio de
2016)
El 1 de agosto de 2016 cartas de aceptación de los siguientes operadores
(folios 34272-34311):
EUSKALTEL (Movistar Series, Movistar Series Xtra y Movistar Estrenos)
R CABLE GALICIA (Movistar Series, Movistar Series Xtra y Movistar
Estrenos)
TELECABLE ASTURIAS (Movistar Estrenos)
El 8 de agosto de 2016 cartas de aceptación de los siguientes operadores
(folios 34371-34421):
119
Canales Abono Fútbol 1 y Abono Fútbol (VODAFONE, TELECABLE, ORANGE, OPENCABLE, TOTAL
CHANNEL); Canal+ Estrenos (VODAFONE; TELECABLE; EUSKALTEL, R CABLE GALICIA); Canal+
Series (EUSKALTEL).
92
ORANGE (Movistar Series, Movistar Series Xtra y Movistar Partidazo)
TELECABLE (Movistar Partidazo)
VODAFONE (Movistar Partidazo)
EUSKALTEL (Movistar Series, Movistar Series Xtra y Movistar Estrenos).
(se había remitido con anterioridad).
El 7 de noviembre de 2016 contrato de prórroga del Canal+ Estrenos, ahora
Movistar Estrenos, con VODAFONE (folios 34974 – 34978)
El 14 de diciembre de 2016 carta de aceptación de OBWAN del Canal Movistar
Partidazo (folios 35340-35344)
Precios aplicados por la entidad resultante a los clientes finales de cada uno de
los canales que integran la oferta mayorista en cada una de las plataformas de
televisión de pago. Esta información se ha enviado junto a las condiciones
generales y particulares de los servicios de televisión prestados que figuran en
Anexo 2, apartado 1.1.b. (ver nota a pie de página nº 1).
El ejercicio contable descriptivo para la oferta mayorista de canales propios
premium se envía el 29 de mayo de 2015 (folios 114-117).
El 8 de junio 2016 TELEFÓNICA envió la contabilidad de costes del periodo (julio-
diciembre de 2015), a requerimiento de la Dirección de Competencia de fecha 13
de mayo de 2016 (folios 32413-32415). Con fecha 22 de junio de 2016, la
Dirección de Competencia solicitó a TELEFÓNICA información complementaria
relacionada con la contabilidad de costes, que fue remitida el 11 de julio de 2016
y que corrige algunos errores de la contabilidad de costes enviada anteriormente
(folios 33054-33512). El 7 de abril de 2017 TELEFÓNICA envió la contabilidad de
costes del periodo enero a julio de 2016 y de julio a diciembre de 2016 (folios
35983-35997) a requerimiento de la Dirección de Competencia de fecha 3 de
marzo de 2017.
Con carácter trimestral, número de abonados minoristas (directos) e indirectos
120
a los canales que componen la oferta mayorista, desglosando las distintas
modalidades contratadas por los abonados directos de la entidad resultante.
TELEFÓNICA remitió esta información de forma incompleta, ya que los datos se
presentaron desglosados por paquetes pero no por plataformas de televisión
121
.
Tras un requerimiento de información de 13 de mayo de 2016, TELEFÓNICA
remitió la información completa y corrigió errores de datos enviados con
anterioridad (folios 28738 y 32291). A partir de entonces, TELEFÓNICA ha
enviado regularmente la información relativa al número de abonados, tal como se
indica en el anexo 2, apartado 2.2 de los compromisos
122
.
120
Abonados directos (clientes de TELEFÓNICA) y abonados indirectos (clientes de los operadores de
televisión de pago que han adquirido los canales en la oferta mayorista).
121
Folios 23669-23673; 23558-23562; 26654-26656; 27001; 27875-27880
122
Folios 28738 y 32291; 34053-34058; 34880 – 34884; 35175; 35384-35385; 36188-36193.
93
Sobre este tipo de información cabe mencionar que ORANGE denunció la
obligación plasmada en las condiciones tipo de la oferta mayorista de julio de 2015
(condición 15), de suministrar mensualmente a TELEFÓNICA datos sobre el
número de abonados minoristas a los canales propios premium adquiridos en la
oferta mayorista para los que existe un coste mínimo garantizado. TELEFÓNICA
argumentó que se trataba de un dato esencial para valorar el coste de los canales
y llevar a cabo la facturación correspondiente. Además, TELEFÓNICA indicó que
el dato del número de abonados lo demanda la Liga Nacional de Fútbol Profesional
en el marco del vigente contrato de compraventa de derechos.
Esta cuestión fue sometida a arbitraje (Arbitraje 3/2015) y la Sala de Competencia
del Consejo de la CNMC, en su laudo arbitral de 21 de junio de 2016, concluyó
que para los canales en los que existe un coste mínimo garantizado, dado que
para el cálculo de este coste mínimo garantizado no se requiere conocer el número
de abonados mensuales al canal, sino el número de abonados del primer día del
último mes de la temporada anterior, en principio, no es necesario proporcionar
esta información mensualmente, hasta que no se supere la cuota máxima de
abonados cubierta por el CMG, que activaría la aplicación de una retribución
variable mes a mes. No obstante, dado que TELEFÓNICA debe enviar a la CNMC
trimestralmente esta información, el resto de operadores de televisión de pago
deberán remitir con la misma periodicidad a TELEFÓNICA el número de abonados
a los canales sujetos a CMG, bastando para el resto de meses con una
comunicación mensual referente a no haberse superado el número máximo de
cuotas de abono mensuales por cliente residencial incluido en el coste mínimo
garantizado del canal. A juicio del Consejo de la CNMC, dado los riesgos
comerciales que asume TELEFÓNICA al editar estos canales, resulta
perfectamente legítimo y consistente con los usos del mercado que disponga de
información de abonados, en la medida que esta información puede afectar a sus
decisiones futuras de edición del canal.
De acuerdo a lo anterior, TELEFÓNICA eliminó en las condiciones tipo de la oferta
mayorista de julio de 2016 (condición 14), la obligatoriedad de suministrar
mensualmente los datos sobre número de abonados a los canales sometidos a un
coste mínimo garantizado, siempre que no haya superado el número de cuotas
contenidas en el mismo (folios 33620-33621).
Otro aspecto relacionado con el número de abonados que ha sido objeto de
controversia, es la definición que figura en las condiciones tipo (3.2) de la oferta
mayorista de canales de julio de 2015 a efectos de calcular el precio de los canales
ofertados (folio 141).
En esta condición se señala “se entenderá por Abonados de Televisión de Pago, la
totalidad de clientes registrados del operador (residencial y Horecas) que reciban
cualquier servicio de televisión o que contraten o puedan contratar cualquier contenido
audiovisual, con independencia de que conlleve o no un precio o coste asociado
directamente a dicho servicio o contenido”.
Tanto VODAFONE (folios 14394-14406 y 27895-27898), como TELECABLE (folios
13124-13135) y EUSKALTEL (folios 13823-13835) denunciaron que los abonados que
94
se tienen en cuenta según la condición tipo (3.2) de la oferta mayorista de julio de 2015,
es irracional en la medida que se contabilizan todos los clientes registrados que reciban
o puedan contratar cualquier servicio de televisión, aunque este servicio no conlleve un
coste asociado.
A este respecto, TELEFÓNICA ha modificado las condiciones tipo en la oferta mayorista
de julio de 2016, cuya redacción recoge que solo podrán ser considerados abonados a
los efectos de calcular el precio de los canales ofertados por TELEFÓNICA “los clientes
registrados del operador (residencial y Horecas) que reciban cualquier servicio de
televisión o que contraten o puedan contratar cualquier contenido audiovisual, de forma
inmediata sin actuación en el domicilio del cliente, con independencia de que conlleve o
no un precio o coste asociado directamente a dicho servicio o contenido”.
Asimismo, VODAFONE señaló que no hay garantías de que TELEFÓNICA esté
reportando adecuadamente su número de abonados y el del resto de operadores.
Por otra parte, con el fin de determinar los componentes del precio de los canales
incluidos en la oferta mayorista y así poder verificar si el cálculo del precio de venta
variable de los canales en el mercado mayorista por TELEFÓNICA se ajusta a lo
establecido en los compromisos, la Dirección de Competencia ha enviado requerimientos
de información a TELEFÓNICA, a otros operadores de televisión de pago que han
adquirido canales de TELEFÓNICA en la oferta mayorista, y a la LNFP (párrafos 498 y
siguientes del Informe Parcial de Vigilancia).
Para una mejor comprensión, las cuestiones requeridas y respondidas en dichos
requerimientos que puedan ser de utilidad para explicar las discrepancias detectadas en
los cálculos de costes realizados por TELEFÓNICA, respecto de los realizados por la
Dirección de Competencia, se detallarán en los siguientes apartados.
Por último, se recibió el 19 de septiembre de 2016 respuesta de la Dirección
Telecomunicaciones y Sector Audiovisual a la petición de la Dirección de Competencia
de las contabilidades regulatorias del ejercicio 2014 Telefónica de España, S.A.U. y
Telefónica Móviles España, S.A.U. (Folios 34629-34652).
6.2.2 Coste por abonado (CPA) de los canales ofertados (anexo 1,
apartados 1.1 y 1.2)
a) Oferta mayorista de julio de 2015
Canales Abono Fútbol y Abono Fútbol 1
Los canales de fútbol de la primera oferta mayorista, Abono Fútbol y Abono Fútbol 1,
fueron los únicos canales sujetos a CMG contratados por operadores a la televisión de
pago. Como se establece en los compromisos (Anexo 1, apartado 1.1), y ha sido descrito
en el apartado 5.1.1 anterior, el CMG abonado por cada canal de fútbol (para la
temporada 2015-2016) actúa como una franquicia que da derecho a un número máximo
de cuotas de abono mensuales para el periodo temporal cubierto. El precio variable es
por tanto solo aplicado una vez que el número máximo de cuotas del operador se haya
agotado, siendo el precio variable mensual cargado a partir de entonces el resultado de
multiplicar el CPA aplicable por el exceso de cuotas en el mes correspondiente.
95
En el caso de los canales Abono Fútbol y Abono Fútbol 1, TELEFÓNICA no empleó el
coste medio por abonado (CPA) orientado a costes de acuerdo a la metodología
establecida en el Anexo 1, apartado 1.1.b, de los compromisos, sino que empleó, tal
como permite el mismo apartado 1.1.b, un CPA mensual diferente (‘CPA replicable’
123
)
para poder superar los análisis de replicabilidad o test exigidos en el Anexo 1, apartado
2, de los compromisos. El ‘CPA replicable’ deberá ser, en todo caso, inferior al CPA
máximo orientado a costes.
El análisis de vigilancia verificando la aplicación por TELEFÓNICA del CMG a los
operadores contratantes de los dos canales de fútbol de la primera oferta, dio lugar al
informe parcial de vigilancia de la Dirección de Competencia de 28 de septiembre de
2016, que fue elevado a la Sala de Competencia de la CNMC, resolviendo dicha Sala
con fecha 4 de mayo de 2017, que se deben realizar los ajustes señalados en el informe
parcial de vigilancia.
Como consecuencia de los ajustes a realizar derivados de dicha Resolución de 4 de
mayo de 2017, en el caso del canal Abono Fútbol 1, el CPA orientado a costes ha
resultado inferior al ‘CPA replicable’ que TELEFÓNICA empleó para el cálculo del
máximo número de cuotas y los test de replicabilidad
124
.
Ello fue así con la excepción del mes de julio de 2016, para el que TELEFÓNICA modificó
(folios 32901-32907) el CPA aplicable a dicho canal
125
hasta el fin de la vigencia del
contrato (31 julio 2016).
Canal+ Estrenos y Canal+ Series
TELEFÓNICA, de acuerdo a la fórmula establecida en los compromisos
126
, ha ofertado
en el mercado mayorista los canales premium de cine y series a un CPA para clientes
residenciales de (i) 5,45 euros (Canal+ Estrenos) y (ii) 2,36 euros (Canal+ Series). Estos
cálculos se efectuaron tomando como base los datos de coste de adquisición de
contenidos, costes de producción del canal, ingresos de publicidad y número de
abonados estimados a fecha 26 de agosto de 2015 (folios 13841-13878), dado que no
se podía utilizar como referencia el número de abonados medio a estos canales el año
anterior, pues dichos canales no existían con anterioridad a la oferta mayorista de julio
de 2015. La tasa de retorno utilizada fue el WACC de 2014.
Para clientes HORECAS (colectividades con ocupación temporal tales como, hoteles,
hospitales, residencias, cuarteles) el coste mensual por establecimiento aplicado ha sido
(i) para Canal+ Estrenos, para un mínimo de 20 televisiones, 14,38 euros y 0,024 euros
123
El CPA variable o ‘CPA replicable’ para el canal Abono Fútbol 1 fue de 6,70€ y el CPA variable para el
canal Abono Fútbol fue de 9,70€. (Folios 13446 y 13501).
124
En su respuesta de 11 de julio de 2016, Telefónica indicó que el CPA que derivaría de la asignación de
costes recogida en la propuesta de informe parcial de vigilancia de 11 de mayo de 2016 sería de 5,36
euros/mes.
125
El CPA del canal Abono Fútbol 1 en julio de 2016 fue establecido por TELEFÓNICA en 4,70 euros (folio
32907).
126
CPA = [(Costes contenidos + Costes producción canal - Ingresos publicidad) / número abonados] /12)
* (1+WAC).
96
adicionales por televisión/día que exceda de este mínimo de 20 televisores y (i) para el
Canal+ Series los valores anteriores son de 6,23 euros y 0,0104 euros respectivamente.
Los clientes no residenciales no se han considerado en el cálculo de CPA. Con
posterioridad se descontarán las cuotas residenciales equivalentes que generen los
abonados no residenciales
127
.
Para verificar si el precio aplicado en la oferta mayorista de estos canales a clientes
residenciales ha cumplido con los compromisos, entre otros, los principios señalados en
el anexo 1, apartado 1.2, es necesario conocer la naturaleza y el coste de los contenidos
imputados a estos canales premium, los costes de producción, los ingresos de
publicidad, el número de abonados (directos e indirectos) al canal y la tasa de retorno
(WACC) que debe ser aplicada.
A tal fin, con fecha 23 de noviembre de 2015, se requirió a TELEFÓNICA que enviase
una relación de los contenidos audiovisuales no deportivos adquiridos a terceros
incluidos en cada canal en el periodo de referencia atribuible a cada uno de ellos
(temporada o año natural) especificando los costes de adquisición de dichos contenidos,
los costes devengados y los costes imputados junto a los criterios de devengo e
imputación utilizados. El escrito de respuesta de TELEFÓNICA correspondiente al
periodo que transcurre entre el 8 de julio de 2015 (fecha de puesta a disposición de los
canales en la oferta mayorista) hasta el 15 de diciembre de 2015, se recibió en la CNMC
el 11 de diciembre de 2015 (folios 15987-16037 y 16231). La Dirección de Competencia
solicitó aclaraciones con fecha 11 de enero de 2016 que fueron respondidas por
TELEFÓNICA el 28 de enero de 2016 (folios 23677-23711 y 23721-23723).
Tras un riguroso análisis de la información recibida, con fecha 26 de enero de 2017, la
Dirección de Competencia solicitó información adicional y aclaraciones sobre
determinados datos y criterios utilizados para imputar el coste de los contenidos a los
canales premium de cine y series durante el periodo julio-diciembre de 2015 (folios
35391-35397). En este mismo escrito se solicitó información que permitiera efectuar las
verificaciones necesarias correspondientes al periodo enero-junio de 2016. La respuesta
de TELEFÓNICA se recibió el 16 de febrero de 2017 (folios 35452-35707) y con fecha
15 de marzo de 2017 TELEFÓNICA envió información complementaria (folios 35927-
35937).
En lo que respecta a los costes de adquisición de los contenidos incluidos en Canal+
Estrenos y Canal+ Series durante el periodo 8 de julio de 2015 a 30 de junio de 2016
(folios 16231; 35480-35481; 35935; y 35992), lo primero que se observa es la gran
diferencia (casi el doble) entre las cifras de costes de adquisición de contenidos
estimadas en agosto de 2015 (folios 13846-13848), que sirvieron de base para calcular
el CPA al que se venderían los canales premium de cine y series, y las cifras de coste
enviadas por TELEFÓNICA el 11 de diciembre de 2015 (folio 16231) y el 16 de febrero
de 2017 (folios 35480-35481), o las cifras que figuran en la contabilidad de costes
128
127
Cuotas equivalentes residenciales= Cuotas no residenciales * CPA no residencial / CPA residencial.
128
Estimaciones de 26/08/2015: Canal+ Estrenos ([…] euros) y Canal+ Series ([…] euros).
97
remitida por TELEFÓNICA el 11 de julio de 2016 (folio 33073) y el 7 de abril de 2017
(folio 35992). .
TELEFÓNICA justificó estas diferencias por la adquisición de menos estrenos de majors
de los previstos; porque se preveían precios superiores de los contenidos como
consecuencia de una mayor demanda ante la entrada de NETFLIX; y porque se preveían
adquisiciones de series para emitir en SVOD, que finalmente no se han realizado.
Sin embargo, no parece que haya habido menos adquisiciones de estrenos de majors,
porque según se desprende de las tablas enviadas en su escrito de 11 de julio de 2016
(folios 33057-33075) referidas al periodo julio-diciembre de 2015, el […]% del gasto en
Canal+ Estrenos ha sido destinado a compras de estrenos de las majors y en Canal+
Series este porcentaje asciende al […]%. Además, la práctica totalidad de los contenidos
incluidos en el listado remitido el 11 de diciembre de 2015 (folio 16231) proceden de
contratos firmados con anterioridad a la autorización de la operación de concentración,
por lo que TELEFÓNICA debía conocer el coste de dichos contenidos. Ello es
contradictorio con lo afirmado por TELEFÓNICA en su escrito de 16 de febrero 2017
(folio 35460) en el que señala que la previsión de compras de estrenos a majors ha sido
inferior a la prevista en términos absolutos.
Durante el primer semestre de 2016, el porcentaje de gasto en contenidos procedente
de las majors es también mayoritario ([…]% en Canal+ Estrenos y […]% en Canal+
Series), según se desprende de la contabilidad de costes remitida (folio 35992), y aunque
hay un porcentaje superior de contenidos que proceden de contratos firmados con
posterioridad al 30 de abril de 2015 que en el semestre anterior, el peso que representan
dichos contenidos respecto del total de títulos incluidos es todavía minoritario. En
cualquier caso, como se explica con detalle más adelante, parte de estas diferencias en
el coste de adquisición de derechos de emisión de contenidos audiovisuales de cine se
deben a una estimación del número de abonados superior a los que finalmente ha
habido, lo que ha repercutido en el precio total estimado resultante de estos derechos.
Por el contrario, los costes de producción estimados han sido inferiores a los finalmente
declarados por TELEFÓNICA en la contabilidad de costes enviada el 11 de julio de 2016
y el 7 de abril de 2017 ([…]).
El CPA difiere en función del número de abonados que se consideren. Dado que tal como
indica TELEFÓNICA, no se podía utilizar el número de abonados del año precedente al
no existir dichos canales tal como se ofertan en la actualidad, realizó unas estimaciones
que resultaron ser muy superiores a los datos reales comunicados por TELEFÓNICA
trimestralmente. Este mayor número de abonados estimado utilizado para calcular el
CPA, compensó en parte los mayores costes de adquisición de derechos de emisión de
contenidos audiovisuales estimados.
El CPA de estos dos canales premium para los clientes residenciales aplicado por
TELEFÓNICA y el que resultaría si se utilizan los datos de la contabilidad de costes y la
media de abonados trimestrales (cuatro trimestres de septiembre de 2015 a junio de
Contabilidad de costes enviada el 11/07/2016 (folio 33073) y 7/04/2017 (folio 35992): Canal+ Estrenos
([…] euros) y Canal+ Series ([…] euros).
98
2016) según la información remitida por TELEFÓNICA, se expresan en la siguiente
tabla
129
.
CPA (euros)
Aplicado por
TELEFÓNICA*
Coste neto imputado
Contabilidad Costes**
Canal+ Estrenos
5,45
[…]
Canal+ Series
2,36
[…]
Fuente: elaboración propia con datos suministrados por TELEFÓNICA
* Escrito de TELEFÓNICA de 26/08/2015 (folio 13849)
** Contabilidad Costes (folios 33073-33076 y 35992-35994). El número de abonados es
la media de los datos suministrados trimestralmente por TELEFÓNICA (cuatro trimestres
desde septiembre de 2015 a junio de 2016 (folios 28738; 32291 y 34057-34058).
Como puede observarse, el CPA de Canal+ Estrenos y Canal+ Series fijado por
TELEFÓNICA es superior al que resulta de los cálculos realizados por la Dirección de
Competencia, si bien en Canal+ Series la diferencia no es significativa.
Por otra parte, la Dirección de Competencia ha analizado si los costes de adquisición de
los contenidos imputados a Canal+ Estrenos y Canal+ Series que figuran en los listados
remitidos, se corresponden con los costes reales de dichos contenidos y si los criterios
de devengo e imputación se consideran adecuados.
En primer lugar, la Dirección de Competencia ha efectuado un muestreo y efectivamente,
ha verificado que dichos costes se han calculado de acuerdo a lo establecido en los
correspondientes contratos
130
.
TELEFÓNICA también explicó en los escritos mencionados, que el criterio de devengo
del coste utilizado es lineal desde la fecha de estreno del contenido en Movistar + o
desde la fecha de puesta a disposición del contenido, en el caso de títulos estrenados
por TELEFÓNICA con anterioridad a la ejecución de la operación, hasta el fin de vigencia
del periodo de licencia de los contenidos. Es decir, que para cada contenido se calcula
un coste mensual aplicando el criterio mencionado, y el resultado se multiplica por el
número de meses en los que el título en cuestión es emitido en Canal+ Estrenos o Canal+
Series a partir del 8 de julio de 2015 (fecha en la que el canal está disponible para su
contratación en el mercado mayorista).
129
Los cálculos de la Dirección de Competencia se han hecho con un WACC de 2015 de 8,35% para los
datos del último semestre de 2015 y con el W ACC de 2016 de 6,32% para los datos correspondientes al
primer semestre de 2016. TELEFÓNICA utilizó en sus estimaciones el WACC de 2014.
130
Los estrenos de cine de las majors suelen fijar un coste por abonado (CPA) en función del […]. Las
productoras independientes suelen fijar un coste […]. El número de espectadores que la Dirección de
Competencia ha utilizado como referencia se ha obtenido de los datos del Instituto de la Cinematografía y
las Artes Audiovisuales.
http://www.mecd.gob.es/bbddpeliculas/cargarFiltro.do?layout=bbddpeliculas&cache=init&language=es
Para las series el coste de adquisición es un […].
99
La Dirección de Competencia ha detectado, que, en el caso de muchos contenidos de
cine, TELEFÓNICA estimó, a la hora de efectuar los cálculos para fijar el precio de dichos
contenidos, una cifra de abonados muy superior a las cifras enviadas trimestralmente
(folios 23669-23673; 23558-23562; 28738 y 32291; 34053-34058) y por tanto, un coste
de adquisición de contenidos mayor.
TELEFÓNICA indicó en su escrito de 16 de febrero de 2017 (folios 35455-35468) que
“en el caso de que la estimación del número de abonados no se cumpliese, se procedería
a un ajuste del precio y del devengo con base en los abonados reales”. Efectivamente,
la Dirección de Competencia ha comprobado que este ajuste se ha realizado,
descontando en el listado correspondiente al periodo enero-junio de 2016 el exceso de
coste imputado en el semestre anterior. Sin embargo, hay contenidos emitidos en Canal+
Estrenos cuyo periodo de devengo comienza después de diciembre de 2015 con un
coste inicial superior al que finalmente ha resultado, efectuándose la regularización de
dicho coste con posterioridad a julio de 2016
131
(folio 35936). Según datos aportados por
TELEFÓNICA el 5 de mayo de 2017 (folio 36460), el importe en exceso devengado e
imputado a Canal+ Estrenos por no haber realizado la regularización de costes antes de
julio de 2016 (fecha de finalización de la primera oferta mayorista de canales) asciende
a […] euros. Dado que la primera oferta mayorista de Canal+ Estrenos tiene vigencia
hasta el 31 de julio de 2016, el exceso de coste devengado debería haberse deducido
antes de dicha fecha y reflejado en el CPA del canal vendido a otros operadores de
televisión de pago.
La Dirección de Competencia ha verificado también, si los criterios de imputación de
costes entre canales son coherentes con lo dispuesto en los compromisos.
Según la información aportada por TELEFÓNICA (folios 23693-23694), los productos de
carácter premium (estrenos de cine y series procedentes de majors) se emiten desde el
8 de julio de 2015 únicamente en Canal+ Estrenos y en Canal+ Series, según
corresponda. Las series de estreno procedentes de productoras independientes
(contenido no premium) también se emiten únicamente en Canal+ Series. Pero el
producto cine de estreno (no premium) adquirido a productoras independientes, se
estrena en Canal+ Estrenos y posteriormente se difunde en otros canales no premium
de TELEFÓNICA (i.e. Canal+ D Cine, Canal+ Xtra Cine, etc.). TELEFÓNICA también
afirma que los canales no premium no emiten contenido de estreno (folio 23694).
Sin embargo, del listado de pases emitidos en cada canal (folio 35483) se desprende
que hay contenidos procedentes de majors (cine y series) que no solo se han emitido en
Canal+ Estrenos o Canal+ Series, sino que se han estrenado en estos canales y pocos
días después en Canal+ 1
132
o en otros canales no premium, como Movistar Series Xtra
o #0
133
. Sin embargo, el coste devengado durante el periodo analizado se ha imputado
en su totalidad a los dos canales premium mencionados.
131
[…].
132
[…]
133
[…]
100
En lo que se refiere a los títulos de cine, TELEFÓNICA argumentó en su escrito de 31
de marzo de 2017, que se trata de estrenos en Canal+1, que era el canal premium antes
de tener lugar la operación de concentración y que este canal ha seguido emitiéndose
por algunos operadores de televisión de pago que lo habían adquirido y solicitaron su
mantenimiento durante los meses de julio y agosto
134
. Se trata de pases emitidos por
estos operadores, ya que TELEFÓNICA finalizó la emisión de Canal+1 en su plataforma
el 7 de julio de 2015 (folios 35963-35964).
En lo que respecta a las series, TELEFÓNICA indicó que se ha imputado el 100% al
canal premium (Canal+ Series) durante el periodo julio-diciembre de 2015, porque
durante dicho periodo únicamente se han emitido en el canal premium, y es a partir de
enero de 2016 cuando se prorratea el coste devengado entre el canal premium y el canal
#0. En su escrito de 7 de abril de 2017 (folio 35992), TELEFÓNICA aclara que […] pasó
de ser considerado contenido premium a no premium durante el periodo de julio de 2015
a julio de 2016 y por necesidades de programación (en ocasiones se cae algún título y
hay que emitir contenido en stock de forma puntual) se dieron dos pases en el canal #0
sobre un total de pases de 23 en Movistar Series. TELEFÓNICA afirmó que el driver se
establece en función de la estrategia de programación para la que se realiza la compra
y se mantiene para toda la temporada. En cualquier caso, según TELEFÓNICA, se
considera un caso marginal por necesidades de configuración de la parrilla de forma
puntual.
Cuando un título es emitido en varios canales (como ocurre con los títulos de cine de
estreno procedentes de productoras independientes) la imputación se realiza de la
siguiente forma: (i) si el contenido se emite en dos canales el 80% del coste se asigna al
canal en el que se estrena y 20% al canal que multidifunde la emisión; (ii) si hay tres
canales 70% al canal de estreno y 15% a cada uno de los otros dos canales en los que
se multidifunde (iii) si hay tres canales y uno de ellos es Xtra o #0 se distribuye 75% al
canal de estreno, 20% y 5% a los otros canales; (iv) si hay cuatro canales se distribuye
70% al canal premium y 10% a cada uno de los otros tres canales, etc. (folios 23694-
23695).
Esta distribución del coste entre canales de emisión no se corresponde con el número
de pases de cada contenido en cada canal. Efectivamente, se ha observado que muchas
películas de productoras independientes que se estrenan en Canal+ Estrenos y pocos
días después en otro canal, tienen un porcentaje de pases en el canal premium muy
inferior a los porcentajes atribuidos por TELEFÓNICA a la hora de imputar el coste de
los contenidos emitidos, y la franja de emisión en horario prime time (de 20 a 24 horas)
de estos contenidos tampoco es mayoritaria en Canal+ Estrenos
135
.
Hay también títulos de productoras independientes que son emitidos en Canal+
Estrenos, pero fueron emitidos en canales no premium con anterioridad a julio de 2015
136
134
ORANGE (26/08/2015); EUSKALTEL (12/08/2015) ; R Cable Galicia (16/08/2015) ; ONO (31/07/2015) ;
TELECABLE (31/07/2015).
135
Entre otros: […]
136
[…]; El Niño (Telecinco); Qué Hacemos con Maisie (Castelao). Puede haber más títulos en esta
situación.
101
y, además, el porcentaje de pases que se han emitido en Canal+ Estrenos durante el
periodo analizado tampoco se corresponde con el porcentaje de costes imputado a este
canal. Se imputa al canal premium un peso superior al porcentaje que representan las
emisiones de estos contenidos en este canal.
TELEFÓNICA explicó en su escrito de 28 de enero de 2016 (folios 23693-23695), que la
mayor imputación de costes de adquisición de contenidos a los canales premium
responde a un criterio de motivación de compra y de primera emisión. Es decir, se
adquiere producto de estreno porque se ha configurado una canal de estrenos (Canal+
Estrenos) y si no existiera este canal, nunca se adquiriría contenido de estreno, dado
que este tipo de contenido se emite primero en el canal de estreno y posteriormente en
los canales de redifusión. De ahí que se impute una proporción del coste muy significativa
al canal premium (Canal+ Estrenos).
Pero como ya se ha indicado, hay títulos de productoras independientes que se
estrenaron antes de julio de 2015 en otros canales, incluso se emitieron en canales no
premium y, sin embargo, se ha asignado durante el periodo analizado al canal premium
una proporción del coste devengado muy superior al peso que representan las emisiones
en dicho canal, aun cuando no se trata de una emisión de estreno.
Asimismo, dado que en este periodo la oferta minorista de los canales de cine de
TELEFÓNICA ha empaquetado para la inmensa mayoría de sus clientes los canales
premium y no premium, desde un punto de vista comercial, para la atracción de
abonados al contenido cinematográfico de la oferta de televisión de pago de
TELEFÓNICA, los canales premium y no premium de TELEFÓNICA conforman una
unidad comercial, por lo que resulta falaz defender que en ausencia del canal premium
TELEFÓNICA no habría adquirido el contenido.
Con el fin de disponer de datos que permitan efectuar de forma objetiva un reparto del
coste de adquisición de contenidos entre los diferentes canales que los emiten, la
Dirección de Competencia solicitó a TELEFÓNICA el 17 de abril de 2017 que efectuase
un reparto de este coste entre canales, agrupando los contenidos en categorías según
el número y tipo de canales en los que se emiten
137
, y calculara la imputación del coste
de adquisición de contenidos a Canal+ Estrenos en función del porcentaje medio de
pases del grupo o categoría a la que pertenezca. La respuesta de TELEFÓNICA se
recibió el 5 de mayo de 2017 (folios 36447-36460) y según estos cálculos, el exceso de
coste imputado a Canal+ Estrenos ascendería a […] euros
138
.
Por tanto, las grandes diferencias en la cifra de costes de adquisición de contenidos que
TELEFÓNICA utilizó para calcular el CPA de Canal+ Estrenos en la primera oferta
mayorista ([…] euros) respecto de las que figuran en la contabilidad de costes ([…]
euros), serían aún mayores si finalmente el coste realmente imputado asciende a […]
euros (folio 36460) y la imputación de costes de contenidos entre los canales en los que
se emiten se hubiera efectuado atendiendo a un factor objetivo, como puede ser el
137
Contenidos emitidos en dos canales, en tres canales, en tres canales y uno de ellos #0, etc.
138
En el escrito de 7 de abril de 2017, TELEFÓNICA indica que el coste imputado a Canal+ Estrenos
según el criterio aplicado por TELEFÓNICA ha sido de […] euros y el coste que resultaría si se hiciese un
reparto entre canales en función del porcentaje medio de pases es de […] euros.
102
porcentaje medio de pases de cada categoría de contenidos y las emisiones en horario
de mayor audiencia, en cuyo caso la cifra a imputar sería de […] euros (folio 36460).
Sobre este asunto, TELEFÓNICA explicó, en su escrito de 20 de julio de 2017 (folios
43956-43965), que las discrepancias entre las cifras suministradas de costes imputados
a Canal+ Estrenos se deben a que no están referidas al mismo periodo
139
y a que los
datos de la contabilidad de costes no incluyen la regularización de precios de los
contenidos de acuerdo a las facturas emitidas por el proveedor, mientras que los datos
remitidos en el escrito de 5 de mayo de 2017 sí reflejan esta regularización del coste a
la baja
140
. TELEFÓNICA realizó una provisión de fondos por el importe de la
regularización que se anuló en junio de 2017. Además, según TELEFÓNICA, los datos
suministrados el 5 de mayo de 2017 se refieren únicamente al coste de los títulos
emitidos durante el periodo solicitado, mientras que la contabilidad de costes efectúa un
devengo lineal en función del periodo de vigencia de los contenidos, con independencia
de los pases emitidos
141
.
A la vista de las explicaciones dadas por TELEFÓNICA, la Dirección de Competencia
entiende, que la cifra que debe tomarse en consideración para calcular el coste en
adquisición de contenidos imputados a Canal+ Estrenos durante la vigencia de la primera
oferta mayorista, ascendería a […] euros
142
. Esta cifra tiene en cuenta, tal como ha
indicado TELEFÓNICA, el coste de adquisición de derechos de emisión de contenidos
devengado durante el periodo analizado, aunque no hayan sido emitidos, pero excluye
la provisión de fondos para regularizaciones efectuada por TELEFÓNICA que no ha sido
deducida hasta 2017.
En definitiva, como ya se ha mencionado, el cálculo del CPA de Canal+ Estrenos y
Canal+ Series en la primera oferta mayorista ha tenido que basarse en estimaciones, y
el exceso del número de abonados estimados respecto a los abonados medios reales
durante el periodo de vigencia de la oferta mayorista en Canal+ Estrenos, no ha
compensado el mayor coste estimado de derechos de adquisición de contenidos. En el
caso de Canal+ Series, las diferencias del CPA calculado por la Dirección de
Competencia respecto del calculado por TELEFÓNICA son más reducidas.
TELEFÓNICA señaló en su escrito de 16 de febrero de 2016, que ha procedido a una
regularización del CPA de Canal+ Estrenos y Canal+ Series (folio 35461).
Efectivamente, con fecha 24 de junio de 2016, TELEFÓNICA remitió a los operadores
de televisión de pago que habían adquirido alguno de los canales premium (Canal+
Estrenos y Canal+ Series) una comunicación reduciendo los CPA. Los nuevos CPA se
sitúan: (i) para Movistar Estrenos (antes Canal+ Estrenos) en 3,58 euros y (ii) para los
canales premium de series (Movistar Series y Movistar Series Xtra) en 1,00 euro por
139
La contabilidad de costes está referida al periodo julio 2015-julio 2016 y el escrito de 5/05/2017 al
periodo julio 2015-junio 2016. Los costes atribuibles a julio de 2016 en la contabilidad de costes ascienden,
según TELEFÓNICA (folio 43965), a […] euros.
140
El importe de la regularización, según TELEFÓNICA, asciende a 3,8 millones de euros.
141
El importe de devengo contable sin emisión en el periodo asciende, según TELEFÓNICA, a […] euros.
142
Esta cifra resulta de deducir del importe que figura en la contabilidad de costes ([…]) el importe
correspondiente a la provisión de fondos efectuada para futuras regularizaciones que asciende a […]euros.
103
cada canal (folios 32901-32907). Pero estos costes fueron aplicados únicamente durante
el último mes de vigencia de los contratos (1 a 31 de julio de 2016).
Por otra parte, la imputación a Canal+ Estrenos del coste de adquisición de títulos de
estreno de productoras independientes, ha resultado muy superior al que correspondería
en función de los pases y la emisión en horario de mayor audiencia de dichos títulos.
Sobre esta cuestión, TELEFÓNICA vuelve a manifestar su discrepancia con el criterio
de reparto del coste de adquisición de contenidos entre los canales de emisión, basado
en el número de pases y la franja horaria de emisión en cada canal, por tratarse de un
criterio poco relevante ante el cada vez mayor consumo de contenidos audiovisuales en
modalidad no lineal
143
. Además, TELEFÓNICA reitera que los pases y horarios de
emisión no son un driver de reparto del coste adecuado, pues estas variables no influyen
en el coste de dichos contenidos, dado que el devengo del coste en adquisición de
contenidos es lineal durante el periodo de explotación que le corresponda según
contrato, con independencia del número de veces que dichos contenidos sean emitidos
durante la vigencia de la oferta mayorista. TELEFÓNICA añade que desconoce los títulos
que serán emitidos en cada canal con un año de antelación y el coste de los mismos, lo
que le impide efectuar una asignación de costes entre canales con base en el número
de pases emitidos.
En su lugar, TELEFÓNICA propone en su escrito de 11 de diciembre de 2017 un sistema
mixto que asigne a Canal+ Estrenos el coste que corresponda al porcentaje de consumo
en diferido de dicho canal y reparta el porcentaje de coste restante entre los canales que
emiten el contenido, en función del número de pases (folios 45505-45510).
En los ejemplos suministrados por TELEFÓNICA de acuerdo a este sistema mixto de
reparto, con un porcentaje de consumo en diferido de los contenidos emitidos en Canal+
Estrenos del […]%
144
, resulta una asignación de coste a este canal en todos los casos
superior al […]% (folio 45527).
b) Oferta mayorista de julio de 2016
Movistar Partidazo, Movistar Fórmula 1 y Movistar Moto GP
En la segunda oferta mayorista, los canales sujetos a CMG contratados por operadores
de televisión de pago fueron el canal de fútbol Movistar Partidazo y los canales de motor
Movistar Fórmula 1 y Movistar Moto GP.
Como se establece en los compromisos (Anexo 1, apartado 1.1), y ha sido descrito en el
apartado 5.1.1 anterior, el CMG abonado por cada canal de fútbol (para la temporada
2015-2016) actúa como una franquicia que da derecho a un número máximo de cuotas
de abono mensuales para el periodo temporal cubierto. El precio variable es por tanto
solo aplicado una vez que el número máximo de cuotas del operador se haya agotado,
siendo el precio variable mensual cargado a partir de entonces el resultado de multiplicar
el CPA aplicable por el exceso de cuotas en el mes correspondiente.
143
Según TELEFÓNICA, el […]% del consumo de contenidos emitidos en Canal+Estrenos es en diferido
(grabaciones, siete días, catch-up, SVOD).
144
Periodo enero-noviembre de 2017.
104
Si bien los canales de la segunda oferta mayorista tienen en principio una vigencia anual
entre el 1 de agosto de 2016 y el 31 de julio de 2017, en el caso de los canales de motor,
su contratación es posible realizarla por toda la temporada, es decir, de 1 de enero de
2017 a 31 de diciembre de 2017, siempre y cuando no se supere el límite máximo del
50% de canales de la oferta contratados en todo momento por el operador de televisión
de pago, por lo que el operador podrá darse de baja de otros canales (de cine o series)
al objeto de cumplir con dicha cuota establecida en los compromisos, tal como se ha
puesto anteriormente de relieve.
Al igual que en la primera oferta para los canales de fútbol, TELEFÓNICA no empleó
para los tres canales sujetos a CMG en la segunda oferta el coste medio por abonado
(CPA) orientado a costes de acuerdo a la metodología establecida en el Anexo 1,
apartado 1.1.b, de los compromisos, sino que empleó, tal como se permite en el mismo
apartado 1.1.b, un CPA mensual diferente (‘CPA replicable’) para los canales Movistar
Partidazo, Movistar Fórmula 1 y Movistar Moto GP
145
, al objeto de poder superar los
análisis de replicabilidad o test exigidos en el Anexo 1, apartado 2 de los compromisos.
El ‘CPA replicable’ aplicado debe ser, en todo caso, inferior al CPA máximo orientado a
costes.
El análisis de vigilancia verificando la aplicación por TELEFÓNICA del CMG a los
operadores contratantes de los tres canales sujetos a CMG de la segunda oferta se está
llevando a cabo en la actualidad en el contexto de un informe parcial de vigilancia
diferente, de la misma forma a como se realizó para la primera oferta, y que será elevado
en su momento a la Sala de Competencia de la CNMC para resolución tras las
alegaciones de TELEFÓNICA. Por esta razón, el análisis relativo a la conformidad con
los compromisos de los tres canales con CMG de la segunda oferta se remite a dicho
informe parcial de vigilancia futuro.
Canal Movistar Estrenos; Movistar Series; y Movistar Series Xtra
La nueva oferta mayorista de canales de TELEFÓNICA ha establecido los siguientes
precios (folios 33546-33542 y folios 33562-33575):
Para clientes residenciales el CPA es: (i) Movistar Estrenos (3,58 euros); (ii)
Movistar Series (1 euro) y Movistar Series Xtra (1 euro).
Para clientes no residenciales: (i) Movistar Estrenos 14,38 euros por
establecimiento (mínimo 20 televisiones) y 0,0240 precio adicional por
televisión/día que superen las 20 televisiones y (ii) Movistar Series Xtra y Movistar
Series (6,23 euros por establecimiento (mínimo 20 televisiones) y 0,104 euros
adicionales por tv/día que superen las 20 televisiones.
De acuerdo a la contabilidad de costes remitida que comprende el periodo julio-diciembre
de 2016 (folios 35992-35994) y según el número medio de abonados a 30 de septiembre
145
El CPA establecido por TELEFÓNICA para Movistar Partidazo en la temporada 2016/2017 fue de 4, 7
euros (folio 34379). Por su parte, el CPA de Movistar Formula 1 fue de 2,5 euros a partir de agosto de
2016 (previamente 3,5 euros) y el de Movistar Moto GP a partir de agosto de 2016 de 1,5 euros
(previamente 2,5 euros) (folio 34235). Ambos canales de motor mantuvieron su CPA en la temporada 2017
(folios 35371 y 35922).
105
y 31 de diciembre de 2016 (folios 34880 – 34884 y 35380-35385), el CPA de los tres
canales mencionados es superior al fijado por TELEFÓNICA en su oferta mayorista.
CPA (euros)
Oferta de
TELEFÓNICA
(Euros)
Coste neto imputado
Contabilidad Costes*
(Euros)
Movistar Estrenos
3,58
[…]
Movistar Series
1,00
[…]
Movistar Series Xtra
1,00
[…]
*Se trata de una estimación anual partiendo de las cifras proporcionadas por
TELEFÓNICA para los meses de agosto-diciembre de 2016 (se calcula el coste
neto mensual del periodo agosto-diciembre de 2016 y se multiplica por 12
meses de vigencia de la oferta mayorista).
6.3 Valoración del cumplimiento de los principios que deben regir la
determinación del precio variable de cada canal y del envío de
información requerida en anexo 2, apartado 2.2
6.3.1 Sobre el envío de información requerida en anexo 2, apartado 2.2
TELEFÓNICA ha remitido en plazo la información señalada en el anexo 2, apartado 2.2
de los compromisos, a excepción del número de abonados trimestrales, información que
fue remitida de forma completa el 6 de junio de 2016, tras varios requerimientos de
información. A partir de dicha fecha, TELEFÓNICA ha remitido a la CNMC la información
trimestral del número de abonados de acuerdo a lo establecido en este compromiso.
Sobre la fiabilidad de los datos de abonados suministrados por TELEFÓNICA,
preocupación que VODAFONE señala, se recuerda que se trata de datos que esta
entidad debe reportar a distintas instituciones nacionales e internacionales (entre otras,
la CNMC), bajo pena de fuertes sanciones si las cifras suministradas no coincidieran con
las reales, lo que a priori hace suponer que se trata de cifras correctas. El resto de
operadores de televisión de pago están, además, sometidos a auditorías independientes
exigidas por TELEFÓNICA para verificar la realidad de los datos aportados. En todo
caso, VODAFONE no ha aportado ningún indicio que apunte a la posible falsedad de los
datos de abonados suministrados por TELEFÓNICA.
En cuanto al número de abonados que deben contabilizarse para calcular el precio de
los canales ofertados, TELEFÓNICA ha modificado las condiciones tipo en la oferta
mayorista de julio de 2016, cuya redacción recoge que solo podrán ser considerados
abonados a los efectos de calcular el precio de los canales ofertados por TELEFÓNICA
“los clientes registrados del operador (residencial y Horecas) que reciban cualquier
servicio de televisión o que contraten o puedan contratar cualquier contenido audiovisual,
de forma inmediata sin actuación en el domicilio del cliente, con independencia de que
conlleve o no un precio o coste asociado directamente a dicho servicio o contenido”. De
esta forma se evita que sean contabilizados como abonados los clientes que no disponen
de un sistema de acceso condicional que permita visualizar la señal encriptada.
TELEFÓNICA también ha eliminado de las condiciones tipo de la oferta mayorista de
2016, la obligatoriedad de suministrar mensualmente datos sobre el número de
106
abonados para los canales sujetos a un CMG, adaptando la información a lo requerido
en los compromisos.
A la vista de lo anterior, la Dirección de Competencia considera que TELEFÓNICA ha
cumplimentado con carácter general la información requerida y ha corregido en las
condiciones tipo y particulares de los canales de la oferta mayorista de julio de 2016, la
definición de abonados que deben tomarse en consideración para calcular el precio de
los canales premium ofertados y los requerimientos de suministro de información sobre
el número de abonados excesivos.
6.3.2 Canales de Fútbol y Motor
a) Oferta Mayorista de 2015
Según la información disponible y las estimaciones preliminares realizadas por la
Dirección de Competencia, la oferta mayorista de julio de 2016 de los canales Abono
Fútbol, Movistar Fórmula 1 y Movistar Moto GP, se ha ejecutado con un CPA inferior al
que resultaría si se aplicase la orientación a costes, tal y como permiten los
compromisos.
Respecto al canal Abono Fútbol 1, tal y como indica la Resolución del Consejo de la
CNMC de 4 de mayo de 2017 en el expediente de referencia, revisando la aplicación por
TELEFÓNICA del CMG a los operadores contratantes de los dos canales de fútbol de la
primera oferta mayorista, el CPA inicialmente establecido por TELEFÓNICA es superior
al CPA orientado a costes calculado conforme a los compromisos. Por ello, dicha
resolución estableció que TELEFÓNICA debería regularizar el número máximo de cuotas
y, en su caso, de los precios variables aplicados a los operadores para el canal Abono
Fútbol 1.
Por otra parte, si bien ello podría suponer un incumplimiento del Anexo 1, apartado 1.1.b,
de los compromisos, la Dirección de Competencia considera que este incumplimiento no
sería lo suficientemente sustancial como para recomendar la apertura de un expediente
sancionador contra TELEFÓNICA por esta cuestión, especialmente porque parte de los
problemas de determinación del CMG no serían imputables a TELEFÓNICA, y puesto
que no se tiene constancia de que el CPA replicable inicialmente calculado para el canal
Abono Fútbol 1 haya tenido una incidencia práctica significativa sobre los operadores
demandantes de este canal.
b) Oferta mayorista de 2016
Según la información disponible y las estimaciones preliminares realizadas por la
Dirección de Competencia, la oferta mayorista de julio de 2016 de los canales Movistar
Partidazo, Movistar Fórmula 1 y Movistar Moto GP, se ha ejecutado con un CPA inferior
al que resultaría si se aplicase la orientación a costes, previsiblemente para garantizar la
replicabilidad de la oferta minorista de TELEFÓNICA, tal y como permiten los
compromisos.
6.3.3 Canales premium de cine y series. Principios de la oferta
mayorista y análisis de replicabilidad
Oferta Mayorista de 2015
107
Como ya se ha señalado, los contenidos de estreno de las majors únicamente se
difunden en Canal+ Estrenos y Canal+ Series
146
.
Para valorar si los precios a los que se han ofertado en el mercado mayorista Canal+
Estrenos y Canal+ Series se ajustan a lo establecido en los compromisos, la Dirección
de Competencia ha comprobado, en primer lugar, que los costes de cada contenido
incluido en estos canales se ajustan a lo establecido en los contratos.
Además, la imputación temporal de los costes se ha realizado conforme a criterios que
la Dirección de Competencia considera objetivos (imputación lineal teniendo en cuenta
los meses que transcurren desde su primera emisión en algún canal del Grupo
TELEFÓNICA hasta el fin de disponibilidad del contenido, asignando a los canales
premium mencionados el coste que corresponde a los meses en los que el contenido en
cuestión ha sido emitido en dichos canales). Dado que según figura en los contratos
analizados, el precio a pagar por adquirir derechos de emisión de contenidos de estreno
no difiere según se trate de primeros o sucesivos pases, parece lógico que TELEFÓNICA
no haya minorado el coste devengado durante el periodo analizado (vigencia de la
primera oferta mayorista) de aquellos contenidos que hayan tenido sus primeros pases
en algún canal del Grupo TELEFÓNICA con anterioridad al lanzamiento de la oferta
mayorista de Canal+ Estrenos y Canal+ Series.
Sin embargo, debido a la sobrestimación de costes efectuada por TELEFÓNICA, el CPA
aplicado para el Canal+ Estrenos ha resultado ser significativamente superior al que
hubiera resultado de haber utilizado para su cálculo los costes reales (orientación a
costes).
Además, la regularización de costes de algunos contenidos se ha realizado con
posterioridad a la finalización de la licencia de este canal. En cualquier caso, el importe
no regularizado en plazo no es significativo ([…] euros) y debido a que Canal+ Estrenos
ha sido adquirido por los mismos operadores en las dos primeras ofertas mayoristas,
dichos operadores se han podido beneficiar de la regularización tardía efectuada durante
el periodo julio-diciembre de 2016.
Cuando los contenidos no se emiten únicamente en un canal premium, como ocurre con
los contenidos de cine de estreno adquiridos a productoras no majors, el reparto de los
costes de adquisición de contenidos entre los distintos canales que los difunden no se
ha realizado, a juicio de la Dirección de Competencia, de acuerdo a criterios objetivos.
Como ya se ha indicado, TELEFÓNICA ha hecho recaer porcentajes muy elevados del
coste de adquisición de contenidos sobre Canal+ Estrenos, por ser éste el canal en el
que se realiza la primera emisión. Si TELEFÓNICA considera que este factor es
fundamental a la hora de repartir los costes entre canales que emiten un mismo
contenido, debería haber utilizado este mismo criterio a la hora de establecer la cuantía
de los costes de adquisición del contenido audiovisual que ha sido devengada en el
periodo de referencia actual de Canal+ Series y Canal+ Estrenos, y atribuir un valor
146
Contenidos calificados de estrenos en los contratos suscritos con los proveedores, que no
necesariamente coincide con la definición de estrenos que figura en los compromisos a la hora de
establecer periodos máximos de exclusividad, holdbacks, etc.
108
mayor a los primeros pases que hayan sido emitidos con anterioridad al lanzamiento de
la oferta mayorista, en lugar de establecer un criterio lineal de devengo de dichos costes.
Por tanto, la propia TELEFÓNICA incurre en una contradicción al justificar que las
primeras emisiones son un elemento esencial a la hora de repartir costes entre canales.
Tampoco puede TELEFÓNICA indicar que si no existiera Canal+ Estrenos no se
hubieran adquirido este tipo de títulos, ya que los canales de cine no premium emiten
títulos de estreno de productoras independientes a los pocos días de haber sido emitidos
en Canal+ Estrenos y el porcentaje de pases a través de estos canales no premium es
muy superior a los realizados a través de Canal+ Estrenos. También es superior para
una gran parte de los contenidos, el porcentaje de pases en horario prime time en los
canales no premium que en Canal+ Estrenos. Asimismo, desde el punto de vista del
consumidor final, que en la inmensa mayoría de los casos adquiere los canales
cinematográficos de la oferta de televisión de pago de forma empaquetada, los canales
de cine de TELEFÓNICA premium y no premium conforman una unidad comercial.
Por tanto, la Dirección de Competencia considera que el criterio de motivación y de
primera emisión no recoge de forma objetiva el reparto de costes de adquisición de
contenidos entre canales de cine, dado que en muchos casos el número de pases en los
canales de redifusión supera con creces el número de pases del canal premium y
además, se trata de contenidos que a diferencia de los acontecimientos deportivos, no
caducan el día del estreno, y si la redifusión en otros canales no premium tiene lugar a
los dos o cuatro días de su emisión en el canal premium, no está justificado asignar gran
parte del coste devengado al canal de estreno, cuando además, TELEFÓNICA
comercializa conjuntamente el Canal+ Estrenos con otros canales de contenido
cinematográfico no premium, por lo que el consumidor no diferencia si se trata de un
canal premium o de un canal considerado no premium.
En consecuencia, la Dirección de Competencia señaló, en la propuesta de informe
parcial de vigilancia de 3 de octubre de 2017, que TELEFÓNICA debería repartir el coste
de los contenidos cinematográficos de estreno de productoras independientes entre los
diferentes canales teniendo en cuenta el número de pases de estas películas de estreno
de productoras independientes emitidos en cada canal, teniendo además en cuenta la
franja horaria de emisión. Dado que esta distribución individualizada del coste de los
contenidos adquiridos entre canales sería muy laboriosa y que no se conoce con
antelación la distribución exacta de los pases entre los diferentes canales (aunque
TELEFÓNICA debería haber planificado las líneas generales de su programación de los
distintos canales que editan), se podría arbitrar un sistema más sencillo que agrupara los
contenidos en función del número de canales en los que se emiten y tuviera en cuenta
el porcentaje medio de pases habidos de ese grupo de contenidos en cada canal y el
porcentaje de emisión en horario prime time, ambos referidos a la anualidad anterior.
Sin embargo, TELEFÓNICA vuelve a insistir en sus alegaciones a la propuesta de
informe parcial de vigilancia de 3 de octubre de 2017 que el criterio de reparto del coste
de los contenidos entre canales en función de los pases y las franjas horarias no es
adecuado (folios 44777-44844).
En primer lugar, según TELEFÓNICA, porque no se puede programar con un año de
antelación la parrilla de cada canal, dado que no se conocen a priori los contenidos
109
disponibles, especialmente los adquiridos a majors, con las que se firman acuerdos
marco por medio de los cuales se garantiza la exclusividad de los títulos que han
producido o puedan producir durante la vigencia de dicho acuerdo. Según TELEFÓNICA,
tampoco se conoce con antelación el precio de dichos contenidos al depender de
variables como el período de exclusividad, disponibilidad de títulos, inicio de la vigencia,
fijación de unos mínimos garantizados de abonados, recaudaciones de taquilla etc. Por
ello, TELEFÓNICA solo puede hacer estimaciones razonables de la programación de
cada canal en función de variables como la capacidad financiera para adquirir
contenidos, las disponibilidades de los proveedores y las apreciaciones sobre las
preferencias de los consumidores.
A juicio de la Dirección de Competencia, los argumentos de TELEFÓNICA no sirven para
justificar el criterio de imputación de costes de contenidos cinematográficos de estreno
de productoras independientes al canal de cine premium aplicado por esta compañía.
El desconocimiento de los contenidos incluidos en cada canal y los precios de dichos
contenidos no afecta a la cuestión planteada por la Dirección de Competencia, esto es,
el reparto del coste de dichos contenidos entre los canales que los han emitido. La
incertidumbre sobre los contenidos y el coste final de los mismos existe con
independencia del criterio de reparto de dicho coste entre los diferentes canales.
Además, según ha indicado TELEFÓNICA, los estrenos de las majors se emiten
únicamente en el canal premium, por lo que el desconocimiento de los contenidos
finalmente disponibles y su precio no afectaría a la controversia sobre el reparto de coste
entre canales de contenidos cinematográficos de estreno de productoras
independientes. Para estos contenidos, que son los que se emiten además de en el canal
de cine de estrenos en otros canales no premium, el precio suele estar cerrado, según
indica TELEFÓNICA (folio 44826).
La Dirección de Competencia entiende que, aunque no se conozcan con exactitud los
contenidos que van a emitirse, TELEFÓNICA realiza una programación del tipo de
contenido que va a emitir en cada canal, número de estrenos y pases que suele emitir
en el canal premium y en el resto de canales, programación que probablemente no difiera
sustancialmente en un año, pues la propia TELEFÓNICA ha señalado que el estreno se
emite siempre en el canal premium y posteriormente, a lo largo del periodo de
explotación, el contenido se reemite en dicho canal y en otros canales no premium,
finalizando el periodo de explotación habitualmente con un número de pases en estos
canales no premium muy superior a los pases emitidos en el canal premium. En este
sentido, la distribución del coste entre canales en función del porcentaje medio de pases
de la categoría a la que pertenezca el título, no parece irracional ni irrealizable, a juicio
de la Dirección de Competencia.
En segundo lugar, TELEFÓNICA argumenta que los pases se refieren a un periodo
determinado (vigencia de la oferta mayorista) que no tiene por qué coincidir con el
periodo de explotación de los contenidos, por lo que el porcentaje de pases varía en
función del periodo analizado.
Sobre estas cuestiones, cabe recordar que la Dirección de Competencia no cuestiona
que el devengo del coste de los contenidos adquiridos sea lineal desde su estreno hasta
el fin del periodo de explotación de los mismos, sino el reparto de dicho coste entre los
110
canales que los emiten. De hecho, este criterio de imputación lineal a lo largo del tiempo
que utiliza TELEFÓNICA evidencia que el estreno del contenido no tiene una importancia
vital de cara a la captación de abonados o espectadores al canal. De lo contrario, la
imputación temporal de los costes de los contenidos debería primar significativamente al
año inicial de explotación del contenido.
En la propuesta de informe parcial de vigilancia se indicaba que la imputación al canal
premium de cine de un porcentaje del coste de adquisición de contenidos en función del
peso medio que representen los pases realizados en el canal premium de cada categoría
a la que pertenezca el contenido en cuestión, se podría hacer tomando como referencia
el periodo anterior. Con este criterio, efectivamente el peso de los pases en los diferentes
canales puede variar en cada oferta mayorista, y no coincidir con el porcentaje medio de
pases realmente habidos durante todo el periodo de explotación de los contenidos, pero
se trata de una aproximación más objetiva que la simple imputación efectuada por
TELEFÓNICA, atribuyendo una proporción del coste muy elevada al canal de cine
premium, solo por el hecho de que los títulos se emiten por primera vez en este canal.
TELEFÓNICA añade que el coste del contenido no está relacionado con el número de
pases del mismo, sino con su carácter de contenido premium y su exclusividad, por lo
que no debe vincularse el coste asignado a un determinado canal con el número de
pases efectuado, sino que debe prevalecer el criterio de motivación y de primera emisión.
Sin embargo, la Dirección de Competencia opina que, aunque el coste del contenido no
se halle vinculado al número de pases, la propia TELEFÓNICA admite en sus
alegaciones a la propuesta de informe parcial de vigilancia, que la difusión en otros
canales no premium de los estrenos de productoras independientes tiene como objetivo
rentabilizar la adquisición de dichos contenidos y responder a la demanda de los
consumidores de tener accesibles los contenidos, hecho que debería ser tenido en
cuenta a la hora de otorgar un mayor peso a estos canales no premium.
Adicionalmente, TELEFÓNICA afirma que el número de pases y la hora de emisión son
variables irrelevantes en el negocio de la televisión de pago, dado que el atractivo de
este servicio reside en ofertar un contenido en diferentes momentos y canales, de forma
que los abonados tengan más oportunidades de visionarlo. Además, según
TELEFÓNICA, dado que los contenidos emitidos en el canal premium de cine se
visualizan cada vez más bajo demanda, el número de pases y horarios de emisión dejan
de ser variables que determinen de forma sustancial el coste en adquisición de
contenidos que deba asignarse a dicho canal.
Esta argumentación es apoyada por una serie de datos aportados por TELEFÓNICA,
relativos al consumo de televisión en diferido (grabación, siete días o vídeo bajo
demanda) (folio 44823). Según estos datos, un […]% del consumo de contenidos del
canal Movistar Estrenos tiene lugar fuera de los horarios de emisión.
Sin embargo, la Dirección de Competencia entiende necesario destacar, que en este
canal se incluyen los estrenos de las majors, cuyos títulos sí despiertan un mayor interés
y por ello, mayor tendencia por parte de los usuarios a acceder con prontitud a los
mismos en las diversas modalidades de visualización en diferido. Se trata, sin embargo,
de títulos que no son emitidos en el resto de canales de cine de TELEFÓNICA. Los
canales de cine no premium, donde son también difundidos los contenidos
111
cinematográficos de las productoras independientes, tienen porcentajes inferiores al
[…]% de visualización en modalidad diferida, lo que evidencia que los contenidos de
estos canales no suelen propiciar un consumo en diferido de los mismos.
Y precisamente en este punto se están analizando los criterios de imputación entre
canales del coste de los contenidos no premium, por lo que las cifras aportadas por
TELEFÓNICA simplemente vienen a reforzar la conclusión de que, previsiblemente, el
consumo de los estrenos cinematográficos de las productoras independientes se realiza
mayoritariamente en emisiones lineales, por lo que el número de pases y los horarios de
emisión sí tienen una incidencia significativa en la audiencia que generan.
Por otra parte, los datos sobre los cambios en los hábitos de consumo de televisión que
figuran en el informe remitido por TELEFÓNICA (folios 44902-44936) señalan que, en
2020, el contenido bajo demanda supondrá un […]% del tiempo de visionado total,
mientras que el […]% seguirá correspondiendo a la televisión lineal (tradicional), lo que
confirma la importancia que todavía tiene esta última modalidad.
Efectivamente, la prevalencia de los canales lineales en la oferta de televisión de pago
sigue siendo muy significativa, entre otras razones, en la medida que reducen el abanico
de elecciones a hacer (a los canales disponibles y no a todo el abanico de contenidos
disponibles en catch-up o asimilados) en el momento en el que el espectador enciende
la televisión sin tener una idea preconfigurada de lo que desea ver.
Por tanto, la propuesta de reparto remitida por TELEFÓNICA el 11 de diciembre de 2017,
consistente en utilizar como driver para imputar a Canal+ Estrenos un porcentaje del
coste de los contenidos cinematográficos de las productoras independientes, que resulte
de sumar el porcentaje de consumo en diferido del canal durante el periodo considerado
y el porcentaje de pases en dicho canal aplicado sobre el porcentaje restante, no puede
ser admitida por la Dirección de Competencia.
Según los ejemplos enviados, al fijar como primer criterio de reparto el consumo en
diferido del canal premium ([…]% en el periodo enero-noviembre de 2017) cuando en los
canales de cine no premium el consumo en modalidad lineal tiene mayor peso, e
incrementar este porcentaje del […]% en función de los pases emitidos en el canal
premium, el resultado es una asignación al canal premium superior al […]% en todos los
ejemplos expuestos por TELEFÓNICA (folio 45527). Sin embargo, los pases en este
canal han representado menos del […]% y el contenido en cuestión se ha emitido en otro
u otros canales durante el mismo periodo.
Además, los canales de cine premium y no premium de TELEFÓNICA se comercializan
al consumidor final de forma empaquetada en la inmensa mayoría de los casos y, por
tanto, las distorsiones que genera el catch-up u otras modalidades de visión en diferido,
afectan a ambos tipos de canales, por lo que no sirven para desvirtuar el criterio de
número de pases como criterio de imputación objetiva entre ambos grupos de canales.
Todo ello sin perjuicio de que, como se ha visto, el consumo de los canales no premium
es fundamentalmente en modalidad lineal, conforme a los datos aportados por
TELEFÓNICA.
Por tanto, a juicio de la Dirección de Competencia, el número de pases es un criterio
objetivo que, junto al porcentaje medio de emisión en horario prime time, y el porcentaje
112
de usuarios que todavía acceden a visualizar los canales no premium de TELEFÓNICA
en modalidad lineal tradicional, permite un reparto objetivo del coste entre canales más
acorde a la valoración que el propio consumidor otorga a los canales de cine a los que
está abonado, especialmente, cuando éstos, como ya se ha indicado, se comercializan
a nivel minorista de forma empaquetada en la inmensa mayoría de los casos.
Atendiendo a los porcentajes de pases y de emisión en la franja horaria de más audiencia
habidos en los distintos canales no premium que comparten contenido con Movistar
Estrenos (en torno al […]%) y a los porcentajes de visualización en modalidad diferida
de los canales de cine no premium (inferiores al […]%), teniendo además, en cuenta,
que Movistar Estrenos se vende en la inmensa mayoría de los casos de forma
empaquetada con el resto de canales de cine de TELEFÓNICA, y con el fin de facilitar
la gestión a esta empresa a la hora de efectuar el reparto del coste de adquisición de
contenidos cinematográficos de las productoras independientes entre canales, la
Dirección de Competencia propone aplicar un criterio de imputación general de los costes
de adquisición de contenidos cinematográficos de productoras independientes a
Movistar Estrenos, que sería del 50% si el contenido se difunde en dos canales, e inferior
(40%) si se difunde en más canales.
Estos porcentajes son significativamente superiores al peso medio de pases y emisión
en prime time de los títulos de estreno de productoras independientes en el Movistar
Estrenos, y también superiores al peso que en la mayoría de canales de cine no premium
tiene la modalidad de consumo en diferido, por lo que la Dirección de Competencia
considera que estos porcentajes de imputación tienen una justificación objetiva sólida,
son fáciles de implementar y son bastante conservadores, por lo que dan cierto margen
para la modificación de los consumos televisivos en favor del diferido.
En todo caso, la Dirección de Competencia considera que TELEFÓNICA podría solicitar
a la CNMC su modificación, siempre que acreditase que se han producido unas
modificaciones sustanciales en los patrones de consumo, pases, horarios de emisión o
audiencia, que justificasen dicha modificación.
A la vista de lo anterior, de cara a la primera oferta mayorista de Canal+ Estrenos en la
temporada 2015/2016, si se considera un gasto en adquisición de contenidos imputable
a este canal de […] euros (descontando la provisión de fondos para regularizaciones) y
se utilizase el criterio de imputación a Canal+ Estrenos del 50% del coste en adquisición
de contenidos de estreno de productoras independientes, el total de gasto imputado a
este canal ascendería a […] euro
147
, y el CPA resultante sería de […] euros. El exceso
147
Cifra calculada teniendo en cuenta que el […]% del coste imputado a Canal+Estrenos corresponde a
títulos de productoras no majors que se emiten en varios canales y que la imputación efectuada por
TELEFÓNICA a Canal+Estrenos ha sido del […]% (folio 36460). A partir de estos porcentajes, y partiendo
de un gasto imputado total de […] euros, se ha calculado el gasto imputado a Canal+Estrenos de títulos
de productoras independientes según el criterio de TELEFÓNICA ([…] euros) y el gasto total
correspondiente a estos títulos ([…] euros), por lo que aplicando el criterio del […]% resulta una imputación
de este tipo de gasto a Canal+Estrenos de […] euros.
113
de precio abonado a TELEFÓNICA por los operadores que han adquirido el canal en
esta oferta mayorista ascendería a […] euros
148
.
Para dar un correcto cumplimiento de los compromisos, la Dirección de Competencia
considera que TELEFÓNICA debería fijar, con efecto retroactivo, el precio de venta de
Canal+ Estrenos en la oferta mayorista de julio de 2015 de acuerdo a los costes y
abonados reales y con el criterio de imputación de costes de adquisición de contenidos
general señalado (50%), y abonar a los operadores que han adquirido dicho canal el
importe que se haya cobrado en exceso.
Sin perjuicio de lo anterior, la Dirección de Competencia considera, que en el caso de
Canal+ Series las diferencias no son significativas y en Canal+ Estrenos, el importe
cobrado en exceso a los operadores de televisión de pago que han adquirido estos
canales no es lo suficientemente relevante como para recomendar la apertura de un
expediente sancionador a TELEFÓNICA por esta cuestión. Además, como se explica a
continuación, en la segunda oferta mayorista TELEFÓNICA ha sido especialmente
cuidadosa en aplicar un CPA inferior al orientado a costes.
Oferta mayorista de 2016
Según la estimación realizada por la Dirección de Competencia, extrapolando para toda
la anualidad los datos remitidos en la contabilidad de costes de TELEFÓNICA durante el
periodo agosto-diciembre de 2016, la oferta mayorista de julio de 2016 de los canales
Movistar Estrenos, Movistar Series y Movistar Series Xtra, se ha ejecutado con un CPA
inferior al que resultaría si se hubieran utilizado los datos de la contabilidad de costes de
TELEFÓNICA, previsiblemente para garantizar la replicabilidad de la oferta minorista de
TELEFÓNICA.
Por tanto, la Dirección de Competencia no ha considerado necesario efectuar un análisis
sobre los costes que hubieran debido imputarse de acuerdo a los criterios de
regularización y reparto de costes entre canales descritos en el análisis de la oferta
mayorista de julio de 2015, ya que preliminarmente, parece que TELEFÓNICA ha
cumplido con lo establecido en el anexo 1, apartado 1.2 de los compromisos.
No obstante, la Dirección de Competencia considera que cuando TELEFÓNICA conozca
los datos de coste de adquisición de derechos de emisión de la anualidad completa,
deberá efectuar y remitir a la Dirección de Competencia un reparto del coste incurrido
entre canales de emisión que tenga en cuenta el porcentaje medio de pases de cada
categoría en la que se han agrupado los contenidos según número y tipo de canales de
emisión, con el fin de verificar si el CPA al que TELEFÓNICA ha comercializado dichos
canales continúa ajustándose a lo establecido en este compromiso.
SÉPTIMO.- Actuaciones de la Dirección de Competencia en relación con los
compromisos relacionados con la adquisición de canales editados por terceros
(compromiso 2.10)
148
Esta cifra ha tenido en cuenta la regularización del CPA efectuada por TELEFÓNICA para el mes de
julio de 2016.
114
7.1 COMPROMISO
El compromiso 2.10 establece: “La entidad resultante no adquirirá ni explotará derechos
exclusivos de emisión, transporte, difusión o explotación en España de canales de
televisión editados por terceros. Se considerará que también existe adquisición exclusiva
cuando los contratos limiten a algún operador la explotación de los contenidos o limiten
de alguna forma las modalidades de emisión, la calidad o los dispositivos utilizados que
puedan adquirir terceros. Tampoco se permitirá la inclusión en los contratos de cláusulas
que de una u otra forma permitan las exclusividades de facto (ie. Cláusula de nación más
favorecida).
(…)
Como excepción a este compromiso se permitirá que la entidad resultante disponga
de derechos exclusivos de emisión, transporte, difusión o explotación en España
de canales editados por terceros limitados a su plataforma satelital (DTH) (…).
En el supuesto de que alguno de los contratos de la entidad resultante de
adquisición exclusiva de derechos de emisión en España de canales de televisión
editados por terceros vigentes (…), ésta deberá dar la opción a sus proveedores de
renegociar los contratos afectados y eliminar dichas exclusividades (…). En esta
comunicación la entidad resultante deberá concretar la compensación solicitada y
los criterios equitativos, razonables, objetivos, no discriminatorios y proporcionales
para cuantificarla.”
7.2 Actuaciones
7.2.1 Canales de deportes
Con fecha 12 de enero de 2016, DTS y MEDIAPRO alcanzaron un acuerdo para la
difusión del canal de televisión de pago temático denominado "beIN Sports" que
contiene, entre otros, partidos de las competiciones UEFA Champions League y UEFA
Europa League de fútbol, correspondientes a las tres temporadas 2015/2016 (desde el
12 de enero de 2016), 2016/2017 y 2017/2018 (folios 33514-33522).
El acuerdo entre MEDIAPRO y TELEFÓNICA para la cesión de los derechos de emisión
de este canal es expresamente no exclusiva y no pone a MEDIAPRO ningún tipo de
limitación para comercializar el canal a terceros (ya sean consumidores finales u
operadores de televisión de pago). De hecho, este canal ya había sido comercializado
por MEDIAPRO, para las mismas temporadas, a operadores de televisión de pago como
VODAFONE, ORANGE o TELECABLE.
Asimismo, con esta misma fecha, DTS y MEDIAPRO alcanzaron un acuerdo para la
difusión del canal de televisión de pago temático denominado "beIN La Liga", con
contenidos del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División y Copa de
S.M. el Rey de fútbol, correspondientes a las tres temporadas 2016/2017, 2017/2018 y
2018/2019 para clientes residenciales (folios 33523-33535).
En particular, con este acuerdo, TELEFÓNICA adquiere la exclusiva de los derechos de
emisión del canal en España para las modalidades de emisión por satélite, cable, fibra
óptica, ADSL e IPTV, tanto para dispositivos fijos como móviles, y se le permite explotar
115
el canal en modalidad OTT de forma vinculada a sus servicios lineales o empaquetado
con otros servicios. MEDIAPRO se reserva la explotación del canal en internet OTT
stand-alone y en la modalidad de TDT de pago.
Asimismo, este acuerdo prohíbe expresamente a TELEFÓNICA sublicenciar el canal a
terceros operadores si no es con el consentimiento expreso previo de MEDIAPRO.
Este acuerdo fue denunciado por VODAFONE ante la CNMC con fecha 20 de enero de
2016 (folios 23485-23528) y por ORANGE el 25 de enero de 2016 (folios 23608-23636).
No obstante, ante las reservas mostradas por la Dirección de Competencia sobre el
contrato de cesión de los derechos de explotación del canal “beIN La Liga” a
TELEFÓNICA, las partes decidieron modificar el contrato de 12 de enero de 2016 con
un documento adicional de 25 de enero de 2016 (folios 33536-33539) que permite a
MEDIAPRO explotar por sí mismo o ceder a terceros los derechos de explotar el canal
“beIN La Liga”. Este documento establece la forma de cálculo de las reducciones en el
precio a pagar por TELEFÓNICA que deberá aplicarle MEDIAPRO si el canal es
adquirido por otros operadores de televisión.
Por otra parte, TELEFÓNICA ha adquirido a la UTE formada por VODAFONE y
ORANGE, los derechos de emisión, en régimen no exclusivo, para abonados no
residenciales, del Canal Liga TV que incluye Campeonato Nacional de Liga de Primera
y Segunda División y de la Copa de S.M. el Rey para la temporada 2016/2017
149
(folios
35272-35273 y 35279-35330). […]. El contrato definitivo firmado por las partes fue
enviado a la CNMC por TELEFÓNICA el 19 de abril de 2017 (folios 36073-36132). Este
canal también está siendo comercializado por TELECABLE, aparte de VODAFONE y
ORANGE.
7.2.2 Canales no deportivos
TELEFÓNICA firmó un contrato de adquisición del canal […] con fecha […] (folios 11861-
11876) para emitirlo […] por cualquiera de las tecnologías de distribución (cable, satélite,
internet “IPTV” y “over the top”) durante […]. El canal puede estar disponible en abierto
en la Comunidad de Madrid únicamente a través de una frecuencia de Telemadrid,
durante […]. El contrato podrá prorrogarse por acuerdo escrito de las partes con tres
meses de antelación a la fecha de vencimiento del mismo. Además, se ha incluido una
cláusula que contempla la posibilidad de resolver el contrato si por causa de resoluciones
administrativas de la autoridad de competencia o judiciales se hiciese de difícil
cumplimiento las obligaciones derivadas del mismo, sin que ninguna de las partes deba
compensar a la otra. Únicamente se señala que TELEFÓNICA pagará al proveedor los
gastos de puesta en marcha y emisión del canal hasta un importe máximo establecido.
TELEFÓNICA ha remitido al proveedor un escrito en el que le comunica la posibilidad de
modificar el contrato dejando sin efecto la exclusividad pactada, a cambio de una
compensación equivalente al diferencial entre el valor del canal con exclusividad y el
valor del mismo en modalidad no exclusiva por el tiempo en que se deje de disfrutar el
canal en exclusiva. Este importe se modulará en función del número de operadores que
149
[…]
116
adquieran el canal, de forma que el descuento en el precio de adquisición del canal irá
en aumento a medida que haya más operadores que adquieren el mismo (folios 1741-
1742).
7.3 Valoración del cumplimiento de los compromisos relacionados con la
adquisición de canales a terceros
TELEFÓNICA firmó la adquisición en exclusiva de un canal no deportivo denominado
[…] con anterioridad a la entrada en vigor de los compromisos y remitió al proveedor el
correspondiente escrito en el que le otorgaba la posibilidad de renunciar a dicha
exclusividad a cambio de una compensación, cuyo importe se ha vinculado de forma
creciente al número de operadores que adquieran el canal.
Esta compensación no es admisible, a juicio de la Dirección de Competencia, en la
medida que busca apropiarse del beneficio adicional que obtenga el proveedor si acepta
la modificación y elimina la exclusividad de la que disfruta TELEFÓNICA. Por tanto, en
línea con lo señalado en el caso de las compensaciones exigidas a proveedores de
contenidos individuales si aceptan eliminar la exclusividad de los derechos de emisión,
la Dirección de Competencia considera que no es una justificación objetiva y
proporcionada para cuantificar la indemnización de forma consistente con los
compromisos, dado que no pretende compensar los mayores costes en los que haya
incurrido TELEFÓNICA por la adquisición exclusiva de dicho canal. Sobre este asunto,
TELEFÓNICA no añade nuevos argumentos que pudieran justificar el criterio de
compensación utilizado.
En todo caso, la Dirección de Competencia entiende que, de cara a valorar la posible
apertura de un expediente sancionador contra TELEFÓNICA por esta cuestión, hay que
tener en cuenta que la audiencia de este canal es mínima y que no se tiene constancia
de que haya habido otros operadores de televisión de pago en España interesados en la
emisión del mismo.
A su vez, como ya se ha mencionado, TELEFÓNICA suscribió un contrato con
posterioridad a la entrada en vigor de los compromisos (12 de enero de 2016), para
adquirir una exclusiva parcial del canal “beIN La Liga” de MEDIAPRO, si bien
posteriormente se modificó el contrato tras las denuncias presentadas por otros
operadores de televisión y la postura preliminar de la Dirección de Competencia en
relación con el mismo, pues esta exclusividad está expresamente prohibida en el
compromiso 2.10, a fin de permitir a MEDIAPRO comercializar el canal a terceros
operadores, bajo un sistema de precio fijo por temporada significativamente inspirado en
los compromisos de 14 de abril de 2015.
De hecho, el canal “beIN La Liga” ha sido comercializado a operadores de televisión de
pago como VODAFONE, ORANGE o TELECABLE, por lo que la firma del contrato de
adquisición exclusiva del canal “beIN La Liga” por parte de TELEFÓNICA habría sido
subsanada antes de comenzar las emisiones de dicho canal y, por lo tanto, antes de
surtir efectos.
Conforme a la información disponible, el resto de contratos de adquisición de canales de
terceros por parte de TELEFÓNICA, se han firmado sin exclusividades formales o de
facto.
117
OCTAVO.- Actuaciones realizadas por la Dirección de Competencia en relación
con los compromisos de distribución de canales de televisión de terceros
(compromiso 2.11).
8.1. Compromiso
El compromiso 2.11 establece: “La entidad resultante tendrá la obligación de distribución
en su plataforma IPTV de televisión de pago en España de los principales canales de
ámbito nacional de TDT en abierto, (…)”.
Adicionalmente, la entidad resultante tendrá la obligación de dar acceso a su
plataforma IPTV de televisión de pago en España a terceros editores de canales de
televisión de pago de calidad equivalente a los propios, (…)”.
Con el fin previsto en los párrafos anteriores, la entidad resultante reservará en su
plataforma IPTV de televisión de pago, a disposición de tales terceros editores, un
número de canales equivalente, como mínimo, a|20% de los actualmente emitidos
en dicha plataforma de pago."
8.2. Actuaciones
El 3 de junio de 2015 tuvo entrada en el registro de la CNMC un escrito de Liga Nacional
de Fútbol Profesional (LNFP), solicitando el arbitraje de la CNMC en relación con su
conflicto con TELEFÓNlCA, derivado de la ausencia de acuerdo con TELEFÓNICA en
relación con la emisión en la plataforma IPTV de televisión de pago en España de
TELEFÓNICA, de un canal de televisión de pago editado por la LNFP en el que se
incluirían partidos de la Liga de Primera División de Fútbol española de la temporada
2015/2016 y siguientes (Arbitraje 1/2015).
Con fecha 22 de junio de 2015, la Dirección de Competencia envió al Consejo de la
CNMC un informe en el que propone la inadmisión a trámite de la solicitud de arbitraje
por no cumplir los requisitos aplicables (folios 14680-14685), entre otras razones, porque
no estaba claro que LNFP pudiese vender directamente a TELEFÓNICA un canal con
los partidos de fútbol de primera división, editado por ella misma.
Con fecha 20 de julio de 2015, LNFP comunicó a la CNMC que había llegado a un
acuerdo con TELEFÓNICA para la puesta en común de los derechos de explotación
audiovisual de sus respectivos clubes para la temporada 2015/2016 y que, por tanto,
retiraba su solicitud de arbitraje, por lo que la CNMC procedió a comunicar a las partes
la finalización de las actuaciones y el cierre del expediente.
8.3. Valoración
Con la información disponible, la Dirección de Competencia no tiene indicios de que
TELEFÓNICA haya incumplido el compromiso 2.11. Como ya se ha señalado, el conflicto
entre LNFP y TELEFÓNICA se resolvió por mutuo acuerdo de las partes, sin que se
iniciase el procedimiento de arbitraje, sin que la Dirección de Competencia tenga
elementos que indiquen que han existido otros conflictos con terceros editores de
canales que desean emitir en la plataforma de televisión de pago de TELEFÓNICA, que
118
hayan podido dar lugar a un incumplimiento de este compromiso durante el periodo
analizado.
NOVENO.- Actuaciones realizadas por la Dirección de Competencia para la
valoración del cumplimiento de los compromisos relacionados con los mercados
de comunicaciones electrónicas (compromiso 3 y anexo 3)
9.1. Compromisos
El compromiso 3 garantiza el acceso a la red de internet de TELEFÓNICA en España en
condiciones de calidad de servicio equiparables a las que disfrutan sus clientes del
servicio ‘over the top’ (OTT) de televisión de pago, obligando a TELEFÓNICA a facilitar
a cualquier proveedor OTT, o a cualquier operador que suministre servicios de
conectividad a internet a terceros operadores mediante tránsito a través de sus redes
(Internet Connectivity Providers, ICP), la entrega de contenidos audiovisuales de
televisión de pago a usuarios finales de banda ancha fija o móvil, en condiciones no
discriminatorias.
En concreto, TELEFÓNICA debe garantizar que al menos tres de los ICP que estén
operando en España en cada momento (‘tres ICP de renombre’) puedan proporcionar
servicios de tránsito a operadores OTT de televisión de pago. Para ello, TELEFÓNICA
se compromete a no aplicar técnicas de gestión de red y tráfico en España que puedan
degradar de forma discriminatoria el servicio de otros operadores respecto de su propio
servicio OTT de televisión de pago. Asimismo, TELEFÓNICA se compromete a negociar
en términos equitativos, razonables, transparentes, objetivos y no discriminatorios
acuerdos de interconexión a su red de internet en España con cualquier proveedor OTT
o ICP que lo solicite, para la entrega del contenido audiovisual de televisión de pago.
Estos acuerdos no podrán contener cláusulas de exclusividad a favor de los clientes de
TELEFÓNICA ni podrán limitar la capacidad de captación de clientes por otros
operadores OTT.
El Anexo 3 de los compromisos establece asimismo las condiciones que garantizan en
todo momento la disponibilidad al menos de tres rutas (tres ICP) de interconexión con
suficiente capacidad, y obliga a que el nivel de utilización máxima diario (PUD
150
) en el
conjunto de los puntos de interconexión (agregado) con cada uno de los ‘tres ICP de
renombre’ no supere el 80% de la capacidad disponible. En todo caso, TELEFÓNICA
debe garantizar que la capacidad excedentaria (por encima del PUD) para el conjunto
de los tres ICP de renombre sea, al menos, de 20Gbps. De acuerdo al punto 6 del Anexo
3, “Esta cifra será revisada de manera anual por parte de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia teniendo en cuenta criterios objetivos y, en particular, la
evolución de la demanda.”
150
Pico de Utilización Diaria (PUD) hace referencia al percentil noventa y cinco (95) de un muestreo de
intervalos de cinco (5) minutos sobre la capacidad total computada de entrada. Ello significa que
TELEFÓNICA tomará doscientas ochenta y ocho (288) muestras por día del tráfico cursado descartándose
los catorce (14) valores más altos utilizándose el decimoquinto (15º) valor más alto.
119
Asimismo, según los apartados 7 y 9 del Anexo 3, TELEFÓNICA está obligada a remitir
a la CNMC, a trimestre vencido, la identidad de los tres ICP de renombre y las medidas
diarias del grado de ocupación y de tasa de pérdida de paquetes. De acuerdo al apartado
8 del mismo Anexo 3, TELEFÓNICA debe proporcionar a la CNMC, a mes vencido, los
valores de capacidad instalada y el Pico de Utilización Diaria (PUD) más alto en el mes,
como porcentaje de la capacidad agregada directa disponible (instalada) con cada ICP
dispuesto a vender servicios de tránsito a operadores de televisión de pago OTT en
España con el que se interconecta. La información sobre el PUD debe ser remitida
también a cada ICP de renombre.
9.2. Actuaciones
De acuerdo al punto 6 del Anexo 3 de los compromisos, a través de su filial Telefónica
International Wholesale Services, S.L., TELEFÓNICA comunicó el 29 de mayo de 2015
la lista de los 10 ICP de mayor tamaño. TELEFÓNICA indicó (sin especificarlos) que tres
de los ICP incluidos en dicha lista serían de renombre, aunque podrían cambiar dado
que se estaban manteniendo negociaciones con ellos para cumplir con los compromisos.
Los datos aportados incluyen para cada uno de los diez ICP, la capacidad instalada (en
Gbps) y el PUD agregado máximo (folios 77-80).
Con fecha 10 de julio de 2015 (folios 12723-12837), TELEFÓNICA comunicó a la CNMC
los ICP con los que mantiene las referidas rutas no congestionadas, junto con sus
contratos vigentes. Los tres ICP son: […]. Por otra parte, con fecha 15 de julio de 2015
(folios 12841-12843), TELEFÓNICA comunicó las identidades de tres ICP de renombre,
que coinciden con las de los tres ICP anteriores.
Con fecha 21 de julio de 2015 (folios 12965-12978), TELEFÓNICA comunicó a la CNMC,
en cumplimiento de los apartados 8 y 9 del Anexo 3 (envíos trimestrales), el PUD de los
10 ICP correspondiente al mes de junio de 2015, así como las medidas diarias del grado
de ocupación de las tres rutas no congestionadas. No obstante, en cuanto a la tasa de
pérdida de paquetes diaria, TELEFÓNICA indicó que, dado que necesita realizar
desarrollos, comenzaría a proporcionar estas medidas por primera vez con la
información del cuarto trimestre de 2015.
TELEFÓNICA ha venido aportando hasta la fecha, la información mensual y trimestral
especificada de acuerdo a los compromisos, inicialmente reportada mediante Telefónica
International Wholesale Services, S.L. (Telefónica Wholesale) y posteriormente a través
de Telxius Cable España, S.L. (Telxius).
En escritos de 26 de febrero de 2016 (folios 27569-27572) y de 30 de marzo de 2016,
(folios 27569-27572) Telefónica Wholesale informó que para uno de los ICP de
renombre, […], durante los meses de enero y febrero de 2016 se alcanzaron picos de
tráfico (PUD) que superaron el 80% de su capacidad instalada sin que, en ningún caso,
el tráfico llegase al máximo y, por tanto, sin impacto en la calidad del servicio puesto que
no hubo congestión
151
. TELEFÓNICA informa en ambos escritos de la negociación para
la ampliación de capacidad con este ICP de renombre, la cual ya se refleja en los datos
aportados de marzo 2016.
151
Estas situaciones en los meses de enero y febrero de 2016, fueron corregidas en marzo de 2016.
120
Con fecha 29 de junio de 2016, TELEFÓNICA comunicó a la CNMC que Telefónica
International Wholesale Services S.L. había sido sucedida por Telxius Cable España S.L.
(Telxius), entidad del Grupo Telefónica, en el negocio de prestaciones de servicios de
tránsito de internet, y responsable por consiguiente del envío de la información requerida
por el Anexo 3 de los compromisos.
El análisis de los datos reportados por TELEFÓNICA de la capacidad instalada, de los
PUD mensuales, así como de las medidas diarias del grado de ocupación y de tasa de
pérdida de paquetes, remitidas trimestralmente, refleja que se encuentran en general
dentro de los límites establecidos en los compromisos. Como se ha comentado, en enero
y febrero de 2016, se superó el 80% de ocupación de la capacidad total de uno de los
ICP de renombre, la cual fue ampliada dejando su ocupación por debajo del límite a partir
de marzo de 2016. Hasta la fecha, se han venido sucediendo ampliaciones de capacidad
de los ICP (con una excepción), incluidos los tres ICP de renombre.
9.2.1 Grupo de al menos tres ICP de renombre
Una de las cuestiones que cabe plantearse en base a los datos recabados, afecta a la
identificación de los tres ICP de renombre realizada por TELEFÓNICA. Los tres ICP
reportados por TELEFÓNICA de acuerdo al punto 7 del anexo 3, han sido desde un
principio y hasta el fin de 2017 los mismos operadores: […]. Si bien hasta septiembre de
2015 […] dispuso de más capacidad absoluta y capacidad excedentaria que otro de los
operadores de la lista de los diez ICP de mayor tamaño, ello no ha sido así a partir de
octubre de 2015, dado que otros ICP han ido ampliando su capacidad en términos
absolutos y disponiendo también de una capacidad excedentaria mayor superando así,
en ambos aspectos, particularmente en los casos de […] (3) y […], a los de […].
La Dirección de Competencia puso de manifiesto que el grupo de tres ICP de renombre
formado por […], que TELEFÓNICA ha mantenido invariable desde el inicio de la
aplicación de los compromisos, reflejaba en el caso de […] una situación que puede
considerarse anómala, al disponer este ICP de una capacidad muy inferior a la de otros
ICP, tanto en términos de capacidad total contratada como en términos de capacidad
excedentaria. En particular, si se comparaba a […] con […].
A este respecto se muestran a continuación datos reportados por TELEFÓNICA en base
a sus obligaciones en el Anexo 3 de los compromisos, puntos 8 y 9, relativos a los meses
de julio, agosto y septiembre de 2017 donde […], a pesar de ser un ICP de renombre,
dispone de una capacidad contratada total muy baja (la tercera menor) en comparación
con otros ICP de la lista de los diez ICP de mayor tamaño dispuestos a vender servicios
OTT de televisión de pago a los clientes de TELEFÓNICA.
[Tabla confidencial]
Los ICP (no de renombre) como […] disponen de un volumen de capacidad contratada
y de capacidad empleada (en base al máximo PUD diario en el mes) muy superiores a
las de […]. Por otra parte, no cabe ninguna duda de que los cuatro ICP referidos son
importantes operadores de tránsito a nivel mundial.
En este contexto, la Dirección de Competencia planteaba a TELEFÓNICA en la
propuesta de informe parcial de vigilancia que, de acuerdo al punto 6 del Anexo 3, se
dejase de considerar a […] como ‘ICP de renombre’ e incluir a los operadores […] en el
121
grupo de los ‘ICP de renombre’, que pasarían a estar formados por los cuatro operadores
siguientes: […].
En sus alegaciones de 31 de octubre de 2017, TELEFÓNICA se opone a la propuesta
de la Dirección de Competencia sobre la base de la categoría de […] como carrier
europeo independiente, así como que “supondría una discriminación injustificada
sustituir a […] en favor de los dos propuestos: […] No obstante, las razones de tal
discriminación no han sido expuestas por TELEFÓNICA en dichas alegaciones.
TELEFÓNICA indica que la predefinición de los tres ICP de relevancia debe ser “algo
estable dadas las condiciones de un entorno cambiante.” Sin embargo, puede resultar
irrazonable mantener estable una determinada lista de ICP de renombre cuando, tal
como reconoce la propia TELEFÓNICA, el entorno es cambiante, sin explicar por qué
razones la supuesta estabilidad en los ICP es aconsejable en este caso.
En este sentido, si se observa la evolución desde septiembre de 2015 (cinco meses
después de que comenzaran a estar vigentes los compromisos) hasta septiembre de
2017, la capacidad total contratada por los 10 ICP ha pasado de […]Gbps a […]Gbps, y
la capacidad empleada (en términos de PUD) ha pasado de […]Gbps a […]Gbps.
Particularizando estos parámetros para los 3 ICP de renombre, el valor de capacidad
total disponible entre los dos años ha pasado de […]Gbps a […]Gbps, y la capacidad
utilizada por los tres ICP, de […]. De esta manera, los tres ICP de renombre estarían
actualmente utilizando el […]% de toda la capacidad empleada, disponiendo del […]%
del total de la capacidad contratada.
Sin embargo, en el caso particular de […], este ICP ha mantenido su capacidad
disponible durante estos dos años (en […]), de la que parece emplear últimamente
menos del […]% (cuando en septiembre de 2015 empleaba un […]%).
En sus alegaciones, TELEFÓNICA expresa el esfuerzo que conllevó en su momento
negociar con los tres ICP de renombre la modificación de los acuerdos de peering para
aceptar el cumplimiento de las condiciones de los compromisos, en particular de la
capacidad vacante, que no se incluyen en los acuerdos con […]. Asimismo,
TELEFÓNICA indica en sus alegaciones que se encuentra en proceso de negociación
con uno de los ICP de renombre.
Con fecha 7 de diciembre de 2017, TELEFÓNICA procedió a comunicar (folios 45497-
45500) de acuerdo al apartado 6 del Anexo 3 (en coordinación con la CNMC), la
propuesta de sustitución de […] como ICP de renombre. En el Anexo a su escrito
TELEFÓNICA justifica que: “Dicha sustitución trae causa en la negativa (por motivos
comerciales) de […] a renovar las condiciones existentes en los términos necesarios para
que siga considerándose un ICP de renombre (conforme dispone el texto de los
Compromisos).”
TELEFÓNICA, sin embargo, no precisaba en qué momento la sustitución será llevada a
cabo y cómo se garantizará en todo momento la existencia de al menos tres ICP de
renombre en cumplimiento del Anexo 3 de los compromisos hasta la firma del
correspondiente acuerdo con […].
Por esta razón, con fecha 12 de diciembre de 2017 (folios 45511-45513) se requirió a
TELEFÓNICA que informase al respecto y remitiera el nuevo contrato con […] incluyendo
122
las modificaciones para el cumplimiento de los requisitos como ICP de renombre de
acuerdo a los compromisos.
Con fecha 22 de diciembre de 2017, TELEFÓNICA respondió (folios 45587-45595) que
las condiciones acordadas con […] expiraban el […] y que las nuevas condiciones de
[…], incluyendo el reconocimiento expreso de los compromisos, entrarían en vigor el […],
emplazándose a remitir copia del nuevo contrato una vez suscrito por ambas partes. Este
contrato, firmado con fecha […] pero con efectos desde el […], fue remitido a la CNMC
el 5 de febrero de 2018 (folios 45953 a 45954).
De esta forma, a partir del 1 de enero de 2018, los tres ICP de renombre pasan a ser:
[…].
9.2.2 Capacidad excedentaria de cada ICP de renombre
TELEFÓNICA debe garantizar que el PUD del conjunto de los puntos de interconexión
con cada ICP de renombre deberá mantenerse por debajo del 80% (punto 2 del Anexo
3). Asimismo, TELEFÓNICA debe garantizar que la capacidad disponible por encima de
dicho PUD para cada uno de los ICP de renombre, o ‘capacidad excedentaria mínima’,
deberá ser de al menos 20Gbps, pudiendo esta cifra ser revisada de manera anual por
parte de la CNMC teniendo en cuenta criterios objetivos y, en particular, la evolución de
la demanda (punto 3 del Anexo 3).
En la propuesta de informe parcial de vigilancia, la Dirección de Competencia planteaba
que en el caso de observar que la capacidad excedentaria se fuera reduciendo de forma
importante podría llegar a ser necesario garantizar, no ya un valor absoluto, sino un
porcentaje de capacidad excedentaria mínimo suficiente sobre el total disponible para
los ICP de renombre, como medida de salvaguarda más efectiva que un valor de
capacidad absoluta fija, como en la actualidad.
La capacidad disponible por los tres ICP de renombre se ha venido manteniendo por lo
general superior a los 20Gbps por encima del PUD, salvo en ocasiones puntuales en el
caso de […], que fueron corregidas. En el conjunto de los tres ICP de renombre, la
capacidad agregada excedentaria se ha mantenido superior al […]% de la capacidad
disponible. Por estas razones, la Dirección de Competencia no ha estimado necesario
revisar el parámetro absoluto de la capacidad excedentaria mínima por operador.
No obstante, la cifra de 20Gbps representa un porcentaje relativo muy distinto para cada
ICP en función de la capacidad total disponible con TELEFÓNICA. Así, con datos de
septiembre de 2017, para […] representa tan sólo el […]%, mientras que para […] es del
[…]%, y para […] es del […]%. En conjunto, para toda la capacidad contratada disponible
por los tres ICP de renombre, la capacidad mínima excedentaria no supera de forma
conjunta el […]%).
Por otro lado, es importante observar el efecto simultáneo de las dos salvaguardas
establecidas en los puntos 2 y 3 del Anexo 3, es decir, (i) el mantenimiento del PUD diario
por debajo del 80%, y (ii) la garantía de una capacidad disponible (excedentaria) mínima
absoluta de 20Gbps para cada ICP. En su interpretación extrema llevaría a que ningún
ICP de renombre pudiese tener una capacidad disponible menor de 100Gbps, ya que
alcanzado el 80% de PUD, debería aún disponer de 20Gbps de capacidad excedentaria
mínima. Por esta razón, […] deberían haber limitado su PUD por debajo del 80% hasta
123
disponer de al menos 100Gbps de capacidad total disponible para poder cumplir ambas
salvaguardas. […] dispone de una capacidad igual o superior a […] desde enero de 2017.
Sin embargo, […] sigue disponiendo de tan solo […] de capacidad total, por lo que su
PUD máximo en la práctica debería limitarse al […]% para cumplir con ambas
salvaguardas.
Las alegaciones de TELEFÓNICA de 31 de octubre de 2017 sobre la capacidad
excedentaria se limitan a enunciar en el título del apartado de respuesta su oposición a
elevarla. Ciertamente, los efectos prácticos de sustituir un valor absoluto (de 20Gbps)
por uno relativo y proporcional a la capacidad disponible por el ICP de renombre deben
tener en cuenta la otra salvaguarda del mantenimiento del PUD diario por debajo del
80% de la capacidad disponible y, en este sentido, en la práctica, esta salvaguarda
podría garantizar por sí sola una capacidad excedentaria mínima suficiente y
dependiente del nivel de la capacidad contratada disponible a partir de que se superasen
los 100Gbps.
En sus alegaciones, TELEFÓNICA indica que en los contratos de peering existentes con
los tres ICP de renombre se incluye una cláusula de revisión de la capacidad instalada
si se superase el 80%
152
. TELEFÓNICA asimismo afirma que “la forma de medición de
los niveles de tráfico más extendida en el sector y más representativa del grado de
utilización de la capacidad es la medición del Percentil 95 a lo largo de todo el mes y no
el PUD.” Es decir, TELEFÓNICA considera “…que para que el nivel de confianza de la
muestra sea lo más representativo posible y descartar así los valores atípicos de la
muestra provocados por retransmisiones masivas puntuales, el criterio de medición más
correcto y que debería emplearse es el Percentil 95.”
De esta forma, TELEFÓNICA estaría proponiendo modificar el Anexo 3 de los
compromisos para emplear una metodología distinta en la determinación de la referencia
de congestión, para la que actualmente se emplea el ‘pico de utilización diaria’ (PUD)
realizando un muestreo cada 5 minutos (288 muestras) y aplicando un percentil 95 al
total de muestras diario (descartando los 14 valores más altos y tomando el 15º).
TELEFÓNICA propone ahora aplicar, sobre todo el mes, el mismo muestreo cada 5
minutos (8.640 muestras) aplicando un percentil 95 sobre el total de las muestras
recogidas durante el mes (descartando los 432 valores más altos y tomando el 433).
Según TELEFÓNICA, el PUD lleva a valores que no son representativos del grado
efectivo de utilización como consecuencia de los valores más altos que se producen
durante la retransmisión de eventos puntuales (principalmente eventos deportivos) que
alcanzan aproximadamente los 120 minutos (correspondiendo a 24 muestras), lo que
provoca que dicho valor quede registrado como PUD efectivo para todo el mes, el cual,
en opinión de TELEFÓNICA, no representaría el tráfico mensual y compromete el
cumplimiento de los niveles de PUD.
Sin embargo, es precisamente el soporte de este tipo de eventos de mayor demanda de
tráfico en el contexto de los compromisos lo que requiere garantizar la suficiente
capacidad disponible para su visualización con una mínima calidad en televisión de pago
de forma no discriminatoria. De lo contrario, los compromisos no serían efectivos para
152
Con fecha 10 de julio de 2015, Telefónica remitió los acuerdos de peering con […]
124
garantizar que los operadores OTT de televisión de pago por internet en España pueden
competir en el ámbito de los contenidos deportivos, especialmente los futbolísticos, que
se caracterizan por requerir las emisiones en directo en condiciones de calidad.
A estos efectos, conviene recordar que los contenidos futbolísticos son una de las
principales razones de abono a plataformas de televisión de pago en España,
especialmente de las de mayor valor añadido.
Por ello, la Dirección de Competencia estima que la referencia de congestión del PUD
diaria resulta más adecuada, ya que la referencia del pico de utilización mensual -que
TELEFÓNICA denomina en las alegaciones ‘Percentil 95’-, podría enmascarar
precisamente situaciones de congestión puntuales diarias (de entre las 432 descartadas
en el mes) dando la apariencia de que la capacidad disponible es suficiente, cuando no
necesariamente es así, repercutiendo en la calidad percibida por los clientes de los
operadores OTT, especialmente los que se especialicen en contenidos deportivos.
En conclusión, la Dirección de Competencia no está de acuerdo con la propuesta de
TELEFÓNICA para modificar la referencia de congestión medida en base al ‘pico de
utilización diaria’ o PUD tal como se encuentra actualmente recogida en los
compromisos.
9.2.3 Quejas de Netflix sobre una mala calidad en la red de
TELEFÓNICA
En noviembre de 2015, la CNMC tuvo conocimiento de que se publicaron en prensa
quejas de NETFLIX criticando la calidad ofrecida por TELEFÓNICA a los clientes
minoristas de banda ancha fija de cara al servicio de NETFLIX (OTT, en streaming),
destacándola como la peor calidad de entre las ofrecidas por los operadores
españoles
153
en base a la metodología y mediciones realizadas por la propia NETFLIX,
que son publicadas en su web.
NETFLIX continúa publicando su índice de calidad mensual por países
154
para los
operadores que acceden a su plataforma de servicios, pudiéndose apreciar -siempre
según las mediciones de la propia NETFLIX- que desde noviembre de 2015 (cuando
NETFLIX comenzó a operar en España), los clientes minoristas de banda ancha fija de
TELEFÓNICA habrían dispuesto de una peor velocidad media de acceso,
significativamente diferenciada de la calidad ofrecida por el resto de operadores de
acceso de banda ancha fija en España. La siguiente gráfica incluye una representación
obtenida de la web de NETFLIX
155
que muestra las medidas realizadas entre noviembre
de 2015 y noviembre de 2017 por este operador OTT para los principales operadores
españoles que acceden a su plataforma.
153
Entre otras, http://www.adslzone.tv/2015/11/22/netflix-confirma-todas-las-sospechas-tiene-problemas-
con-movistar/
154
https://ispspeedindex.netflix.com/country/spain/
155
https://ispspeedindex.netflix.com/country/spain/
125
Fuente: Gráfica de la web de Netflix. Histórico de la velocidad media a clientes de Netflix
por operador
En base a los anteriores antecedentes y en el contexto de la vigilancia de los
compromisos, con fecha 5 de diciembre de 2016, la Dirección de Competencia requirió
a NETFLIX diversa información (folios 35231-35235), al objeto de poder identificar las
causas que justificarían la peor calidad medida por NETFLIX, de un servicio de velocidad
significativamente inferior a la del resto de operadores y, en particular, respecto de otros
operadores sin interconexión directa con NETFLIX en España.
De acuerdo a la respuesta de NETFLIX de 2 de enero de 2017 (folios 35355-35367),
TELEFÓNICA no dispone de conexión directa con NETFLIX en España, por lo que recibe
su tráfico a través de proveedores de tránsito (ICP) desde la costa este de los Estados
Unidos, siendo actualmente el principal operador empleado, Level 3 Communications
(previamente el principal ICP fue Cogent). Según NETFLIX, las interconexiones con
Level 3 disponen de suficiente capacidad para evitar congestiones.
A la cuestión en el requerimiento sobre la descripción detallada de la metodología
empleada por NETFLIX para calcular sus índices de velocidad de acceso por operador,
la vaguedad en la respuesta impide a la Dirección de Competencia analizar
apropiadamente la adecuación de esta metodología.
NETFLIX dice desconocer la forma en la que su tráfico es gestionado en la red de
TELEFÓNICA una vez es entregado por su operador de tránsito ([…]), por lo que no
puede conocer las causas que justificarían la menor velocidad medida de acuerdo a su
metodología aunque, no obstante, apunta que cualquier tipo de congestión en las
interconexiones de TELEFÓNICA bien con […], bien con su operador internacional
Telxius (antes Telefónica Wholesale), o con cualquier otra red intermedia, podrían ser la
causa de esta menor velocidad medida para los clientes de NETFLIX en la red de
TELEFÓNICA.
Como se puede observar en la gráfica anterior, hasta noviembre de 2017 las medidas
realizadas por NETFLIX sobre la velocidad promedio con TELEFÓNICA han venido
oscilando en los sucesivos meses dentro del rango entre 2-3Mbps, con una diferencia
126
aproximada de al menos 1Mbps inferior a la velocidad medida para el resto de los
operadores. Es preciso indicar que los dos operadores en España que no disponen de
conexión directa con NETFLIX son TELEFÓNICA y EUSKALTEL.
La respuesta de NETFLIX al requerimiento de la Dirección de Competencia, aun
habiendo aportado información de interés, deja abiertos importantes interrogantes y no
permite concluir que existen indicios de que TELEFÓNICA haya discriminado a los
clientes de NETFLIX frente a sus propios clientes OTT. No obstante, la Dirección de
Competencia seguirá monitorizando la evolución de la calidad medida por NETFLIX. En
todo caso, es preciso subrayar que NETFLIX no ha presentado una queja formal al
respecto, ni aportado pruebas objetivables sobre una presunta discriminación, más allá
de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección de Competencia.
En las alegaciones al IPV de audiencia, TELEFÓNICA responde en similar sentido,
diciendo que desconoce los criterios seguidos por NETFLIX, que no son públicos.
TELEFÓNICA añade que “sólo cabe indicar que el contenido de NETFLIX entregado a
los usuarios de Movistar en España, a diferencia del entregado a los usuarios de otros
operadores españoles, proviene de EEUU, y en ese sentido el retardo que esto origina
pudiera ser la causa de que Movistar salga mal posicionado en las gráficas o rankings
que ellos mismos publican en su web.”
Sin embargo, conviene resaltar que EUSKALTEL se encuentra en una situación similar
a la de TELEFÓNICA, según ha indicado NETFLIX, pero conforme a los datos publicados
por NETFLIX, la calidad ofrecida por EUSKALTEL a sus clientes OTT de los servicios de
NETFLIX no solo es siempre significativamente mejor que la TELEFÓNICA, sino que
desde junio de 2017, EUSKALTEL sería el operador que ofrece una mejor calidad,
incluso superando la proporcionada por operadores con los cuales NETFLIX dispone de
interconexión directa y servidores propios en la red distribución de contenidos para estos
operadores.
9.3. Valoración
Con algunas incidencias iniciales, TELEFÓNICA ha venido reportando la información
exigida en los puntos 6, 7, 8 y 9 del Anexo 3 de los compromisos, habiéndose
comprobado su conformidad con los límites exigidos, por lo que TELEFÓNICA ha
cumplido con las obligaciones de dicho Anexo.
No obstante, como se ha señalado anteriormente, la identificación de los ICP de
renombre (al menos tres) que ha venido siendo realizada por TELEFÓNICA, aun
cumpliendo estrictamente los compromisos, presenta actualmente una anomalía en el
caso de […], ya que este operador no podrá superar el […]% de su capacidad actual total
contratada para poder cumplir con las dos salvaguardas establecidas en los
compromisos (menos del 80% del PUD y 20Gbps mínimos excedentarios).
En este sentido, la Dirección de Competencia desea plantear al Consejo de la CNMC la
posibilidad de que se requiera a TELEFÓNICA, en línea con la coordinación establecida
en el punto 6 del Anexo 3, que reconsidere la pertinencia de mantener a […] como un
ICP de renombre de no modificarse su actual situación, salvo que acredite que no es
posible llegar a un acuerdo con un tercer operador de cara a establecer las garantías
que requiere un nombramiento como ICP de renombre.
127
En cuanto al compromiso por el que TELEFÓNICA se compromete a prestar un servicio
de acceso a su red de internet en España que presente capacidad y garantías de calidad
suficientes (en términos de ancho de banda, reducida latencia, etc.) para la prestación
de servicios OTT de televisión de pago por parte de terceros operadores a los clientes
de banda ancha fija y móvil de TELEFÓNICA en España, en condiciones de calidad de
servicio equiparables a las que disfrutan sus clientes del servicio OTT de televisión de
pago y, en particular, en relación a las medidas realizadas por NETFLIX con respecto a
la calidad de servicio prestada a sus clientes, la Dirección de Competencia concluye en
este momento que carece de indicios de que TELEFÓNICA pudiera estar discriminando
a los clientes de NETFLIX frente a sus propios clientes de servicios OTT. No obstante,
se seguirá vigilando este aspecto con especial atención.
DÉCIMO.- Valoración de la Dirección de Competencia sobre el cumplimiento de
los compromisos analizados
Las principales conclusiones del Informe parcial de vigilancia de la Dirección de
Competencia, son las que se indican a continuación respecto de cada grupo de
compromisos. La Dirección de Competencia destaca aquellos aspectos en los que
TELEFÓNICA ha podido incurrir en un incumplimiento de los compromisos de 14 de abril
de 2015, de cara a que el Consejo de la CNMC valore si procede o no instar la incoación
de un expediente sancionador en relación con cada uno de estos posibles
incumplimientos.
Asimismo, en relación con determinados aspectos, la Dirección de Competencia propone
al Consejo de la CNMC que requiera a TELEFÓNICA la adopción de determinadas
actuaciones que aseguren un cumplimiento adecuado y efectivo de los compromisos.
10.1 Compromisos relacionados con el mercado minorista de televisión
de pago
La Dirección de Competencia no tiene indicios, con la información disponible, de que
TELEFÓNICA haya incumplido las obligaciones descritas en el compromiso 1 y en el
anexo 2, apartado 1.1.
10.2 Compromisos relacionados con el mercado de comercialización de
contenidos audiovisuales individuales
TELEFÓNICA podría haber incumplido, para algunos contratos, los compromisos 2.1;
2.2; 2.5; 2.6; 2.7; y las obligaciones descritas en el anexo 2, apartados 2.1 a) y c).
En efecto, TELEFÓNICA podría no haber respetado los criterios establecidos en el
compromiso 2.6 sobre el cálculo de la compensación exigida si el proveedor acepta
modificar los contratos para adaptarlos a lo dispuesto en los compromisos. A juicio de la
Dirección de Competencia, la exigencia de una indemnización adicional (debido al
supuesto beneficio que el proveedor pudiera obtener con la salida al mercado de los
contenidos liberados) por ajustar los periodos de exclusividad o holdbacks a lo
establecido en los compromisos no estaría suficientemente justificada.
128
Tal como señalan los compromisos, el cálculo de la compensación exigida debe
efectuarse con criterios objetivos y proporcionales y no parece razonable que Grupo
TELEFÓNICA trate de apropiarse del beneficio que pudiera, en su caso, obtener el
proveedor cuando, además, en algunos casos, el importe reclamado podría ser excesivo
y no respondería a la necesidad de compensar inversiones que hubiera realizado
TELEFÓNICA para publicitar los contenidos. Adicionalmente, en algunos casos
156
, el
escalonamiento creciente del coste en las sucesivas temporadas, permitiría compensar
a TELEFÓNICA los costes iniciales de marketing.
A juicio de la Dirección de Competencia, la compensación exigida podría desincentivar
a los proveedores de contenidos audiovisuales a aceptar las modificaciones de los
contratos propuestas.
Asimismo, TELEFÓNICA habría podido incumplir el compromiso 2.7 y las obligaciones
descritas en el anexo 2, apartados 2.1.c) por no renunciar en plazo a las cláusulas
preferenciales para compras futuras vigentes en nueve contratos de adquisición de
derechos de emisión de contenidos no deportivos
157
, haber ejecutado este derecho
preferente en el contrato de adquisición de la vida de la serie denominada […] que
también incluye derechos preferenciales
158
, haber firmado un nuevo contrato con
opciones de compra preferentes
159
; no haber renunciado a las opciones de compra y
tanteo en […] los contratos de adquisición de derechos de emisión de las ferias taurinas
nacionales
160
, habiendo además ejercitado los derechos de opción preferente en los
contratos relativos a las ferias de […] (folios […]), y haber firmado nuevos contratos de
ferias taurinas ejerciendo presumiblemente el derecho de tanteo
161
e incluyendo
cláusulas preferenciales prohibidas en dicho compromiso
162
.
Además, en los listados de contratos no deportivos enviados por TELEFÓNICA, no figura
la existencia de cláusulas preferenciales, tal como exige el anexo 2, apartado 2.1.a).
Por último, TELEFÓNICA habría podido incumplir los compromisos 2.1 y 2.2 al haber
firmado con posterioridad a la entrada en vigor de los compromisos los siguientes
contratos:
Contrato DTS[…] (a efectos de referencia) firmado el […] (folios […]) […] por un
periodo de explotación en exclusiva superior a 24 meses y con holdbacks frente
a SVOD por el periodo de licencia
Contrato DTS[…] firmado el […] (folios […]) por el que se adquiere en exclusiva
la serie […], considerada título de librería para emitir en modalidad SVOD.
Contrato en negociación DTS[…] (redacción de […]) en el que se han adelantado
los contenidos mediante “letter agreements” donde figura una cláusula que
156
[…]
157
[…]
158
[…]
159
[…]
160
Folios […]
161
[…]
162
[…]
129
permite adquirir nuevas series con posterioridad al periodo de licencia mediante
la firma de nuevos contratos en los mismos términos del actual borrador (folios
[…]).
Contrato con […]
163
que obligan a volver a licenciar temporadas de series
anteriores cada vez que se produzca una nueva temporada, lo que podría suponer
que su explotación supere los 24 meses establecidos.
No obstante, la Dirección de Competencia considera que, de cara a valorar la posible
apertura de un expediente sancionador contra TELEFÓNICA por estas cuestiones, hay
que tener en cuenta las circunstancias que rodean a los posibles incumplimientos
detectados.
En lo que se refiere a las cláusulas prohibidas incluidas en los contratos citados
(cláusulas preferenciales y periodos de explotación superiores a los permitidos), cabe
señalar que:
– en la mayoría de los casos no se tiene constancia de que se haya hecho uso
de las cláusulas de adquisición preferencial y TELEFÓNICA se ha
comprometido a remitir a los correspondientes proveedores la renuncia a
dichas cláusulas;
– en los contratos referentes a ferias taurinas dichas cláusulas de adquisición
preferente estaban limitadas a dos temporadas como máximo, lo que implicaba
que no se superaba el límite de duración de tres años si a los años adquiridos
inicialmente se le sumaba los cubiertos por las cláusulas de adquisición
preferencial; y
– en el caso de las series […], éstas representan una parte reducida del conjunto
de contenidos audiovisuales premium adquiridos por Grupo TELEFÓNICA en
el periodo analizado. En el resto de contratos ([…]), no se tiene constancia de
que los mismos hayan tenido efectos en relación con las cláusulas
controvertidas.
En lo referente al posible incumplimiento del compromiso 2.6, la Dirección de
Competencia estima que la modalidad de cálculo de la compensación propuesta por
TELEFÓNICA no ha tenido efectos reales significativos, ya que prácticamente ningún
proveedor de contenidos ha aceptado modificar los términos de los contratos y ninguno
de ellos ha señalado que la razón haya sido la compensación propuesta por
TELEFÓNICA. Adicionalmente, la Dirección de Competencia no tiene constancia de que
haya habido terceros operadores de televisión de pago en España que hayan tenido
interés en adquirir los contenidos afectados por esta posible aplicación deficiente del
compromiso 2.6.
En todo caso, la Dirección de Competencia considera que, con independencia de que se
inste o no a incoar expediente sancionador por estas cuestiones, el Consejo de la CNMC
debería requerir a TELEFÓNICA para que, en un plazo breve:
163
[…]
130
TELEFÓNICA renuncie a las cláusulas preferenciales y de tanteo no
ejecutadas que haya incluido en los contratos vigentes de adquisición de
derechos emisión de ferias taurinas y en el contrato con […]. para emitir “[…].
TELEFÓNICA especifique en el contrato que se firme con […] que la puesta a
disposición de los títulos deberá tener lugar en un plazo no superior a tres años
desde la firma del contrato.
TELEFÓNICA envíe un escrito a […] proponiendo eliminar la obligatoriedad de
adquirir temporadas ya emitidas.
10.3 Compromisos relacionados con la oferta mayorista de canales de
televisión PREMIUM
Con la información disponible, la Dirección de Competencia considera que TELEFÓNICA
ha puesto en plazo a disposición de los operadores de televisión de pago la oferta
mayorista de todos los canales lineales propios premium que comercializa, ha atendido
también en plazo las solicitudes de acceso a cada canal y ha publicitado las condiciones
de dichas ofertas mayoristas, tal como exige el compromiso 2.9, apartados a, b, d, y
anexo 1 apartados 3 y 4.
El compromiso 2.9.c) obliga a TELEFÓNICA a ofertar en el mercado mayorista no solo
canales lineales, sino también los asimilados que emiten contenidos en modalidad
SVOD. TELEFÓNICA ha afirmado que no ha comercializado a nivel minorista un servicio
de SVOD de contenidos premium, y ha recurrido a emitir determinados contenidos en la
modalidad de SVOD, pero limitando el acceso a los mismos a los abonados al canal
lineal. Según la información disponible, estos contenidos emitidos en la modalidad SVOD
han sido puestos a disposición de todos los operadores de televisión que han adquirido
el canal lineal en la oferta mayorista, para su emisión en los mismos términos que
TELEFÓNICA, por lo que la Dirección de Competencia considera que no se dispone de
indicios de que TELEFÓNICA haya incumplido el compromiso 2.9 (apartado c). Ello sin
perjuicio de que la Dirección de Competencia no comparte los argumentos de
TELEFÓNICA para equiparar un servicio SVOD con el servicio de catch-up.
Dado que TELEFÓNICA no ha comercializado a nivel minorista un servicio de SVOD de
contenidos premium, no le ha sido necesario cumplir las obligaciones descritas en el
compromiso 2.9.g) y en el anexo 2, apartado 2.1.c).
La Dirección de Competencia tampoco dispone de indicios de que TELEFÓNICA haya
incumplido lo establecido en el compromiso 2.9, apartado (i), que otorga a los operadores
de televisión de pago que han adquirido canales premium de TELEFÓNICA en la oferta
mayorista, libertad de comercialización de dichos canales en el mercado minorista.
De igual modo, la Dirección de Competencia no tiene indicios de que TELEFÓNICA haya
incumplido el compromiso 2.9.k), en relación con la prórroga de los contratos de
distribución de Canal+1 y Canal+Liga que mantenía con otros operadores de televisión
de pago, vigentes a la fecha de autorización de la operación de concentración.
131
No obstante, TELEFÓNICA habría podido incumplir el compromiso 2.9, apartados e, f,
h, j, en su oferta mayorista de julio de 2015.
En primer lugar, ha quedado acreditado que TELEFÓNICA no facilita la comercialización
a nivel minorista de los canales premium a la carta en el paquete básico más contratado
(Fusión+). Únicamente figuraba en las condiciones generales de comercialización
minorista esta posibilidad en los llamados tríos (teléfono fijo, internet y televisión), pero
dicha contratación sólo se podría hacer por vía telefónica, a través de un número
específico, distinto del 1004, de atención general. Además, la página web a través de la
cual, según TELEFÓNICA, se podrían contratar canales Premium a la carta a partir de
productos fusión mediante venta asistida, era de difícil acceso, no vinculada
directamente con la página web de contratación de Movistar que aparece cuando el
consumidor realiza la búsqueda en internet. Por tanto, TELEFÓNICA habría podido
incumplir el compromiso 2.9, apartado e), perjudicando al consumidor que se ve obligado
a pagar precios superiores para acceder a alguno de estos canales, bien por venderse
de forma empaquetada con otros canales o bien por obligarle a contratar un servicio de
fusión más caro.
Este posible incumplimiento del compromiso 2.9.e) se habría producido tanto en relación
con los canales de la oferta mayorista de julio de 2015 como en relación con los canales
de la oferta mayorista de julio de 2016.
Si bien a fecha 26 de diciembre de 2017, la página de inicio de la web de TELEFÓNICA
informa sobre la posibilidad de adquirir canales premium a la carta a través de venta
asistida por el teléfono 900 200 477, TELEFÓNICA no ha acreditado que esta
contratación a la carta esté disponible a través de otras vías (plataforma online,
descodificadores, 1004 o tiendas físicas), en las que sí es posible contratar los canales
premium empaquetados u otros canales a la carta, como Toros o Playboy TV.
Por lo tanto, la Dirección de Competencia entiende que las medidas aplicadas por
TELEFÓNICA no habrían subsanado el posible incumplimiento del compromiso 2.9.e),
por lo que el Consejo de la CNMC deberá valorar si procede instar la apertura de un
expediente sancionador contra TELEFÓNICA por esta cuestión.
Por otra parte, en los canales Abono Fútbol y Abono Fútbol 1 (oferta mayorista de julio
de 2015) ofertados con señal diferenciada, se incluyeron en algunas emisiones
autopromociones de TELEFÓNICA, lo que ha podido suponer el incumplimiento parcial
del compromiso 2.9.f). Sin embargo, la Dirección de Competencia no dispone de indicios
que justifiquen que este incumplimiento sería lo suficientemente sustancial y reiterado
como para recomendar la apertura de un expediente sancionador contra TELEFÓNICA
por esta cuestión.
TELEFÓNICA habría podido también incumplir el compromiso 2.9.h), al haber incluido
en las condiciones generales de la oferta mayorista de 2015, obligaciones a los
operadores de televisión de pago que no están justificadas, en concreto, el adelanto a
TELEFÓNICA del material promocional para su autorización previa. No obstante, la
Dirección de Competencia no tiene constancia de que esta exigencia se haya puesto en
práctica, por lo que considera que no es pertinente abrir un expediente sancionador a
TELEFÓNICA por esta cuestión. Además, TELEFÓNICA ha retirado esta exigencia de
las condiciones aplicables a la oferta mayorista de canales de julio de 2016.
132
TELEFÓNICA podría haber incumplido el compromiso 2.9.j), al haber incluido en las
condiciones tipo de la oferta mayorista de 2015 la obligación de vincular los dispositivos
OTT de alta definición (HD) al hogar del cliente, mientras que esta obligación no afectaba
a los clientes del servicio YOMVI de TELEFÓNICA, por lo que esta obligación sería
inequitativa y discriminatoria. No obstante, la Dirección de Competencia considera que
este incumplimiento tampoco sería lo suficientemente sustancial como para recomendar
la apertura de un expediente sancionador por esta cuestión, dado que no hay constancia
de que los operadores de televisión hayan respetado esta la limitación que, además, ha
sido retirada en la oferta mayorista de julio de 2016.
Este compromiso ha podido también ser incumplido en lo que se refiere a los precios
mayoristas variables de los canales ofertados, si bien este aspecto del compromiso 2.9.j)
se valora en el siguiente apartado.
Sin perjuicio de todo lo anterior, la Dirección de Competencia considera que, con
independencia de que se inste o no a incoar expediente sancionador por estas
cuestiones, el Consejo de la CNMC debería requerir a TELEFÓNICA para que, en un
plazo breve:
– TELEFÓNICA permita la contratación a la carta de los canales premium de su
oferta mayorista por sus clientes finales del paquete de televisión de pago
básico más contratado en la plataforma IPTV de televisión de pago, por las
mismas vías en los que estos canales se comercializan de forma empaquetada
a estos clientes.
– TELEFÓNICA modifique la redacción de la condición tipo nº 5 de su oferta
mayorista de canales, aclarando que solo podrá retirar de su oferta mayorista
los canales premium no adquiridos por terceros, cuyos derechos de emisión
hayan expirado y no hayan sido renovados
10.4 Principios que deben regir la determinación del precio variable de
cada canal de la oferta mayorista de canales de televisión PREMIUM
Conforme a la información disponible, la Dirección de Competencia considera que
TELEFÓNICA ha cumplido, con carácter general, con las obligaciones de envío de
información señaladas en el anexo 2, apartado 2.2.
En lo que se refiere a los canales de la oferta mayorista para los que existe un coste
mínimo garantizado y, en particular, en relación con Abono Fútbol 1 (temporada
2015/2016), tal y como señala la Resolución del Consejo de la CNMC de 4 de mayo de
2017 en el expediente de referencia, revisando la aplicación por TELEFÓNICA del CMG
a los operadores contratantes de los dos canales de fútbol de la primera oferta mayorista,
el CPA inicialmente establecido por TELEFÓNICA es superior al CPA orientado a costes
calculado conforme a los compromisos. Por ello, dicha resolución estableció que
TELEFÓNICA debería regularizar el número máximo de cuotas y, en su caso, de los
precios variables aplicados a los operadores para el canal Abono Fútbol 1.
Si bien ello podría suponer un incumplimiento del Anexo 1, apartado 1.1.b, de los
compromisos, la Dirección de Competencia considera que este incumplimiento no sería
lo suficientemente sustancial como para recomendar la apertura de un expediente
133
sancionador contra TELEFÓNICA por esta cuestión, especialmente porque parte de los
problemas de determinación del CMG no serían imputables a TELEFÓNICA, y puesto
que no se tiene constancia de que el CPA replicable inicialmente calculado para el canal
Abono Fútbol 1 haya tenido una incidencia práctica significativa sobre los operadores
demandantes de este canal
En lo que respecta al resto de canales con coste mínimo garantizado de las ofertas
mayoristas de 2015 y 2016, la Dirección de Competencia no dispone de indicios que
indiquen que el CPA aplicado por TELEFÓNICA incumple con lo establecido en el anexo
1 de los compromisos.
En lo que se refiere a la oferta mayorista de Canal+Estrenos y Canal+Series (oferta
mayorista de julio de 2015), para un correcto cumplimiento del compromiso 2.9.j), y de
lo estipulado en el anexo 1, apartado 2.1, TELEFÓNICA deberá fijar un precio mayorista
orientado a costes.
En el caso de Canal+Series la diferencia entre el CPA calculado por la Dirección de
Competencia a la vista de los costes finalmente declarados por TELEFÓNICA, y el CPA
aplicado por esta compañía no es significativa.
En lo que se refiere a Canal+Estrenos, la Dirección de Competencia considera que
TELEFÓNICA debería recalcular el CPA de dicho canal, con efecto retroactivo,
asignando a Canal+Estrenos (actualmente Movistar Estrenos) un importe acorde con los
costes reales de adquisición de derechos de emisión de contenidos individuales, costes
de producción y el número real de abonados, y realizar una imputación de costes entre
canales más acorde con el porcentaje medio de pases y emisión en horario prime time
en Canal+Estrenos (en torno al […]%), así como con el peso que representa el consumo
en modalidad lineal de los canales no premium (menor del […]%).
En particular, atendiendo a las variables señaladas, la Dirección de Competencia
propone al Consejo de la CNMC que requiera a TELEFÓNICA que se impute a
Canal+Estrenos (actualmente Movistar Estrenos) el 50% del coste de adquisición de
cada contenido no premium que también se emita en otro canal de TELEFÓNICA no
sujeto a oferta mayorista y porcentajes inferiores (40%) si hay más canales que difunden
el contenido en cuestión, y que el sobrecoste imputado en el periodo 2015/2016 ([…]
euros) sea abonado por TELEFÓNICA a los operadores de televisión de pago que han
adquirido el canal en la proporción que les corresponda.
En todo caso, a juicio de la Dirección de Competencia, este importe no es lo
suficientemente relevante como para recomendar abrir un expediente sancionador a
TELEFÓNICA por esta cuestión.
En lo que respecta a la oferta mayorista de julio de 2016 (canales de cine y series), la
Dirección de Competencia no dispone de indicios que indiquen que el CPA aplicado por
TELEFÓNICA incumple con lo establecido en el anexo 1 de los compromisos.
10.5. Compromisos relacionados con la adquisición de canales editados
por terceros
TELEFÓNICA habría podido incumplir el compromiso 2.10, en relación con el canal […],
adquirido con anterior a la entrada en vigor de los compromisos, al exigir al proveedor
134
del mismo en el caso de que éste optase por aceptar la renuncia de TELEFÓNICA a la
exclusividad de dicho canal, una compensación ligada al beneficio adicional que obtenga
el proveedor por la venta del canal a otros operadores de televisión de pago
(compensación vinculada de forma creciente al número de operadores que adquieran el
canal), por lo que la Dirección de Competencia considera que dicha compensación no
se ajusta a criterios objetivos y proporcionales.
En todo caso, la Dirección de Competencia entiende que, de cara a valorar la posible
apertura de un expediente sancionador contra TELEFÓNICA por esta cuestión, hay que
tener en cuenta que la audiencia de este canal es mínima y que no se tiene constancia
de que haya habido otros operadores de televisión de pago en España interesados en la
emisión del mismo.
Por otra parte, TELEFÓNICA firmó un contrato con MEDIAPRO para la explotación en
exclusiva del canal “beIN Sports la Liga”, en las modalidades de satélite, cable, fibra
óptica, ADSL e IPTV, tanto para dispositivos fijos como móviles, si bien posteriormente,
antes de comenzar las emisiones de dicho canal, el contrato fue modificado eliminando
dicha exclusividad, por lo que la Dirección de Competencia no considera que este inicial
incumplimiento deba ser tenido en consideración de cara a la apertura de un hipotético
expediente sancionador.
10.6 Compromisos relacionados con la distribución de canales de
televisión de terceros
Con la información disponible, la Dirección de Competencia no tiene indicios de que
TELEFÓNICA haya incumplido las obligaciones de distribución en su plataforma IPTV
de los principales canales de televisión de ámbito nacional en abierto y de los canales
de televisión de pago editados por terceros, de acuerdo con lo indicado en el compromiso
2.11, durante el periodo analizado en este informe.
10.7 Compromisos relacionados con mercados de comunicaciones
electrónicas
Con la información disponible, la Dirección de Competencia no tiene indicios de que
TELEFÓNICA haya incumplido las obligaciones previstas en el compromiso 3 y en el
anexo 3.
En todo caso, dada la evolución de la capacidad de interconexión de TELEFÓNICA en
España con terceros operadores, la Dirección de Competencia propone a TELEFÓNICA,
en línea con la coordinación establecida en el punto 6 del Anexo 3, la Dirección de
Competencia plantea al Consejo de la CNMC la posibilidad de que se requiera a
TELEFÓNICA que reconsidere la pertinencia de mantener a […] como un ICP de
renombre de no modificarse su actual situación, salvo que acredite que no es posible
llegar a un acuerdo con un tercer operador de cara a establecer las garantías que
requiere un nombramiento como ICP de renombre.
UNDÉCIMO.- Valoración de la Sala de Competencia de la CNMC
135
La presente Resolución tiene por objeto valorar el cumplimiento de los compromisos
señalados en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente Resolución, que
forman parte de los compromisos recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo de
la Resolución de 22 de abril de 2015 del Pleno del Consejo de la CNMC en el expediente
sobre la concentración económica C/0612/14, TELEFÓNICA/DTS, y resolver sobre las
cuestiones suscitadas por la Dirección de Competencia tras las actuaciones de vigilancia
realizadas y detalladas en su Informe Parcial de Vigilancia de 26 de febrero de 2018.
En concreto, en el Informe Parcial de Vigilancia de la Dirección de Competencia, se
propone a la Sala de Competencia del Consejo que resuelva en relación con las
siguientes cuestiones:
i. Valoración de una serie de indicios detectados por la Dirección de Competencia
que pudieran ser indicativos de incumplimientos de los compromisos de 14 de
abril de 2015 para, en su caso, decidir si procede o no instar la incoación de
expediente sancionador en relación con esos posibles incumplimientos.
ii. Valoración y decisión sobre las propuestas de la Dirección de Competencia de
requerimiento a TELEFÓNICA para la adopción de determinadas actuaciones que
aseguren el cumplimiento adecuado y efectivo de los compromisos analizados.
La Sala de Competencia del Consejo, en consonancia con la Dirección de Competencia,
y conforme a la información facilitada y disponible en el marco de la vigilancia, no aprecia
indicios de incumplimiento de los siguientes compromisos de 14 de abril de 2015
recogidos en la Resolución de la CNMC de 22 de abril de 2015:
- Compromisos 1 y del Anexo 2, apartado 1.1. relacionados con el mercado
minorista de televisión de pago.
- Compromiso 2.9, apartados a, b, d, k, (i) y Anexo 1, apartados 3 y 4, relacionados
con la oferta mayorista de canales de televisión premium. Adicionalmente, no ha
sido necesario el cumplimiento del compromiso del apartado 2.9.g) y del anexo
2, apartado 2.1.c) en la medida en que los servicios ahí descritos (servicio SVOD
de contenidos premium) no han sido comercializados a nivel minorista.
- Compromisos del Anexo 2, apartado 2.2 (que contemplan las obligaciones de
envío de información) y en el Anexo 1 (en relación con el CPA aplicado a la oferta
mayorista en 2016 de canales de cine y series) relacionados con los principios
que deben regir la determinación del precio variable de cada canal de la oferta
mayorista de canales de televisión premium.
- Compromiso 2.11 (obligaciones de distribución en su plataforma IPTV)
relacionado con la distribución de canales de televisión de terceros.
- Compromisos 3 y en el Anexo 3 relacionados con los mercados de
comunicaciones electrónicas, (sin perjuicio de la posibilidad de requerir a
136
TELEFÓNICA para que reconsidere la pertinencia de mantener a Deutsche
Telekom como ICP de renombre).
No obstante, en línea con la Dirección de Competencia, la Sala sí aprecia indicios de
incumplimiento de los siguientes Compromisos:
- Para algunos contratos, compromisos 2.1; 2.2; 2.5; 2.6; 2.7; y del Anexo 2,
apartados 2.1 a) y c), relacionados con el mercado de comercialización de
contenidos audiovisuales individuales y, en particular, con el cálculo de la
compensación exigida si el proveedor acepta modificarlos contratos y adaptarlos
a los compromisos y las cláusulas preferenciales y los períodos de explotación
superiores a los permitidos.
- Compromiso 2.9 apartados e, f, h, y j, relacionado con la oferta mayorista de
canales de televisión Premium en su oferta mayorista de julio de 2015.
En particular, hay que tener en cuenta que el incumplimiento del compromiso
2.9. e) –disponibilidad para la contratación a la carta de los canales propios
premium por parte de los clientes finales-, que se habría producido tanto en
relación con los canales de la oferta mayorista de julio de 2015 como la de julio
de 2016, perjudica al consumidor que se ve obligado a pagar precios superiores
para acceder a alguno de estos canales, bien por venderse de forma
empaquetada con otros canales o bien por obligarle a contratar un servicio de
fusión más caro. Como indica la Dirección de Competencia, hasta el momento
TELEFÓNICA no habría subsanado el posible incumplimiento.
- Compromisos previstos en el Anexo 1, apartado 2.1 de los para un correcto
cumplimiento del Compromiso 2.9.j) en relación con los principios que deben
regir la determinación del precio variable de cada canal de oferta mayorista de
canales de televisión Premium.
- Compromiso 2.10 relacionado con la adquisición de canales editados por
terceros.
En relación con los indicios de incumplimientos detectados, y teniendo en cuenta las
circunstancias concretas señaladas por la Dirección de Competencia que rodean
algunos de los posibles incumplimientos así como sus efectos reales, la Sala de
Competencia considera que, al objeto de poder alcanzar un resultado más ágil y eficiente
para las condiciones de competencia en el mercado, procede en este momento requerir
a TELEFÓNICA completar el cumplimiento de determinadas obligaciones de actuación
e información en estricto cumplimiento de los compromisos analizados y, en caso de no
constatar su realización en un determinado periodo de tiempo, instar en su caso la
incoación de un procedimiento sancionador, pudiendo además imponerse, de acuerdo
con el artículo 67 de la LDC, multas coercitivas cuyo importe, dado el volumen de
negocios de TELEFÓNICA afectado por sus productos empaquetados por su televisión
de pago en España, debería ser alto para tener carácter efectivamente disuasorio y
coercitivo dentro del límite –hasta 12.000 euros al día- establecido en el mencionado
artículo.
137
Por ello, conforme a las observaciones de la Dirección de Competencia, la Sala
considera pertinente acordar los siguientes requerimientos a TELEFÓNICA para que, en
un plazo máximo de 2 meses, complete las actuaciones establecidas a continuación en
relación con los compromisos señalados:
I. Compromisos relacionados con el mercado de comercialización de contenidos
audiovisuales individuales:
1. Requerir a TELEFÓNICA para que renuncie a las cláusulas preferenciales y de
tanteo no ejecutadas que haya incluido en los contratos vigentes de adquisición
de derechos de emisión de ferias taurinas y en el contrato con [...].
2. Requerir a TELEFÓNICA para que especifique en el contrato que se firme con
[...] que la puesta a disposición de los títulos deberá tener lugar en un plazo no
superior a tres años desde la firma del contrato.
3. Requerir a TELEFÓNICA para que envíe un escrito a [...] proponiendo eliminar
la obligatoriedad de adquirir temporadas ya emitidas.
II. Compromisos relacionados con la oferta mayorista de canales de televisión
Premium
4. Requerir a TELEFÓNICA para que permita la contratación a la carta de los
canales premium de su oferta mayorista por sus clientes finales del paquete de
televisión de pago básico más contratado en la plataforma IPTV de televisión de
pago, por las mismas vías en las que estos canales se comercializan de forma
empaquetada a estos clientes.
5. Requerir a TELEFÓNICA para que modifique la redacción de la condición tipo nº
5 de su oferta mayorista de canales, aclarando que solo podrá retirar de su oferta
mayorista los canales premium no adquiridos por terceros, cuyos derechos de
emisión hayan expirado y no hayan sido renovados.
III. Compromisos relacionados con los principios que deben regir la determinación
del precio variable de cada canal de la oferta mayorista de canales de televisión
Premium
6. Requerir a TELEFÓNICA para que recalcule, con efecto retroactivo, el CPA de
Canal+Estrenos (actualmente Movistar Estrenos) correspondiente a la oferta
mayorista de julio de 2015, asignándole un importe acorde con los costes reales
de adquisición de derechos de emisión de contenidos individuales, costes de
producción y el número real de abonados, y realizar una imputación de costes
entre canales más acorde con el porcentaje medio de pases y emisión en horario
prime time de Canal+Estrenos (en torno al […]%), así como con el peso que
representa el consumo en modalidad lineal de los canales no premium (menor
del […]%).
En particular, se requiere a TELEFÓNICA que impute a Canal+Estrenos
(actualmente Movistar Estrenos) el 50% del coste de adquisición de cada
138
contenido no premium que también se emita en otro canal de TELEFÓNICA no
sujeto a oferta mayorista y porcentajes inferiores (40%) si hay más canales que
difunden el contenido en cuestión, y que el sobrecoste imputado en el período
2015-2016 ([…] euros) sea abonado por TELEFÓNICA a los operadores de
televisión de pago que han adquirido el canal en la proporción que les
corresponda.
IV. Compromisos relacionados con los mercados de comunicaciones electrónicas
7. Requerir a TELEFÓNICA para que reconsidere la pertinencia de mantener a […]
como un ICP de renombre en el caso de que persista la situación constatada
durante la investigación de la DC, salvo que acredite que no es posible llegar a
un acuerdo con un tercer operador de cara a establecer las garantías que
requiere un nombramiento como ICP de renombre.
No obstante los anteriores requerimientos, y como ya se ha indicado, en el caso de que
no pueda constatarse el cumplimiento exigido de los compromisos en los términos
indicados como consecuencia de los requerimientos planteados, esta Sala de
Competencia, sin perjuicio del establecimiento de multas coercitivas superado el plazo
establecido, adoptará una nueva Resolución instando en su caso a la Dirección de
Competencia para que inicie un procedimiento sancionador por incumplimiento de los
compromisos incluidos en la resolución de 22 de abril de 2015.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo en Sala de
Competencia
HA RESUELTO
PRIMERO.- Requerir a TELEFÓNICA para que en el plazo máximo de 2 meses adopte
las actuaciones pertinentes en relación con los requerimientos detallados en el
Fundamento de Derecho UNDÉCIMO de esta Resolución.
SEGUNDO.- Requerir a TELEFÓNICA para que con carácter quincenal proporcione
información detallada del estado del cumplimiento de los requerimientos referidos en el
Resuelve Primero.
TERCERO.- El incumplimiento de la presente Resolución en el plazo establecido
conllevará la imposición de multas coercitivas por importe de 8.000 euros al día.
CUARTO.- Interesar de la Dirección de Competencia la continuación de la vigilancia de
la Resolución del Consejo de la CNMC de 22 de abril de 2015 recaída en el expediente
C/0612/14 TELEFONICA/DTS.
139
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia y notifíquese a las partes interesadas, haciéndoles
saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses
a contar desde su notificación.
