Resolución VATC/0604/17 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 10-01-2024
| Número de expediente | VATC/0604/17 |
| Fecha | 10 Enero 2024 |
| Actividad Económica | Competencia |
VATC/0604/17
MEDIAPRO FUTBOL
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C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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RESOLUCION DE VIGILANCIA
EXPEDIENTE MEDIAPRO FUTBOL
(VATC/0604/17)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidenta
Dª. Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª María Jesús Martín Martínez
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario del Consejo
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Madrid, a 10 de enero de 2024
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC), con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el Expediente VATC/0604/17 MEDIAPRO FUTBOL, cuyo objeto es la
vigilancia final del cumplimiento de la resolución de la CNMC de 7 de febrero de
2018, recaída en el expediente S/DC/0604/17 MEDIAPRO FÚTBOL.
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INDICE
1. ANTECEDENTES .................................................................................................................... 3
2. COMPROMISOS ACORDADOS EN LA RESOLUCIÓN DE 7 DE FEBRERO DE 2018 ....... 4
3. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA DIRECCION DE COMPETENCIA EN EL
EXPEDIENTE DE VIGILANCIA VATC/0604/17 .......................................................................... 9
4. FUNDAMENTOS DE DERECHO ........................................................................................... 10
4.1. Competencia para resolver .............................................................................................. 10
4.2. Hechos acreditados en relación con el cumplimiento de los compromisos .............. 11
4.3. Alegaciones presentadas por OBWAN ........................................................................... 14
4.3.1. Respecto del precio de BeIN La Liga ......................................................................... 14
4.3.2. Respecto de las garantías ........................................................................................... 16
4.3.3. En relación a los empaquetamientos (“bundles”) .................................................... 17
4.3.4. En relación con el acuerdo transaccional propuesto por MEDIAPRO ................... 20
4.4. Valoración de la Sala de Competencia ............................................................................ 21
5. RESUELVE ............................................................................................................................ 23
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1. ANTECEDENTES
(1) Con fecha 6 de febrero de 2017, tuvo entrada en la CNMC escrito de la empresa
OBWAN NETWORKS AND SERVICES, S.L. (OBWAN), mediante el que se formuló
denuncia contra MEDIAPRODUCCIÓN, S.L.U. (MEDIAPRO), por la realización de
supuestas conductas prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia (LDC).
(2) La Dirección de Competencia (DC) inició una información reservada con el fin de
determinar con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que pudieran
justificar la incoación de expediente sancionador, de conformidad con lo dispuesto
expediente sancionador (S/DC/0604/17), por la posible realización de conductas
anticompetitivas que podrían derivar de la fijación por MEDIAPRO de condiciones
comerciales mayoristas discriminatorias e inequitativas frente a los operadores de
televisión de pago en España interesados en la explotación de los canales editados
por MEDIAPRO (a saber, beIN Sports y beIN LaLiga) y, particularmente, frente a los
operadores de televisión de pago que emiten a través de Internet (over the top, OTT),
que podrían llevar a su exclusión del mercado.
(3) Tras la correspondiente solicitud formulada por MEDIAPRO, con fecha 14 de julio
de 2017, y de conformidad con lo establecido en el artículo 39 del Reglamento de
Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero
(RDC), la DC acordó el inicio de las actuaciones tendentes a la terminación
convencional del expediente, y remitió a la Secretaría del Consejo los compromisos
que habían sido propuestos por MEDIAPRO el 13 de julio de 2017.
(4) Con fecha 7 de febrero de 2018, el Consejo de la CNMC acordó, al amparo de lo
previsto en el artículo 52 de la LDC, la terminación convencional del expediente
sancionador S/DC/0604/17, declarando adecuados y vinculantes los compromisos
presentados por MEDIAPRODUCCIÓN, S.L.U. el 13 de julio y el 4 de octubre de
2017, y recogidos en el Anexo de la citada resolución, que debían ser cumplidos
conforme a la interpretación de dichos compromisos contenida en la misma.
(5) Con fecha 16 de noviembre de 2023, la DC elevó al Consejo su informe final de
vigilancia de la resolución de 7 de febrero de 2018 recaída en el expediente
S/DC/0604/17 MEDIAPRO FÚTBOL, considerando que procede acordar la
finalización de la vigilancia.
(6) La Sala de Competencia aprobó esta resolución en su sesión del día 10 de enero de
2024.
(7) Es interesado en el expediente:
- MEDIAPRODUCCION, S.L.U.
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2. COMPROMISOS ACORDADOS EN LA RESOLUCIÓN DE
7 DE FEBRERO DE 2018
(8) Los compromisos presentados por MEDIAPRO el día 4 de octubre de 2017 fueron
considerados adecuados al objeto de solventar los problemas de competencia
derivados de la conducta de MEDIAPRO, al ofrecer condiciones equitativas y no
discriminatorias a OBWAN y otros operadores de televisión de pago OTT “puros”
especializados en contenidos deportivos respecto del resto de operadores que
hubiesen adquirido los canales beIN LaLiga y beIN Sports, fijando además para ello
unos importes mínimos para cada canal que pudieran ser viables para un eventual
operador entrante en el mercado de televisión de pago.
(9) Los aspectos principales de los problemas de competencia detectados fueron los
siguientes:
- Respecto del canal beIN LaLiga (dedicado a la emisión de los partidos de fútbol
celebrados en el ámbito de las competiciones oficiales de La Liga Nacional y de
la Copa de su Majestad el Rey), la negativa por parte de MEDIAPRO a negociar
las correspondientes condiciones contractuales para la emisión de dicho canal
por parte de OBWAN, aduciendo, para justificar tal decisión comercial, la reserva
en exclusiva que había realizado para sí de dichos contenidos con el objeto de
que fueran únicamente emitidos a través de su propia plataforma OTT
1
.
- En lo que se refiere al canal beIN Sports (dedicado por su parte a la emisión de
los partidos de fútbol celebrados en el ámbito de las competiciones oficiales de
la Champions League y la Europa League), el ofrecimiento realizado por
MEDIAPRO en el seno de las negociaciones previas que fueron llevadas a cabo
con OBWAN para la comercialización de estos contenidos, en virtud del cual se
estipulaba un mínimo retributivo garantizado a favor de MEDIAPRO, que fue
estipulado en forma variable y calculado sobre la base de la estimación de la
potencial captación de abonados. Dicha previsión habría de resultar
eventualmente inequitativa para un operador entrante en el mercado aludido,
tanto por ser sustancialmente más elevada
2
que la estipulada para otros
1
Destaca la resolución del Consejo de CNMC en alusión a este aspecto que esta exclusividad no era
efectiva en la realidad habida cuenta de los acuerdos de comercialización que fueron alcanzados con
distintos operadores competidores (a saber, TELECABLE, VODAFONE, ORANGE y DTS) y en virtud
de los cuales se licenciaba la emisión de los mismos contenidos a través de sus respectivas
plataformas OTT (ya se realizara dicha emisión de forma independiente o complementaria a su
emisión televisiva tradicional).
2
En especial, el precio mayorista que se derivaba para OBWAN de este mínimo garantizado variable
por abonado ascendía al importe de 8 euros (sin IVA) por el canal beIN LaLiga frente a la cifra de
9,99 euros (IVA incluido) que MEDIAPRO ofertaba al por menor por su paquete conjunto de ambos
canales deportivos Premium, lo cual de facto impide la replicabilidad de la oferta minorista al operador
entrante al ser sensiblemente inferior al que se derivaba del cálculo del mencionado mínimo
garantizado.
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operadores ya establecidos en el ámbito de la emisión de contenidos televisivos
de pago a través de Internet, como por el hecho de que, en este caso, OBWAN
carecía de abonados previos a su propia plataforma.
(10) Los compromisos ofrecidos por MEDIAPRO en relación tanto con el canal beIN
LaLiga como con el canal beIN Sports, tal y como fueron recogidos en los apartados
2 y 3 del Anexo de la resolución, quedaron establecidos de la siguiente forma:
- COMPROMISOS RELATIVOS A LA SUB-LICENCIA DEL CANAL BEIN
LALIGA:
“Para las temporadas 2017/2018 y 2018/2019, MEDIAPRO se
compromete a:
a) Negociar la concesión de una licencia no exclusiva del canal beIN
LaLiga para la ventana de over-the-top (OTT) pura con la empresa
denunciante en el Expediente (el denunciante).
b) Las condiciones que deberá cumplir el denunciante para optar a la
licencia no exclusiva ofrecida por MEDIAPRO serán las siguientes:
(…)”
Concretamente, las condiciones sobre las que habría de versar la
negociación de la concesión de esta licencia y que aparecen recogidas
en el texto de este Compromiso se refieren a:
1. Determinación de la contraprestación a satisfacer por los
operadores:
La contraprestación consistirá en el pago de una remuneración fija
3
para la temporada 2017/2018.
Para la temporada 2018/2019, la contraprestación habría de ser la
cifra superior que se obtuviera tras considerar la alternativa entre
un importe fijo
4
; o bien, el importe variable que resultase de
acuerdo con la aplicación de la fórmula de cálculo establecida en
los contratos de licencia del canal beIN LaLiga concluidos con el
resto de los operadores de televisión de pago
5
.
2. Forma de pago de la contraprestación:
La contraprestación calculada de acuerdo con lo establecido en el
apartado anterior deberá ser satisfecha con arreglo al calendario
3
Este importe fijo asciende a 2.500.000 euros para la temporada 2017/2018.
4
Este importe aparece fijado en 2.500.000 euros para la temporada 2018/2019.
5
Este importe variable se determinaría en cuenta el número de abonados del denunciante al servicio
de televisión de pago (y, de resultar relevante, al servicio de banda ancha), a fecha de 31 de diciembre
de 2017, y de conformidad con la auditoría realizada por un tercero independiente.
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de pagos estipulado
6
, que coincide con el acordado con el resto de
los licenciatarios de este canal.
3. Garantías de pago:
MEDIAPRO exige la constitución de un aval a primer requerimiento
por la totalidad de las cantidades no desembolsadas el día de la
firma del contrato de licencia del canal beIN LaLiga, es decir, el
70% de los pagos debidos por la licencia para la temporada
2017/2018 y la totalidad de los pagos debidos por la licencia para
la temporada 2018/2019. En particular, se otorga carácter
suspensivo a esta condición contractual, no haciendo MEDIAPRO
efectiva la entrega de la señal del canal hasta haber recibido el
citado aval.
4. Empaquetamientos o bundles:
MEDIAPRO permite al denunciante empaquetar o hacer bundles
del canal beIN LaLiga con otros productos o servicios de telefonía,
fija o móvil, o de comunicaciones electrónicas o Internet, ya sean
dichos productos o servicios complementarios ofrecidos a través
de sus propios medios, o bien, mediante la celebración de un
acuerdo con un tercero que ofrezca cualquiera de estos servicios
o productos
7
.
5. Cambio de control:
Finalmente, en caso de que se produjera un cambio de control en
la estructura del denunciante, MEDIAPRO se reserva el derecho a
realizar un nuevo cálculo del importe del coste de la licencia en
atención a la posible modificación del número de abonados.
- COMPROMISOS RELATIVOS A LA LICENCIA DE CANAL BEIN
SPORTS:
“MEDIAPRO se compromete a negociar con todos los licenciatarios del
canal beIN Sports que lo soliciten formalmente, una contraprestación
6
Para la temporada 2017/2018 la contraprestación acordada deberá ser satisfecha mediante el pago
del 30% de la contraprestación acordada el día de la firma del contrato de licencia; distribuyéndose
en cinco pagos iguales el importe restante.
Para la temporada 2018/2019 la contraprestación acordada deberá ser satisfecha mediante el pago
del 30% de la contraprestación acordada el día 1 de junio de 2018; distribuyéndose el importe restante
en siete pagos iguales.
7
En uno y otro caso, el empaquetamiento habría de ser realizado mediante el computo de abonados
previsto al efecto, si bien en el caso de empaquetamientos a través de servicios de terceros, se prevé
expresamente al efecto en este computo la agregación de todos los abonados de banda ancha del
tercero con el que se haya llegado al acuerdo.
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alternativa consistente en una remuneración fija para el pago de la licencia
del canal beIN Sports para la temporada 2017/2018.
(…)”
Concretamente, las condiciones sobre las que habría de versar la
negociación de la concesión de esta licencia y que aparecen recogidas
en el texto de este Compromiso se refieren a:
1. Determinación de la contraprestación a satisfacer por los operadores:
El importe fijo de la remuneración a satisfacer varía entre la
remuneración a satisfacer por los operadores cuya licencia habilita
para el empaquetamiento del canal beIN Sports junto con otros
servicios de telefonía o comunicaciones electrónicas (a saber,
Vodafone, Orange, Telecable y Deion)
8
y la remuneración prevista para
los operadores cuya licencia les permite únicamente explotar la
ventana OTT, como sucede con el denunciante OBWAN
9
.
2. Forma de pago de la contraprestación:
La contraprestación calculada de acuerdo con lo establecido en el
apartado anterior deberá ser satisfecha con arreglo al calendario de
pagos estipulado
10
, que coincide con el acordado con el único operador
licenciatario de este canal que hubiera suscrito un contrato con
MEDIAPRO que contemple un posee un modelo de contraprestación
fija para la licencia del canal beIN Sports (TELEFÓNICA).
3. Garantías de pago:
MEDIAPRO exige la constitución de un aval a primer requerimiento por
la totalidad de las cantidades no desembolsadas el día de la firma del
contrato de licencia del canal beIN Sports. Al igual que lo estipulado
para el canal beIN LaLiga, se otorga carácter suspensivo a esta
8
La contraprestación fija en este caso asciende al importe establecido para cada uno de estos
operadores mediante el reparto entre estos operadores tomando como base del cálculo el importe de
150 millones euros que paga TELEFÓNICA (único operador licenciatario con contrato suscrito con
MEDIAPRO que contemple una contraprestación fija a tales efectos) y estableciendo los demás
importes fijos en atención a las respectivas cuotas de mercado resultantes de la aplicación de la cuota
ponderada entre TV de pago y Banda Ancha que ostenta cada operador de servicios vinculados.
9
La contraprestación fija en este caso asciende al importe de 1.280.000 euros para la temporada
2017/2018, previendo la posibilidad de recalculo de este importe en el caso de que OBWAN se
realizara algún tipo de empaquetamiento o bundle.
10
Para la temporada 2017/2018, la contraprestación fija acordada deberá ser satisfecha mediante el
pago del 50% de su importe el día de la firma del contrato de licencia; y el 50% restante, el día 2 de
enero de 2018.
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condición contractual, no haciendo MEDIAPRO efectiva la entrega de
la señal del canal hasta haber recibido el citado aval.
4. Cambio de control:
Finalmente, en caso de que se produjera un cambio de control en la
estructura del denunciante, MEDIAPRO se reserva el derecho a
realizar un nuevo cálculo del importe del coste de la licencia en
atención a la posible modificación del número de abonados, de manera
análoga a lo previsto para el canal beIN LaLiga.
(11) De la misma manera, el apartado 4 del Anexo expresa, en relación con la
determinación de la duración temporal de los mismos, que los compromisos
propuestos por MEDIAPRO se refieren exclusivamente a los derechos audiovisuales
de los que MEDIAPRO era propietaria a la fecha del acuerdo de incoación del
expediente sancionador. Por tanto, los compromisos propuestos por MEDIAPRO y
aprobados por el Consejo de la CNMC afectan:
(a) Para el canal beIN LaLiga, a las temporadas 2017/2018 y 2018/2019.
(b) Para el canal beIN Sports, a la temporada restante de 2017/2018.
(12) En lo relativo a la extensión del ámbito de los compromisos aprobados, el último
inciso del Anexo citado dispone que MEDIAPRO, dentro del período determinado
por las temporadas a las que ya se ha hecho referencia, se compromete a negociar
con toda empresa que formalmente así lo solicite un contrato de licencia para los
canales beIN LaLiga y beIN Sports, ofreciendo los mismos términos y condiciones
que los que fueron incluidos en los compromisos finalmente aprobados por el
Consejo de la CNMC.
(13) Tal y como aparece expresado en la resolución de 7 de febrero de 2018 del Consejo
de la CNMC, el alcance y la concreta duración de los compromisos resulta
coincidente con la propia duración de las temporadas pendientes de emisión de los
canales beIN La Liga y beIN Sports en virtud de los derechos de explotación que
habían sido adjudicados a MEDIAPRO en el momento de la incoación del expediente
sancionador, y siendo por tanto también coincidente con la duración de los acuerdos
alcanzados por MEDIAPRO con los terceros operadores de televisión de pago en
España
11
.
11
Es posible destacar que, tras la expiración de la concesión de los citados derechos de explotación
audiovisual que dieron lugar al expediente sancionador, posteriormente fue llevado a cabo el
procedimiento de solicitud de ofertas para la comercialización de los derechos de explotación de
contenidos audiovisuales del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División en
España y Andorra, para las temporadas 2019/2020 a 2021/2022, y posteriormente, el correspondiente
procedimiento para las próximas temporadas 2022/2023 a 2026/2027. En relación con estos últimos
derechos de emisión vigentes, MEDIAPRO no ha obtenido ningún nuevo derecho de explotación,
salvo el referente a la emisión de un partido de Primera División cada jornada para su emisión
exclusivamente en abierto (lote 4) para las próximas tres temporadas 2022/2023 a 2024/2025.
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3. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA DIRECCION
DE COMPETENCIA EN EL EXPEDIENTE DE VIGILANCIA
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(14) La DC, en su informe emitido el 16 de noviembre de 2023, describe las actuaciones
llevadas a cabo en el procedimiento de vigilancia para verificar el cumplimiento de
la resolución de 7 de febrero de 2018, recogiendo la siguiente información:
(15) Con fecha 15 de febrero de 2018, se notificó a MEDIAPRO la apertura del
correspondiente procedimiento de vigilancia al objeto de comprobar el debido
cumplimiento de las obligaciones derivadas de los compromisos aprobados, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 41 de la LDC.
(16) El 23 de enero de 2020, en el marco del expediente de vigilancia, se realizó una
solicitud de información dirigida a MEDIAPRO, con la finalidad de comprobar si,
durante el periodo de vigencia de los compromisos, y respecto a la sub-licencia del
canal beIN LaLiga, fue concedida una licencia no exclusiva del citado canal para la
ventana over-the-top (OTT) pura a favor de la empresa OBWAN, así como la
explicación detallada de las concretas condiciones contractuales que hubieran sido
estipuladas por ambas partes con este fin (en particular, la contraprestación exigida),
y la justificación documental de estos extremos mediante la aportación de la copia
del correspondiente contrato celebrado.
(17) En relación con el mismo período de referencia y con respecto al canal beIN Sports,
la mencionada solicitud de información tuvo como finalidad comprobar el hecho de
si MEDIAPRO había, efectivamente, negociado con todos los licenciatarios del canal
beIN Sports que así lo hubieran solicitado una contraprestación alternativa a la
entonces vigente que hubiera consistido en una remuneración fija para el pago de la
licencia del canal beIN Sports. De manera análoga al requerimiento expuesto relativo
al canal beIN LaLiga, también fue solicitada la información pertinente sobre las
concretas condiciones contractuales que hubieran sido estipuladas por ambas
partes para la concesión de esta licencia, así como la oportuna justificación
documental de estos extremos mediante la aportación de la copia del
correspondiente contrato que se hubiera podido celebrar.
(18) A su vez, con independencia de la información requerida relativa a la posible
negociación a desarrollar por MEDIAPRO con los que entonces eran sus respectivos
licenciatarios (tanto del canal beIN LaLiga como del canal beIN Sports), con ocasión
de la misma solicitud cursada se requirió que también fuera comunicada a la DC
cualquier otra posible negociación que MEDIAPRO hubiera podido desarrollar con
cualesquiera otros operadores que formalmente así lo hubieran solicitado con el fin
de concluir un contrato de licencia para los citados canales respecto a las
temporadas objeto de la vigilancia así como la aportación, en su caso, de la
justificación de la negativa a contratar con dichos operadores interesados.
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(19) De manera complementaria a la anterior solicitud de información comentada, con
fecha 27 de febrero de 2020, fue remitida una solicitud de información dirigida a
OBWAN , por la que se requería a esta empresa la confirmación, en relación con el
periodo de vigencia de los compromisos, y respecto a las sub-licencias de los
canales beIN LaLiga y beIN Sports, del cumplimiento del compromiso suscrito por
MEDIAPRO, relativo a la concesión a su favor de una licencia no exclusiva del canal
beIN LaLiga o del canal beIN Sports para la ventana de over-the-top (OTT) pura. En
este sentido, para el caso de que dicha licencia hubiera sido concedida, fue
requerida la explicación detallada de las condiciones que hubo de cumplir OBWAN
para optar a la mencionada licencia no exclusiva y la aportación de la justificación
documental pertinente a este efecto (y, en todo caso, la copia del documento
contractual en el que se hubiera plasmado el correspondiente acuerdo de licencia).
(20) Como consecuencia de las solicitudes de información anteriormente señaladas, con
fecha 4 de febrero de 2020, tuvo entrada en la CNMC escrito de contestación
remitido a la Subdirección de Vigilancia por parte del representante legal de
MEDIAPRO , acompañando a dicho escrito diversos anexos en los que se recoge la
documentación relativa al cumplimiento de los Compromisos Primero y Segundo
aprobados por el Consejo de la CNMC, en relación con la obligación de negociar la
concesión de la correspondiente licencia a favor de OBWAN.
(21) Con fecha 12 de marzo de 2020, tuvo entrada en la CNMC el escrito de contestación
remitido por OBWAN, en respuesta a la solicitud de información dirigida a este
operador y en el que se contienen las manifestaciones relativas a las negociaciones
llevadas a cabo con MEDIAPRO y el respectivo soporte documental que acredita las
mismas.
4. FUNDAMENTOS DE DERECHO
4.1. Competencia para resolver
(22) Con respecto a la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y
y el cumplimiento de las obligaciones previstas en la presente Ley y sus normas de
desarrollo así como de las resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicación de
la misma, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de
concentraciones”.
(23) El artículo 71 del RDC, que desarrolla estas facultades de vigilancia previstas en la
LDC, precisa en su apartado 3 que "El Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia resolverá las cuestiones que puedan suscitarse durante la vigilancia”,
previa propuesta de la Dirección de Competencia.
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(24) En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la
Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
4.2. Hechos acreditados en relación con el cumplimiento de los
compromisos
(25) Con carácter preliminar, conviene precisar que, como consecuencia de la
terminación convencional del expediente sancionador acordada por la resolución del
Consejo de la CNMC de fecha 7 de febrero de 2018, los compromisos presentados
por MEDIAPRO fueron declarados como adecuados para solventar de manera
inequívoca los problemas de competencia derivados de la conducta anterior de dicha
empresa, al ofrecer condiciones equitativas y no discriminatorias a OBWAN y otros
operadores de televisión de pago OTT puros respecto del resto de operadores que
han adquirido los canales beIN LaLiga y beIN Sports, fijando además unos importes
mínimos para cada canal viables para un operador entrante en el mercado de
televisión de pago, que representan un porcentaje muy reducido de los costes a los
que ha adquirido el canal el operador de televisión de pago con mayor poder de
mercado.
(26) La valoración de la Sala de Competencia tuvo particularmente en cuenta: (i) la
obligación de comercializar los citados canales mediante el compromiso de
MEDIAPRO a negociar con toda empresa que formalmente así lo solicitara un
contrato de licencia para los canales beIN LaLiga y beIN Sports, ofreciendo los
mismos términos equitativos y no discriminatorios previstos en los compromisos
presentados; (ii) la determinación del sistema para el cálculo de la contraprestación
a satisfacer por la emisión de los mismo canales y (iii) otros aspectos comunes a
ambos canales que no habían sido objeto de la denuncia inicial formulada por parte
de OBWAN pero que fueron relevantes de cara a garantizar la equidad y no
discriminación en la comercialización, tales como la posibilidad de empaquetamiento
o la garantía a pactar para el caso de incumplimiento de la obligación de pago por
parte de los licenciatarios.
(27) Pues bien, respecto al cumplimiento de los citados compromisos y de acuerdo con
las labores de vigilancia desarrolladas, de la información obrante en el expediente
de vigilancia, pueden considerarse acreditados los hechos que se exponen a
continuación:
- De acuerdo con la información aportada por MEDIAPRO a lo largo de la
tramitación de la presente vigilancia, esta empresa solamente ha recibido una
solicitud formal para la obtención de una sub-licencia, tanto en lo referente a la
emisión del canal beIN LaLiga como del canal beIN Sports. Dicha solicitud formal,
en concreto, fue la realizada por OBWAN para la obtención de una sub-licencia
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del canal beIN LaLiga para la temporada 2018/2019 mediante correo electrónico
con fecha de 10 de julio de 2018
12
.
- No obstante, ha sido posible comprobar que, ya con anterioridad a resolución del
Consejo de la CNMC de 7 de febrero de 2018, con fecha de 19 de octubre de
2017 habían sido iniciadas unas negociaciones previas entre MEDIAPRO y
OBWAN con objeto de poder formalizar los contratos de concesión de ambas
sub-licencias para las temporadas 2017/2018 y 2018/2019
13
, respectivamente,
si bien dichas negociaciones fueron infructuosas debido a la falta de acuerdo
entre las partes interesadas
14
.
- De este modo, una vez que la resolución del Consejo de la CNMC por la que se
acuerda la terminación convencional del expediente de referencia es dictada con
fecha 7 de febrero de 2018, la solicitud por parte de OBWAN es formalmente
reiterada con fecha 10 de julio de 2018, pero en esta ocasión, limitada
exclusivamente al canal beIN LaLiga para la temporada 2018/2019
15
.
(28) Así, como consecuencia de la solicitud de OBWAN de 10 de julio de 2018
anteriormente mencionada, MEDIAPRO remitió con fecha 2 de agosto de 2018 su
propuesta de contrato de licencia para el canal beIN LaLiga durante la temporada
2018/2019.
En particular, esta última versión recoge las siguientes condiciones relativas a los
Compromisos aprobados respecto al canal beIN LaLiga
16
:
[CONFIDENCIAL]
(29) Adicionalmente, MEDIAPRO ha declarado no haber recibido ninguna comunicación
más procedente de representantes o empleados de OBWAN, promoviendo la firma
del mencionado contrato de sub-licencia propuesto hasta la última correspondencia
mantenida entre MEDIAPRO y OBWAN, fechada entre los días 8 y 9 de agosto de
12
Folios 86 a 88.
13
Folios 116 a 201. En particular, en el correo electrónico de fecha 19 de octubre de 2017 el
representante de MEDIAPRO hace constar lo siguiente: “Tal y como quedamos en nuestra reunión
del pasado martes, te adjunto una versión final de los contratos de licencia para los canales beIN
Sports y beIN LaLiga respectivamente. Esta versión final incorpora aquellos cambios que propusisteis
y aceptamos durante la citada reunión. Por nuestra parte, los contratos adjuntos están listos para su
firma, (…)”.
14
Es posible señalar que, paralelamente al desarrollo de esta negociación previa y, como
consecuencia de la presentación de la Segunda Propuesta de Compromisos por parte de MEDIAPRO
con fecha de 4 de octubre de 2017, ya fue aportado a la DC un borrador definitivo de ambos contratos
(Anexos 1.1 y 1.2) que, posteriormente, sería remitida a OBWAN (Folios 1007 a 1055 Expediente
S/DC/0604/17 MEDIAPRO FÚTBOL).
15
Folios 86 a 88. Concretamente, en el correo electrónico remitido por la representante de OBWAN
puede observarse lo siguiente: “Estaríamos interesados en tener acceso a los contenidos del canal
BeIN La Liga para la temporada 2018-2019, con el objetivo de confirmar las condiciones te ruego nos
confirmes si estarías disponible para vernos en una reunión. (…)”.
16
Folios 89 a 105.
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2018. En dicho correo electrónico, aportado al expediente de vigilancia, OBWAN
solicitó a MEDIAPRO una modificación en las condiciones de pago, entre las que
particularmente se incluía la supresión del aval a favor de MEDIAPRO
17
.
(30) MEDIAPRO no accedió a esta petición de OBWAN, tal y como se refleja en el correo
electrónico de respuesta de 9 de octubre de 2018,
18
alegando al respecto
19
que, al
tratarse de un operador con el que MEDIAPRO no mantenía una relación comercial
previa y no tener certeza sobre la solvencia financiera de esta compañía, la
exigencia de una garantía por los importes no abonados en el momento de la firma
del contrato era un requisito esencial para poder conceder la sub-licencia, en la
medida en que sólo así podía el interesado cumplir con el requisito de solvencia
financiera que pudiera garantizar a MEDIAPRO el cobro de la contraprestación
acordada en caso de incumplimiento.
(31) Se afirma que los compromisos contenidos en la resolución de la CNMC permitían
a MEDIAPRO la exigencia de la garantía mencionada, tal y como consta en el
apartado (iii) de los Compromisos 2.1 y 3.1, respectivamente, del Anexo a la
resolución del Consejo de la CNMC de 7 de febrero de 2018.
(32) MEDIAPRO entendió que OBWAN desistió de su propósito de celebrar el contrato
de licencia del canal beIN LaLiga, al no haber accedido a acreditar que disponía de
la solvencia financiera necesaria, sin perjuicio de la posible existencia de otras
posibles consideraciones de carácter comercial que legítimamente hubieran podido
ser tenidas en cuenta por OBWAN con ocasión de la firma de dicho contrato.
(33) En relación con los restantes aspectos relativos a la comprobación del cumplimiento
de los Compromisos, MEDIAPRO ha manifestado en su contestación, que ninguno
de los entonces licenciatarios del canal beIN LaLiga o beIN Sports realizó una
solicitud formal a MEDIAPRO, al objeto de obtener una contraprestación alternativa
consistente en una remuneración fija para el pago de la licencia del canal beIN
Sports para la temporada 2017/2018.
(34) En lo referente a la eventual negativa a negociar con cualesquiera otros operadores
interesados en la emisión de estos canales deportivos, MEDIAPRO ha declarado
que siempre ha estado en disposición de negociar un acuerdo de licencia para el
ámbito y la duración de los compromisos con aquellos operadores que lo hubieran
solicitado formalmente. No obstante, a excepción de la solicitud formal de OBWAN,
que tuvo lugar en los términos antes descritos, no ha existido constancia de haber
sido recibida por MEDIAPRO ninguna otra solicitud formal a los efectos de lo
17
Los concretos términos de la contraoferta formulada por OBWAN en el citado correo son los que a
continuación se consignan: [CONFIDENCIAL] (Folio 106).
18
Folios 106 y 116 a 201.
19
De manera consistente con lo previamente manifestado en el correo electrónico de MEDIAPRO de
fecha 26 de octubre de 2017 (folios 116 a 201), como con lo posteriormente expuesto en su escrito
de respuesta a la CNMC de fecha 4 de febrero de 2020 (folios 82 a 85).
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dispuesto en el Compromiso 4.2. En virtud de ese compromiso, MEDIAPRO se había
comprometido a negociar con toda empresa que formalmente así lo solicitara un
contrato de licencia para estos canales respecto de las mismas temporadas y
ofreciendo los mismos términos y condiciones que los dispuestos para OBWAN.
4.3. Alegaciones presentadas por OBWAN
(35) Con fecha 12 de marzo de 2020, OBWAN remitió escrito de contestación a la
solicitud de información realizada por la DC el 27 de febrero de 2020 en el que
además de aportar la información solicitada, realizó una serie de alegaciones,
respecto a las cuales cabe indicar lo siguiente:
4.3.1. Respecto del precio de BeIN La Liga
(36) Resulta discutido el hecho de si la cifra fija de [CONFIDENCIAL]
20
por temporada
tiene en cuenta las diferencias (objetivas) del servicio contratado por OBWAN, como
operador de OTT “puro”, que se caracteriza por estar limitado a la ventana de
reproducción de TV de pago mediante tecnología OTT (no se ofrecen servicios por
TV de pago vía satélite, cable o similares), a diferencia de los servicios
“multiventana” que pueden ofrecer los antes citados operadores de
telecomunicaciones. Dicha circunstancia, a juicio de OBWAN, supondría una
limitación efectiva del mercado abarcable por operadores OTT puros como OBWAN.
Considera que sería razonable, basándose en elementos objetivos, ofrecer una
reducción adicional del coste fijo a soportar por este tipo de operadores en relación
con el coste de los mismos derechos soportados por los operadores que no se verían
afectados por dichas limitaciones de servicio (como Movistar, Orange, Vodafone,
Deion, etc),
(37) En relación a esta cuestión, cabe indicar que la propia resolución de la CNMC de
fecha 7 de febrero de 2018 ya expuso que el sistema de contraprestación propuesto
en los compromisos era, a juicio de del Consejo de la CNMC, equitativo y no
discriminatorio, en la medida en que fijaba para la temporada 2017/2018 un importe
mínimo igual al establecido para el resto de operadores de televisión de pago que
adquirieron los derechos de emisión en España del canal beIN LaLiga; y para la
temporada 2018/2019, si el número de abonados era lo suficientemente elevado
para que la contraprestación a satisfacer por el acceso al canal superara el importe
fijo mínimo establecido, se aplicaría el mismo método que el utilizado para calcular
el coste que deben satisfacer el resto de operadores que han adquirido el canal.
20
En este sentido, cabe recordar que, si bien el compromiso relativo a la determinación de la
contraprestación previa para la temporada 2017/2018 una remuneración fija por importe de
[CONFIDENCIAL] euros, para la temporada 2018/2019 se establece una modalidad alternativa
(según la cual quedaría establecida la que arrojase un importe superior) entre dicho importe fijo y un
sistema de cálculo variable en función del número de abonados al servicio. Dicho número de
abonados habría de ser previamente auditado por un tercero independiente, en los términos del
propio compromiso aprobado.
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(38) Adicionalmente, los Compromisos también incorporaron el método a emplear para
calcular la contraprestación alternativa a satisfacer por el acceso al canal si se
superaba el importe fijo mínimo garantizado y la fecha que debía ser tomada como
referencia de cara al cómputo del número de abonados, facilitando así la
transparencia y eficaz implementación de dichos compromisos. En definitiva, el
propio Consejo de la CNMC consideró que las condiciones económicas que se
aplicarían a un operador como OBWAN para adquirir los derechos de emisión en
España del canal beIN LaLiga, según los compromisos presentados, eran
equitativas y no discriminatorias.
(39) Por tanto y, a la vista de lo anterior, habida cuenta de que la licencia de este canal
para la temporada 2017/2018 no llega a concederse debido a las discrepancias
surgidas durante el proceso negociador entre las partes, en el último borrador de
contrato elaborado por MEDIAPRO (que fue remitido con fecha 2 de agosto de 2018
con relación únicamente a la temporada 2018/2019)
21
se consigna en la Estipulación
Octava un doble método alternativo para la determinación de la contraprestación que
contempla tanto la modalidad de remuneración por importe fijo como la modalidad
variable con base en el número de abonados al servicio si bien, este último supuesto
aparece contemplado para el caso de que OBWAN llevara a cabo
empaquetamientos. Así, tal y como ha sido antes expuesto, esta posibilidad
alternativa ya se encontraba prevista, en idénticos términos, en los compromisos
aprobados en su día por el Consejo de la CNMC
22
. Particularmente, el concreto
importe fijo propuesto como modalidad de remuneración fija (que ascendería a la
cifra de [CONFIDENCIAL] euros) es plenamente coincidente con el expresamente
recogido en los mencionados compromisos.
(40) No obstante, la aplicación de esta dualidad en la forma de determinación de la
contraprestación a satisfacer por OBWAN (remuneración fija o remuneración
variable en función del número de abonados) implica una innovación con respecto
al tenor literal de los compromisos aprobados en la resolución de 7 de febrero de
2018 dado que en dicho texto se contempla que, para la temporada 2018/2019, la
contraprestación sería la cifra superior que se obtuviera tras considerar las dos
alternativas (fija o variable). En cambio, en el último borrador de contrato remitido
por MEDIAPRO se extrae que la contraprestación a aplicar sería la remuneración
fija por el importe anteriormente mencionado o “en el caso de que OBWAN llevara a
cabo empaquetamientos o “bundles” con arreglo a lo señalado en la Estipulación
Sexta” la correspondiente remuneración variable con base en el número de
21
Folios 89 a 105.
22
Adicionalmente, si bien de los términos del contrato propuesto se desprende la libertad de OBWAN
para optar discrecionalmente por una u otra modalidad de contraprestación, cabe señalar que
OBWAN se decidió por la modalidad de remuneración fija, con independencia de que subsistiera
discrepancia en relación con el concreto importe fijo propuesto.
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abonados de OBWAN, según los mismos criterios consignados en la resolución del
Consejo de la CNMC.
(41) Por tanto, aunque resulta apreciable esta innovación de la determinación dual de los
métodos de contraprestación (en el caso de empaquetamiento, el método aplicable
sería la remuneración variable con independencia de cual fuera el importe superior
resultante), esta variación supone la formulación de una cláusula más favorable con
respecto a OBWAN. Así, si se efectuaran dichos empaquetamientos, OBWAN no
pagaría el importe superior en todo caso (tal y como preconizaba la propia
resolución). Eventualmente, OBWAN podría llegar a pagar una cantidad inferior si el
cálculo de la remuneración variable basada en el número de abonados arrojase una
cifra inferior a la de la remuneración fija antes comentada ([CONFIDENCIAL] euros).
4.3.2. Respecto de las garantías
(42) Con independencia del planteamiento alternativo de las diversas formas de garantía
a prestar por OBWAN
23
que realiza en su escrito de contestación a la CNMC, de los
intercambios de correos electrónicos aportados tanto por MEDIAPRO como por
OBWAN se desprende que unos de los aspectos más controvertidos durante los
infructuosos intentos de negociación llevados a cabo por ambas partes era
precisamente el relativo a la aportación de una garantía pactada para el caso de
incumplimiento contractual.
(43) Sobre este particular, la propia resolución de la CNMC de fecha 7 de febrero de 2018
establece que “MEDIAPRO solo exige garantías a los operadores de televisión de pago
que han contratado el canal beIN LaLiga en el supuesto de que se produzca un
incumplimiento de los pagos por las cantidades pendientes de cobro y no se exigen
garantías a los que han contratado beIN Sports. Por el contrario, MEDIAPRO sí exigiría
garantías por las cantidades pendientes de cobro a OBWAN, lo que a juicio de este Consejo
estaría justificado, por su carácter de nuevo operador en el mercado de televisión de pago
y la mayor incertidumbre que ello conlleva sobre la viabilidad del negocio.”
(44) El tercer punto de los compromisos aprobados contenidos en el Anexo a la citada
resolución contemplan expresamente la estipulación relativa a la garantías a prestar
por OBWAN en los siguientes términos: “Mediapro, atendiendo al tamaño y a la
incertidumbre respecto de la solvencia financiera del denunciante, exigirá un aval a primer
requerimiento por el total de las cantidades no desembolsadas el día de la firma del contrato
de licencia del canal beIN LaLiga, es decir, el 70% de los pagos debidos por la licencia para
la temporada 2017/2018 y la totalidad de los pagos debidos por la licencia para la temporada
2018/2019. Mediapro otorgará carácter suspensivo a esta condición, no haciendo efectiva
la entrega de la señal del canal hasta haber recibido el citado aval. El denunciante está
obligado a mantener dicho aval a primer requerimiento por las cantidades debidas y no
satisfechas durante la vigencia del contrato de licencia. Mediapro liberará la parte
23
Expone OBWAN en su escrito, como alternativa de garantía, el sistema diseñado para
TELEFÓNICA que consistiría en [CONFIDENCIAL].
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proporcional del aval que corresponda a las cantidades que ya hayan sido satisfechas por
el denunciante en cumplimiento del contrato de licencia.”
(45) Del examen llevado a cabo de la propuesta de contrato aportada por OBWAN, así
como del mismo borrador adjuntado por MEDIAPRO, resulta que la redacción de la
Estipulación Undécima de ambos documentos relativa al aval coincide
sustancialmente con lo dispuesto en el Anexo de la resolución de 7 de febrero de
2018. Ahora bien, como consecuencia de las negociaciones desarrolladas por las
partes y el tiempo invertido en el transcurso de las mismas, el alcance de dicha
garantía acabó limitado a la segunda de las temporadas previstas para la emisión
(2018/2019) y, por tanto, alude a las cantidades no desembolsadas por OBWAN de
la remuneración fija establecida para dicha temporada.
(46) Por lo anterior, no cabe inferir la negativa injustificada de MEDIAPRO a formalizar
en definitiva dicho contrato a la vista del contenido de los documentos aportados por
ambas partes. Además, la propuesta inicial de OBWAN iba dirigida a la supresión de
garantías y no a la propuesta alternativa de ninguna otra forma de aseguramiento
del pago de la contraprestación.
4.3.3. En relación a los empaquetamientos (“bundles”)
(47) Finalmente, la propuesta contractual de MEDIAPRO
24
relativa a los
empaquetamientos permite expresamente a OBWAN ofrecer el canal beIN LaLiga a
sus abonados a través de cualquiera de los paquetes comerciales que formen parte
de su oferta de pago en su plataforma de OTT. Así, se prevé la posibilidad de
empaquetar dicho canal con otros productos o servicios de telefonía, fija o móvil, o
de comunicaciones electrónicas o Internet, ya sea mediante los ofrecidos a través
de sus propios medios, ya sea mediante la celebración de un acuerdo al efecto con
un tercero que ofrezca cualquiera de estos servicios.
(48) Siendo la segunda modalidad de empaquetamiento la que suscitó particularmente
discrepancia entre las partes durante las negociaciones en lo relativo a la
determinación del concreto alcance de los distintos supuestos en los que
MEDIAPRO contempla el posible empaquetamiento a través de un acuerdo con
tercero, OBWAN manifiesta que MEDIAPRO pretendía computar los clientes de
cualquier operador de telecomunicaciones con el que OBWAN pudiera llegar a
acuerdos de comercialización conjunta. Esto, en principio, no presentaría problema
alguno, siempre y cuando hubiera sido claramente definido dicho empaquetamiento.
En este sentido, OBWAN ha tenido en cuenta el hecho de que el número de
abonados es un factor relevante para calcular el importe de los canales, si se opta
por la contraprestación conforme a la fórmula planteada por MEDIAPRO como
alternativa al pago fijo anual. Por esta razón, OBWAN entiende que hubiera sido
completamente necesario aclarar la definición de “bundle” o empaquetamiento
24
Folios 89 a 105.
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aplicable a los servicios ofrecidos por la plataforma OTT Opensport, como la oferta
combinada de servicios convergentes (TV de pago y servicios tecnológicos de banda
ancha, por ejemplo), claramente identificada y realizada conjuntamente con un
operador de telecomunicaciones en particular. En su opinión, tal oferta debería
formar un paquete único que agrupara una serie de servicios de ambas entidades,
claramente distinguibles por su alcance, precio y términos de uso.
(49) Sin embargo, OBWAN objeta que la propuesta de contratos de licencia formulada
por MEDIAPRO hace una interpretación arbitraria que originaría un incremento
injustificado del coste de cada canal, generando con ello una grave inseguridad
jurídica en los modelos de comercialización de OBWAN. OBWAN añade que
MEDIAPRO estaría ejerciendo un control abusivo y desproporcionado que habría
hecho necesario ajustar dicha cláusula de empaquetamiento durante las
negociaciones preliminares para evitar extralimitación en su aplicación, al atribuirse
MEDIAPRO el derecho a resolver el contrato unilateralmente si entiende que
concurre el mencionado empaquetamiento.
(50) Con respecto a la alegación comentada, cabe destacar que la Estipulación Sexta,
en la última versión de la propuesta de contratación formulada por MEDIAPRO
25
,
establece: [CONFIDENCIAL]
(51) De este modo, esta estipulación se acoge (a propuesta de MEDIAPRO), al contenido
fundamental de los mismos cuatro supuestos de empaquetamiento contemplados
en el Anexo a la resolución de fecha 7 de febrero de 2018 en que se recogen los
compromisos aprobados por el Consejo de la CNMC.
(52) En todo caso, y con independencia de lo dispuesto en la antedicha resolución, a la
vista de las alegaciones vertidas por OBWAN, es necesario precisar lo siguiente:
• No se encuentra objetivamente justificado el riesgo de arbitrariedad en la
interpretación del supuesto (i) de empaquetamiento al que alude OBWAN
(relativo al alojamiento del servicio de OTT ofrecido por OBWAN en
decodificadores de terceros operadores de telefonía fija, móvil o
comunicaciones electrónicas) al señalar que podría considerarse
empaquetamiento el servicio de OTT que este operador presta por el hecho de
que su plataforma funcione en dispositivos como Android TV,
26
. Así fue
25
Correo electrónico remitido por MEDIAPRO con fecha 2 de agosto de 2018 (folios 89 a 105). Dicha
versión es la que contiene los ajustes correspondientes a la temporada 2018/2019, a la vista de las
negociaciones desarrolladas con ocasión de las reuniones mantenidas por ambos operadores, si bien
el tenor literal de la estipulación no varía en ninguno de los borradores adjuntados en las respectivas
contestaciones.
26
De esta forma aparece recogido en el citado Acuerdo de la Dirección de Competencia de 18 de
septiembre de 2017 en que se expone al respecto que: “En este sentido, el compromiso es claro y
señala, que solo cuando se aloja por defecto el servicio de OTT en decodificadores de terceros
operadores de telefonía fija, móvil o comunicaciones electrónicas, puede considerarse
empaquetamiento. Desde el momento que este servicio no esté alojado por defecto en estos
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expuesto en el Acuerdo del Director de Competencia de fecha 18 de
septiembre de 2017 por el que se hizo necesario la reformulación de los
compromisos propuestos por MEDIAPRO para resolver los problemas de
competencia detectados en el expediente de referencia
27
.
• Tampoco existe justificación objetiva de la alegación realizada en relación con
el supuesto (ii) relativo a la facturación electrónica realizada por un tercero a
los abonados que contraten los servicios de OBWAN
28
.
• En relación con el supuesto (iv) relativo a cualquier otro tipo de fórmula de
comercialización que tuviera un resultado equivalente a los puntos (i), (ii) y (iii)
descritos en la comentada Estipulación, OBWAN objeta que esta descripción
tan genérica da lugar a una gran inseguridad jurídica, pues dejaría al arbitrio
de MEDIAPRO la interpretación exclusiva de cuándo se produce un
empaquetamiento en los diferentes tipos de acuerdos y modelos de relaciones
que OBWAN pueda desarrollar con terceros.
A este respecto, cabe recordar lo dispuesto en la propia resolución de la CNMC
de 7 de febrero de 2018, en la cual se afirma expresamente que: “Sobre la
descripción genérica de considerar empaquetamiento cualquier fórmula que
conlleve un resultado similar a los recogidos en los diferentes supuestos
descritos en los compromisos, este Consejo considera proporcionado que no
se acote la definición de empaquetamiento de servicios, dada la dinámica
cambiante de los mercados afectados. Sin perjuicio de lo anterior, en el
supuesto de que MEDIAPRO efectuase una interpretación errónea sobre este
concepto, la CNMC podrá verificar la idoneidad de esta supuesta actuación en
el marco del expediente de vigilancia del cumplimiento de los compromisos.”
(53) Por lo que se refiere a la eventual extralimitación por parte de MEDIAPRO
mencionada en su escrito por OBWAN, relativa a la posibilidad resolución anticipada
del contrato a celebrar entre ambos operadores por causa de incumplimiento de los
términos de la Estipulación relativa a la posibilidad de empaquetamiento mediante
acuerdos de OBWAN celebrados con terceros, es necesario afirmar que dicha
posibilidad ya se encontraba recogida expresamente en los compromisos finalmente
recogidos en la resolución de la CNMC de 7 de febrero de 2018.
(54) Además, la posible actuación unilateral de MEDIAPRO a la que se refiere OBWAN
en orden a la terminación del contrato a celebrar entre ambos operadores se
encontraría amparada por la Estipulación Decimoctava del mismo contrato
propuesto. Ésta se refiere a la facultad implícita de resolución de los contratos en
dispositivos, aunque pueda ser descargado posteriormente por el cliente, a juicio de la DC, no podrá
considerarse empaquetamiento.”.
27
Folios 866 a 880 del expediente S/DC/0604/17.
28
Concretamente, se dispone en el mencionado Acuerdo lo siguiente: “Lo mismo puede decirse de
los servicios de facturación. La facturación que realiza la propia OBWAN, aunque utilice servicios de
gestión de cobros de terceros que actúan como meros gestores intermediarios, no entra, a juicio de
la DC, dentro de los supuestos de empaquetamiento tal como vienen definidos en los compromisos.”.
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todos aquellos supuestos de incumplimiento contractual por alguna de las partes en
los mismos, dando en todo caso la posibilidad previa a la contraparte para subsanar
el incumplimiento contractual que hubiera podido tener lugar
29
. En este sentido, no
sería posible advertir ninguna posibilidad de abuso o extralimitación por parte de
OBWAN que justificara la oposición de OBWAN durante el proceso negociador entre
ambos operadores.
4.3.4. En relación con el acuerdo transaccional propuesto por MEDIAPRO
(55) OBWAN justifica su oposición a la contratación como consecuencia de la vinculación
de la firma de los contratos de licencia a la firma de un Acuerdo Transaccional que
contendría la renuncia de OBWAN al ejercicio de sus derechos, contribuyendo de
este modo a la creación de una situación de inseguridad jurídica para el operador.
(56) Sin embargo, la celebración de un Acuerdo Transaccional se encontraba prevista en
una primera versión de la propuesta de contrato remitida por MEDIAPRO en su
Estipulación Vigesimosegunda preveía lo siguiente: [CONFIDENCIAL]
(57) Sin perjuicio de lo anterior, esta referencia al Acuerdo Transaccional desaparece en
las siguientes propuestas de contrato realizadas por MEDIAPRO. A la vista del
contenido de los correos electrónicos intercambiados entre los operadores, por lo
que se refiere al desistimiento de las acciones judiciales que había sido emprendidas
por OBWAN ante el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Barcelona (en relación con
los Procedimientos 529/2017 y 147/2017), ambas partes llegaron, en su momento,
al común acuerdo de suspender ambos procedimientos con el fin de desarrollar la
negociación de los contratos de licencia
30
.
(58) Sin embargo, dicha referencia fue eliminada y los procedimientos judiciales
mencionados continuaron a pesar de la suspensión acordada por mutuo acuerdo de
ambas partes, por lo que no es posible observar merma alguna en el ejercicio de los
derechos de defensa de OBWAN. Cualquier tipo de propuesta formulada por las
partes durante la negociación de los respectivos contratos de licencia que estuviera
dirigida a la conclusión de un acuerdo transaccional que pusiera fin definitivamente
al litigio no entra dentro del ámbito de la vigilancia de los compromisos aprobados
en su día por el Consejo de la CNMC.
(59) De la misma manera, OBWAN ha sostenido que el Acuerdo Transaccional propuesto
por MEDIAPRO conllevaba la renuncia a la denuncia presentada que dio lugar al
29
Concretamente, en la Estipulación se consigna que: [CONFIDENCIAL]
30
Así se desprende del correo electrónico remitido con fecha de 19 de octubre de 2017 en el que se
comunica que: “En primer lugar, decirte que Obwan acepta vuestra sugerencia de solicitar de común
acuerdo la suspensión de la audiencia previa a celebrar el jueves 26 en Barcelona mientras
avanzamos en las negociaciones referidas a los contratos de licencia. A tal efecto os proponemos
que nuestros respectivos abogados apoderados se pongan en contacto para redactar la solicitud a
presentar por ambas partes ante el Juzgado.”
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procedimiento administrativo sancionador iniciado por la CNMC
31
, así como el
compromiso a no solicitar su reapertura. Sin embargo, cualquier propuesta realizada
con este fin con posterioridad a la aprobación de los mencionados compromisos por
el Consejo de la CNMC habría perdido cualquier tipo de virtualidad por haber
finalizado ya, con carácter firme, el procedimiento administrativo sancionador que
fue iniciado. En lo referente al compromiso futuro consistente en no solicitar la
eventual reapertura del mismo procedimiento sancionador, cabe señalar igualmente
que la firmeza de la resolución de 7 de febrero de 2018 del Consejo de la CNMC
implica la imposibilidad legal de que esta reapertura hubiera podido tener lugar con
relación a los mismos hechos que dieron fundamento a la incoación del
procedimiento S/DC/0604/17. Teniendo en cuenta lo anterior, así como la
circunstancia de que OBWAN siempre hubiera podido poner en noticia de la CNMC
el eventual incumplimiento de los compromisos por parte de MEDIAPRO o, en su
caso, la formulación de cualquier otra denuncia motivada por hechos nuevos y
distintos a los contenidos en ese mismo procedimiento tampoco es posible apreciar
merma alguna en los eventuales derechos de defensa de OBWAN.
4.4. Valoración de la Sala de Competencia
(60) A la vista del análisis desarrollado por la DC en su actividad de vigilancia, que ha
sido expresado en su Informe final de vigilancia de 16 de noviembre de 2023 y
sintetizado en anteriores fundamentos de derecho de la presente resolución, se
considera que MEDIAPRO ha cumplido, en tiempo y forma, la totalidad de los
compromisos adquiridos en el marco de la terminación convencional del
procedimiento sancionador autorizada por la resolución del Consejo de la CNMC de
fecha 7 de febrero de 2017, de la siguiente manera:
• En relación con los Compromisos relativos tanto a la concesión de una sub-licencia
del canal beIN LaLiga como del canal beIN Sports para las temporadas 2017/2018-
2018/2019 y 2017/2018, respectivamente, se ha comprobado que MEDIAPRO ha
procedido a negociar la concesión de ambas licencias no exclusivas de ambos
canales para la ventana over-the-top (OTT) pura a favor de la empresa denunciante
en el expediente, OBWAN, habiendo sido posible verificar a través del intercambio
de los diversos correos electrónicos aportados al expediente de vigilancia la
realización de varias propuestas de contratación en este sentido que resultaron
finalmente infructuosas y que, en todo caso, resultaban ajustadas al contenido de la
condiciones contractuales de las respectivas licencias que se recogían en los
mencionados Compromisos.
31
Concretamente, el tenor literal de la estipulación relativa a dicho procedimiento establecía en la
versión original de acuerdo transaccional de fecha 21 de septiembre de 2017 (folios 116 a 211) lo
siguiente: [CONFIDENCIAL]
VATC/0604/17
MEDIAPRO FUTBOL
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
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• Del mismo modo, cabe señalar en relación con la duración y ámbito de los
Compromisos que MEDIAPRO ha desarrollado la negociación para la concesión de
dichas licencias en relación exclusivamente con los derechos audiovisuales de los
que MEDIAPRO era propietaria a la fecha del acuerdo de incoación del expediente
sancionador. Por lo que las propuestas de contratación efectuadas por MEDIAPRO
han sido formuladas en relación con el canal beIN LaLiga, a las temporadas
2017/2018 y 2018/2019; y con el canal beIN Sports, a la temporada restante de
2017/2018 (dado que, en relación con este canal, OBWAN no realiza solicitud alguna
para la correspondiente temporada 2018/2019).
• Además, examinado el concreto contenido de las cláusulas del borrador de contrato
ofrecido por MEDIAPRO a OBWAN, cabe advertir que los criterios consignados en
los Compromisos aprobados en su día por el Consejo de la CNMC han sido
plasmados en el borrador de contrato de concesión de licencia elaborado por
MEDIAPRO.
• Resulta igualmente remarcable que el contenido sustancial de las alegaciones
formuladas por OBWAN durante la vigilancia de los compromisos aprobados en su
día por el Consejo de la CNMC reproducen las alegaciones ya formuladas con
ocasión de la primera propuesta de compromisos formulada por MEDIAPRO y que
fueron ya examinadas tanto en el Acuerdo del Director de Competencia de fecha 18
de septiembre de 2017 por el que se requería la presentación de nuevos
compromisos a MEDIAPRO, como en la propia resolución del Consejo de la CNMC
de fecha 7 de febrero de 2018 por la que se aprueban dichos compromisos. En este
sentido, OBWAN no aporta ningún elemento nuevo que eventualmente pudiera
justificar un cambio en la valoración de los compromisos realizada en la mencionada
resolución.
• Finalmente, MEDIAPRO ha manifestado que se ha encontrado en todo momento en
disposición a negociar con toda empresa que formalmente que así lo hubiera
solicitado un contrato de licencia para los canales beIN LaLiga y beIN Sports respecto
de las temporadas a las que se acaba de hacer referencia, y eventualmente
ofreciendo los mismos términos y condiciones que los que se incluían en los
compromisos aprobados.
(61) Por todo lo anterior, procede dar por finalizada la vigilancia de la resolución del
Consejo de la CNMC de 7 de febrero de 2018, dictada en el marco del expediente
S/DC/0604/17, MEDIAPRO FÚTBOL, sin perjuicio de la posible realización de
nuevas actuaciones si la CNMC tuviera conocimiento en el futuro de hechos
similares a los investigados en dicho expediente.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
VATC/0604/17
MEDIAPRO FUTBOL
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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5. RESUELVE
Primero. Declarar el cumplimiento de los compromisos por parte de
MEDIAPRODUCCIÓN, S.L.U., en los términos acordados en la resolución de 7 de
febrero de 2018, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia.
Segundo. Declarar el cierre de la vigilancia del cumplimiento de la resolución de 7
de febrero de 2018 del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, llevada a cabo en el expediente VATC/0604/17, MEDIAPRO
FÚTBOL.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese al
interesado, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que
puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia
Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su
notificación.
