Resolución VATC/0020/07 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 15-09-2011
| Número de expediente | VATC/0020/07 |
| Fecha | 15 Septiembre 2011 |
| Tipo de proceso | Vigilancia acuerdos de terminación convencional |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
(Expte. VATC/0020, Trío Plus)
Consejo:
D3• Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta
D.
Julio Costas Comesaña, Consejero
D3• María Jesús González López, Consejera
D3• Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera
En Madrid, a
15
de septiembre de
2011
.
El
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, con la composición expresada y
siendo Ponente el Consejero Julio Costas Comesaña, ha dictado la siguiente Resolución en el
expediente V ATC/0020, cuyo objeto es la vigilancia de la Resolución de terminación
convencional del expediente sancionador S/0020/07, Trío Plus, incoado por la Dirección de
Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia contra Sogecable SA, Canal
Satélite Digital SL, DTS Distribuidora de Televisión Digital SA, Telefónica de España SAU,
Telefónica Cable SAU, France Telecom España SA, France Telecom España Internet Service
Provider SAU y Vodafone España SAU, por presuntas prácticas restrictivas de la competencia
prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y por el actual artículo
101
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
ANTECEDENTES DE HECHO
l.
Con fecha
28
de enero de 2010, este Consejo de la Comisión Nacional
de
la Competencia
(CNC) resolvió la terminación convencional del expediente sancionador S/0020/07 Trío
Plus en los términos siguientes:
"PRIMERO.- Con amparo en
el
Artículo 52 de la Ley 1512007 de 3 de Julio, de
Defensa de la Competencia, se acuerda terminar convencionalmente
el
expediente
sancionador incoado con causa en Acuerdos de actuación co,Yunta firmados el día 27
de Junio del 2007 entre Sogecable
SA
, y Telefónica Cable SA
U,
para
la adquisición de
contenidos
para
Imagenio y la comercialización de Digital+, con ciertos servicios de
comunicaciones de Telefónica.
La
antedicha terminación convencional alcanza también y debe predicarse y hacerse
extensible a los siguientes acuerdos:
(1)
"Contrato
para
la comercialización de Digital+ con ciertos servicios de
comunicaciones de Orange"
de
31
de Enero del 2008, entre Sogecable SA., Canal
Satélite Digital
SL.,
DTS Distribuidora
de
Televisión Digital
SA.,
y France Telecom
EspañaSA.
(2)
"Acuerdo
de
colaboración para la comercialización
de
Digital + y
ADSL+Llamadas
de
Vodafone "
de
14
de
Noviembre del 2008 entre Canal satélite
Digital
SL.
, DTS Distribuidora
de
Televisión Digital
SA
.,
y Vodafone España
SAU
SEGUNDO.- Terminación convencional sujeta a los compromisos presentados y
definitivamente concretados en esta Resolución,
en
base a las recomendaciones y
consideraciones propuestas por la Dirección
de
Investigación
de
esta Comisión
Nacional
de
la Competencia.
Los compromisos
que,
en todo caso deberán responder a la filosofía plasmada en el
cuerpo de esta Resolución, deberán conformar los contratos vinculantes .
de
actuación
conjunta, que las partes deberán necesariamente presentar a la Dirección
de
Investigación para su preceptiva autorización, dentro del plazo
de
treinta días,
siguientes al
de
la notificación
de
la presente Resolución.
TERCERO.- Encomendar la vigilancia del acuerdo
de
terminación convencional
y,
por
tanto,
de
los compromisos alcanzados y
de
las obligaciones impuestas a la Dirección
de
Investigación. "
2. Los compromisos a los que hace referencia la parte dispositiva
de
la Resolución del
Consejo
de
la CNC anteriormente citada son los presentados por Sogecable, SA
(SOGECABLE) y actualmente denominada PRISA TELEVISIÓN SAU (PRISA
TELEVISIÓN) a la Dirección de Investigación (DI)
el
16
de
junio de 2009 en su
propuesta
de
terminación convencional, como resulta de los Fundamentos
de
Derecho
Segundo y Tercero de la RCNC
de
28
de
enero de
201
O,
Expte. S/0020/07 Trío Plus.
3. En la propuesta de terminación convencional , SOGECABLE se comprometía, por una
parte, a modificar los contratos firmados con Telefónica Cable SAU. (TELEFÓNICA),
Vodafone España, S.A. (VODAFONE) y France Telecom España, S.A. (ORANGE)
y,
por otra, a (i) enviar semestralmente a la CNC información actualizada
de
las altas
obtenidas en DIGITAL+ a través
de
estos Acuerdos, (ii) las comisiones por alta nueva
abonadas por SOGECABLE a TELEFÓNICA, VODAFONE y ORANGE
(y
viceversa)
en cumplimiento
de
los acuerdos objeto del expediente sancionador S/0020/07, así como
(iii) el importe de los gastos específicos incurridos en publicidad, promoción y marketing
para cada uno de los acuerdos mencionados.
4.
Todas las contrapartes en los acuerdos firmados por SOGECABLE aceptaron
expresamente la propuesta
de
terminación convencional presentada por ésta,
si
bien las
obligaciones de información a la
DI
son asumidas por SOGECABLE, en línea con
la
Resolución del Consejo de la CNC que, en su Fundamento de Derecho Tercero determina:
"Los principios generales sustantivos que regulan los compromisos pueden resumirse
en los siguientes:
(i)
en orden a los costes
de
comercialización
de
los productos
de
cada
parte, SOGECABLE se obliga exclusivamente a tener informada a la Dirección
de
Investigación
en
lo
que
a ella respecta. Cuestión distinta y no relacionada con dicha
obligación, es la que las restantes partes obligadas deban informar, a su vez, a la
Dirección
de
Investigación
en
lo
que les concierne, siempre que sean requeridas; y (ii)
al estar en presencia
de
hechos producidos con anterioridad, debe entenderse que la
resolución a este Expediente Sancionador exclusivamente versa, en cuanto a los
compromisos aportados, por
lo
que cualquier cambio en las circunstancias del
mercado llevará inexcusablemente a la reconsideración
de
los mismos, en los términos
que la Dirección
de
Investigación entienda proceden.".
4.1. Con fecha
16
de marzo de 2010, tuvo entrada en la CNC escrito de VODAFONE por el
que se traslada a la DI la modificación del contrato de 14 de noviembre de 2008 firmada
en
tre VODAFONE y SOGECABLE el
lO
de marzo de 2010.
4.2. Con fecha 18 de marzo de 201
O,
tuvo entrada en la CNC escrito de ORANGE por el que
se traslada a la DI el acuerdo de
15
de marzo de 2010 firmado con SOGECABLE, Canal
Satélite Digital SL y DTS Distribuidora de Televisión Digital SAU (que absorbió
mediante escritura de fusión de fecha 26 de marzo de 2010 a Canal Satélite Digital SL)
que modifica el Acuerdo firmado entre las mencionadas sociedades el
31
de enero de
2008.
4.3. Con fecha 22 de marzo de
201
O,
tuvo entrada en la CNC escrito de SOGECABLE
en
el
que se aportan los contratos que SOGECABLE había firmado con ORANGE,
VODAFONE y TELEFÓNICA, así como la información relativa a los datos de altas,
comisiones y gastos que venía obligada a aportar como consecuencia de la terminación
convencional del expediente con base en la propuesta presentada por SOGECABLE el 16
de
junio
de 2009.
S. Con fecha 23 de abril de 201
O,
la DI elevó al Consejo de la CNC para conocimiento el
primer informe parcial de vigilancia de la Resolución del Consejo de la CNC de 28 de
enero de 2010. El Informe no eleva ninguna propuesta al Consejo, pero en
el
apartado
denominado "observaciones" la DI afirma:
"De cara a este primer informe parcial
de
vigilancia en el expediente
de
referencia,
habría que determinar si las modificaciones y añadidos introducidos en el acuerdo
de
comercialización conjunta entre SOGECABLE y TELEFÓNICA, en particular, los
referidos a la mediación
de
SOGECABLE para la contratación
de
la línea telefónica,
suponen
un
incumplimiento
de
la resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero de
2010. En todo caso, conviene tener en cuenta que SOGECABLE y TELEFÓNICA
tienen libertad para firmar nuevos contratos, autoevaluando su compatibilidad con la
normativa
de
competencia. Asimismo, las modificaciones introducidas,
por
sí
mismas,
no aumentan significativamente la efectividad del acuerdo entre SOGECABLE y
TELEFÓNICA. Todo ello sin perjuicio del análisis que corresponda en relación con
los efectos sobre la competencia efectiva derivados
de
la operación
de
concentración
PRISA + TELEFÓNICA + TELECINCO +DIGITAL
+,
cuya notificación a la CNC
está pendiente.
El resto
de
los compromisos han recibido
un
cumplimiento correcto. De los datos
de
altas e inversión en publicidad
de
SOGECABLE, aportados en relación con sus
acuerdos
de
comercialización conjunta con TELEFÓNICA, ORANGE y VODAFONE,
se deduce que los mismos siguen teniendo una aplicación mínima.
De
cara al futuro, SOGECABLE está obligado a presentar semestralmente
información sobre sus altas y su inversión en publicidad en relación con estos
acuerdos
de
comercialización conjunta mientras los mismos estén vigentes.
".
6. Con fecha
16
de septiembre de 2010, SOGECABLE remitió el informe semestral relativo
a los datos de altas, comisiones de alta por nuevos abonados y gastos en promoción,
marketing y publicidad.
7.
Con fecha
16
de diciembre 2010 la DI solicitó información a Distribuidora de Televisión
Digital S.A. ("DTS") acerca de la existencia del paquete de DIGITAL+ denominado
"DIGITAL+ mini" que únicamente se comercializaba a través del producto conjunto
TRIO+.
Junto a ello, y en la misma solicitud de información, se requirió a DTS para que informase
a la DI de todos los contratos firmados por DIGITAL+ o empresas de su grupo para la
comercialización conjunta de Digital + y servicios de comunicaciones electrónicas de
diversos operadores,
al
margen de los contratos que habían sido sometidos a autorización
por parte de SOGECABLE en el marco de la Resolución de
28
de enero de 2010 (f. 205 y
s.).
Con fecha 5 de enero de 2011, DTS contestó a esta solicitud de información (f. 216 y ss.).
8. Con fecha
10
de enero de 2011, la DI realizó una nueva solicitud de información a DTS
para completar la información que había sido aportada el 5 de enero de 2011 por esta
entidad en relación con el paquete de "DIGITAL+ mini" únicamente disponible
conjuntamente con TRIO+. A la solicitud de información se acompañó como anexo el
anuncio del paquete "DIGITAL+ mini" obtenido de la página web de DIGITAL+ en
mayo de 2010 (f. 276 y ss.).
Con fecha
21
de enero de 2011tuvo entrada en la CNC escrito de DTS por el que
contestaba a esta solicitud de información (f. 284 y ss.).
9. Con fecha
23
de marzo de 2011, SOGECABLE remitió la información actualizada
relativa a los datos de altas, comisiones de alta por nuevos abonados y gastos en
promoción, marketing y publicidad.
10. Con fecha 7 de abril de 2011, la DI solicitó a SOGECABLE información acerca de la
existencia de actualizaciones o firma de nuevos contratos entre PRISA TELEVISIÓN y
VODAFONE, TELEFÓNICA u ORANGE que hubieran modificado o sustituido a los
que, hasta esa fecha, obraban en
el
expediente de referencia y sobre la inexistencia de los
datos de las comisiones abonadas por VODAFONE a SOGECABLE (y viceversa) que la
segunda estaba obligada a aportar en el marco de este expediente de vigilancia (f. 329 y
s.).
Con fecha 20 de abril de
2011
tuvo entrada en la DI escrito de SOGECABLE contestando
la solicitud de información (f. 334 y ss.)
11. El
16
de
junio de 2011, de acuerdo con
lo
dispuesto en el art. 41.2 de la LDC y en el art.
42.4 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por el Real Decreto
261/2008, de 22 de febrero de 2008 (RDC), la DI elevó al Consejo Informe parcial de
vigilancia de la Resolución de 28 de enero de 2010 Expte. S/0020/07, Trío Plus en el que,
-------------
----------------
como conclusión, afirma que "A la luz
de
las consideraciones anteriores, esta Dirección
de Investigación mantiene las conclusiones que habían sido recogidas en la propuesta
de
informe parcial
de
vigilancia enviado a las partes para alegaciones.", y propone
al
Consejo " .. .
Que
declare el incumplimiento por parte
de
SOGECABLE, S.A. ,
TELEFÓNICA DE ESPAÑA,
S.A.
U y TELEFÓNICA CABLE,
S.A.
U
de
la Resolución del
Consejo de la CNC
de
28
de
enero
de
2010, por haber comercializado el paquete
"DIGITAL+mini" a nuevos abonados únicamente a través
de
TRIO+.".
12. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló esta Resolución
en su sesión del día
14
de septiembre de 2011.
13. Son interesados:
SOGECABLE SA (actualmente denominada PRISA TELEVISIÓN SAU y DTS
DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA
TELEFONICA DE ESPAÑA SAU y TELEFONICA CABLE SA
CABLEUROPA SAU y TENARIA SA
MEDIAPRODUCCIÓN SL
AGRUPACIÓN OPERADORES DE CABLE
AlE
VODAFONE ESPAÑA SAU
FRANCE TELECOM ESPAÑA SA y FRANCE TELECOM ESPAÑA INTERNET
SERVICE PROVIDER SAU (ORANGE)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
Objeto de esta Resolución
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos
41
de la LDC y 42 del RDC, corresponde a la
Dirección de Investigación la vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones
y resoluciones que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia adopte en materia
de conductas, de medidas cautelares y de control de concentraciones en aplicación de dicha
Ley, y cuando ésta en el ejercicio de tales funciones de vigilancia estime un posible
incumplimiento de aquellas obligaciones y resoluciones adoptadas por el Consejo, los
preceptos citados establecen que la DI podrá elaborar un informe de vigilancia que, una vez
notificado a los interesados para que formulen las alegaciones que tengan por convenientes,
elevará a este Consejo a los efectos de que declare el cumplimiento de las obligaciones
impuestas, o bien declare su incumplimiento, pudiendo la resolución que declare el
incumplimiento imponer la multa coercitiva correspondiente según lo dispuesto en el art. 21.2
del RDC.
Con fecha
23
de abril de 2010, la DI emitió el primer informe parcial de vigilancia
en
el
expediente de referencia,
en
el que señala a modo de resumen que:
"los compromisos
de
SOGECABLE
de
16
de
junio
de
2009 establecen:
l.
La modificación del contrato
de
27
de
junio
de
200
7,
entre SOGECABLE y
TELEFÓNICA, para eliminar todas las referencias al acuerdo
de
adquisición
conjunta
de
contenidos, y cambiar ciertas cláusulas del acuerdo
de
comercialización
conjunta.
2.
La modificación del contrato
de
31
de
enero
de
2008, entre SOGECABLE y
ORANGE, para cambiar ciertas cláusulas del acuerdo
de
comercialización conjunta.
3. La modificación del contrato
de
14
de
noviembre
de
2008, entre SOGECABLE y
VODAFONE, para cambiar ciertas cláusulas del acuerdo
de
comercialización
conjunta.
4. La presentación, con periodicidad semestral,
de
cifras relativas a SOGECABLE,
en
el marco
de
los tres acuerdos
de
comercialización conjunta, relacionadas con las
altas
de
los productos conjuntos, las comisiones
de
alta nueva pagadas y recibidas, y
los gastos
en
publicidad del producto conjunto."
En relación con el cumplimiento de cada uno de estos compromisos,
en
el citado primer
informe parcial la DI considera que:
"De la información aportada por SOGECABLE
en
el marco
de
esta vigilancia, se puede
concluir que se ha dado correcto cumplimiento a los compromisos en
lo
relativo a los
puntos 2, 3 y
4.
Sin embargo,
en
lo
que se refiere a los compromisos
de
modificación del contrato de 2 7
de
junio
de
2007 entre SOGECABLE y TELEFÓNICA, el cumplimiento podría haber
sido incorrecto.
En particular, aunque se han eliminado todas las referencias al acuerdo
de
adquisición
conjunta
de
contenidos,
la
firma
de
un
nuevo contrato
de
15
de
marzo
de
2010 entre
SOGECABLE y TELEFÓNICA, que sustituye al anterior (algo que
no
estaba previsto),
ha introducido
en
el acuerdo
de
comercialización conjunta algunos elementos nuevos
no
previstos
en
los compromiso
s,
o ha eliminado otras cláusulas
no
afoctadas por los
compromisos".
En concreto y en relación con estos nuevos elementos no previstos en los compromisos, la DI
advierte
en
ese primer informe parcial que:
"En la cláusula 4.5.5 (actual 2.4.5), se ha introducido el siguiente añadido: "En aquellos
casos que Sogecable identifique que
un
potencial cliente interesado
en
la contratación
de
Trio
+ carece
de
línea telefónica necesaria para disfrutar del DUO, Sogecable
promoverá la contratación
de
una línea telefónica conjuntamente con el paquete
TRIO
+"
,
Y que
en
igual sentido
"En la cláusula 4.6.4 (actual 2.5.4), se ha introducido el siguiente añadido: "Se entenderá
que ha cumplido el periodo
de
6 meses tanto si a la finalización
de
dicho periodo el
cliente continúa suscrito a los servicios inicialmente contratados como si se encuentra
suscrito a una versión superior
de
los mismos, entendiendo ésta como una versión por la
que el cliente ha abonado efectivamente, desde su suscripción, una cuota mensual
superior a la cuota mensual
de
los servicios incluidos en el TRIO+ inicialmente
contratados.
En
ambos casos, el cliente debe haber abonado las mensualidades
correspondientes durante 6 meses consecutivos desde su alta
en
TRIO+. En el supuesto
del alta
de
línea telefónica por
un
cliente que haya sido promovida por Sogecable
de
conformidad con la cláusula 2.4.5, el importe
de
la primera mensualidad completa sin
promoción que Telefónica facture al nuevo cliente por la línea telefónica contratada será
añadida a la comisión por alta nueva prevista en el párrafo anterior, siempre y cuando el
periodo
de
suscripción del nuevo cliente a línea telefónica alcance los seis meses desde
su alta y haya abonado las mensualidades correspondientes ". (Subrayado añadido por la
CNC).
La DI consideró en ese primer informe parcial que estas concretas modificaciones introducen
en el acuerdo de comercialización conjunta entre SOGECABLE y TELEFÓNICA un nuevo
elemento, la línea telefónica, que antes no estaba previsto, pero añade -sin pronunciarse
expresamente sobre
si
la mediación de SOGECABLE para la contratación de la línea
telefónica constituye o no un incumplimiento material de la Resolución objeto de vigilancia-
que " ... las modificaciones introducidas, por
sí
mismas, no aumentan significativamente la
efectividad del acuerdo entre SOGECABLE y TELEFÓNICA.". El Consejo tomó
conocimiento de este primer informe en su reunión del 26 de mayo de
201
O,
sin adoptar
decisión alguna por cuanto aquél no contenía propuesta alguna de la DI que el Consejo
tuviese que resolver.
En este segundo informe parcial de vigilancia de
14
de junio de
2011
que la DI eleva
al
Consejo al amparo de los arts. 41.2 de la LDC y 42.4 del RDC,
el
órgano de vigilancia analiza
el cumplimiento por las partes de las obligaciones derivadas de la Resolución de terminación
convencional de
28
de enero de
201
O,
así como la compatibilidad con tal Resolución de
determinados hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a aquél primer informe parcial
de vigilancia, concluyendo con una propuesta al Consejo de incumplimiento de aquella
Resolución. En consecuencia, el objeto de esta Resolución del Consejo es la conformidad a
derecho del análisis de cumplimiento realizado por la DI en este segundo informe parcial de
vigilancia
y,
específicamente, la propuesta de incumplimiento formulada y sobre la cual las
partes han podido alegar lo que estimaron pertinente (art. 42.3 del RDC).
Segundo.-
Aná
li
sis del cumplimiento de
lo
s compromisos adquiridos en relación con el
acuerdo
SOGECABLE
-VODAFONE
Del resuelve primero de la Resolución del Consejo de
28
de enero de
201
O se desprende que
la terminación convencional del expediente sancionador S/0020/07 Trío Plus alcanza
al
"Acuerdo
de
colaboración para la comercialización
de
Digital + y ADSL+Llamadas
de
Vodafone"
de
14
de
Noviembre del 2008 entre Canal satélite Digital
SL.,
DTS Distribuidora
de
Televisión Digital
SA.
, y Vodafone España
SAU",
al considerar el Consejo adecuados los
compromisos presentados por SOGECABLE con fecha
16
de junio de 2009 en relación con
este acuerdo, y aceptados por Vodafone España SAU con fecha 23 de junio de 2009 (FD 2° de
la
RCNC de 28/1/2010)
En
relación con este contrato y
en
virtud de la referida Resolución de terminación
convencional (art. 52.2 de la LDC y art. 39.6.a) de RDC), SOGECABLE se obligó a eliminar
la segunda frase del apartado 2.1.2 de la Cláusula Cuarta del Acuerdo con VODAFONE, para
reforzar la libertad de actuación de las partes
en
la fijación de precios de sus respectivos
productos, así como a facilitar a la Dirección de Investigación con carácter semestral los datos
de altas de DIGITAL+ obtenidas a través del Acuerdo; las comisiones por alta nueva
abonadas por SOGECABLE a VODAFONE y viceversa,
en
aplicación del apartado 2.6 del
Acuerdo y el importe de los gastos específicos incurridos en publicidad, promoción y
marketing desde
la
fecha de entrada en vigor del Acuerdo.
En lo que hace al cumplimiento de estas obligaciones, la DI señala
en
este segundo informe
parcial de vigilancia lo siguiente:
"a)
Modificación del contrato de 14 de noviembre de 2008
(77)
Tal y como se ha mencionado, VODAFONE y SOGECABLE remitieron a la
Dirección
de
Investigación con fecha 16 y 22
de
marzo respectivamente, el "Addendum
modificativo del Acuerdo suscrito entre SOGECABLE y VODAFONE el
14
de
noviembre
de
2008" que había sido firmado
ellO
de
marzo
de
2010.
(78)
En el primer informe parcial
de
vigilancia elevado al Consejo por la Dirección
de
Investigación el
23
de
abril
de
2010, se consideró que con el Addendum al contrato
original
"se
ha dado correcto cumplimiento a los compromisos" en
lo
relativo a la
modificación del contrato.
b) Obligaciones de información
(7
9)
Estas obligaciones
de
información por parte
de
SOGECABLE se resumen en el
Cuadro 3 que se incorpora como Anexo a este informe
de
vigilancia.
(80)
Tal
y como se puede apreciar, SOGECABLE no ha aportado en ninguna
de
las
remisiones
de
datos a la Dirección
de
Investigación los datos relativos a las comisiones
abonadas
por
VODAFONE a SOGECABLE y viceversa, derivadas del Acuerdo objeto
de
vigilancia.
(81)
En la información aportada por SOGECABLE el 22
de
marzo
de
2010,
correspondiente al periodo comprendido hasta febrero
de
2
01
O se establece la
imposibilidad
de
aportar el dato
de
"Comisiones abonadas por Vodafone a Sogecable en
aplicación del acuerdo V &D+
",
ya
que éstas están "Sin conciliar las comisiones y,
por
tanto no se hay podido proceder a su liquidación".
(82)
En el mismo escrito y en relación con las comisiones abonadas
por
SOGECABLE a
VODAFONE, SOGECABLE no aporta dato alguno indicando que las comisiones están
''pendientes
de
conciliar".
(83)
En el escrito presentado por SOGECABLE
el16
de
septiembre
de
2010,
en
el que se
recogen los datos
de
altas, comisiones abonadas e importe
de
gastos incurridos en
promoción, marketing y publicidad correspondientes al periodo comprendido desde el
inicio del contrato hasta el
31
de
agosto
de
201
O, tampoco aparece información relativa a
las comisiones abonadas entre compañías.
(84)
Así, en el apartado relativo a las comisiones abonadas por VODAFONE a
SOGECABLE en aplicación del acuerdo, SOGECABLE consigna "Sin información
de
altas
ni,
por tanto, liquidadas comisiones". Por otra parte, en el apartado relativo a
comisiones abonadas por SOGECABLE a VODAFONE en aplicación del acuerdo,
SOGECABLE establece, al igual que la información aportada
en
su escrito
de
22
de
marzo que éstas están ''pendientes
de
conciliar".
(85)
Análogas respuestas se reciben
en
el último de los informes emitidos por
SOGECABLE relativo a las obligaciones
de
información a las que se hace referencia en la
propuesta
de
terminación convencional
de
16
de
junio
de
2009. Este último informe tuvo
entrada en la CNC el
23
de
marzo
de
2011
y en él se hace referencia a los datos
correspondientes al periodo comprendido entre la entrada
en
vigor del Acuerdo
SOGECABLE-VODAFONE
de
14
de
noviembre de 2008 y el 28
de
febrero
de
2011.
(86)
Tras ser requerida por la Dirección
de
Investigación, SOGECABLE ha informado
que los mencionados datos no pueden ser aportados por
la
entidad,
ya
que ni VODAFONE
ni SOGECABLE se han abonado comisión alguna derivada del Acuerdo
de
14
de
noviembre
de
2008.
(87)
Según SOGECABLE, esta situación deriva del hecho
de
que VODAFONE
no
ha
desarrollado
un
sistema que permita identificar el origen
de
las altas
de
sus servicios
de
telecomunicaciones.
Al
no abonar VODAFONE a SOGECABLE las comisiones,
SOGECABLE
no
ha procedido a abonar comisión alguna a VODAFONE, por
lo
que no se
aportan los datos obligados por la terminación convencional.
e) Otras obligaciones
(88)
Al
igual que se ha observado en el caso del nuevo Acuerdo SOGECABLE 1
TELEFÓNICA, la Resolución del Consejo
de
la CNC de 28
de
enero
de
2010 impone como
terminación convencional del expediente sancionador S/0020107 TRIO PLUS, no sólo el
sometimiento
de
SOGECABLE a los compromisos descritos en su propuesta
de
terminación convencional, sino también el sometimiento
de
sus contratos a los ''principios
generales sustantivos que regulan los compromisos".
(89)
Pues bien, del análisis
de
las distintas ofortas
de
comercialización conjunta que
aparecen en las páginas web
de
DIGITAL+ y VODAFONE se desprende que las ofertas
conjuntas
pr
es
entadas por las empresas no difieren cuantitativamente
de
las ofertadas a
nivel individual por cada una
de
ellas.
(90)
La única diferencia radica
en
que las ofertas
de
ADSL VODAFONE que se dirigen a
los clientes
de
DIGiTAL+ hacen referencia a una velocidad
de
12MB
(máxima velocidad)
y
6MB,
siendo la oferta incluida para el
ADS
de
VODAFONE
en
la página web del
operador
de
servicios
de
telecomunicaciones
de
20 MB (máxima velocidad) y hasta
6MB,
teniendo la promoción
de
estos productos el mismo precio independientemente
de
la forma
de adquisición.
d) Valoración
(91) En cuanto al compromiso
de
modificación del contrato de
14
de
noviembre
de
2008,
se mantiene lo
ya
expuesto al Consejo de la CNC en el primer informe parcial de
vigilancia elaborado por esta Dirección de Investigación, en el que, al igual que
ya
se ha
recogido para el caso del contrato con ORANGE, se determinó:
"se
puede concluir que se
ha dado correcto cumplimiento a los compromisos
en
lo relativo a los puntos
2,
3 y 4",
siendo el punto 3 del mencionado informe el relativo
la
modificación del contrato entre
SOGECABLE y VODAFONE.
(
92)
En
segundo lugar, en relación con las obligaciones de información relativas a los
datos
de
altas, comisiones
de
alta por nuevos abonados pagadas y gastos en promoción,
marketing y publicidad a las que queda sometida SOGECABLE como consecuencia
de
la
resolución del Consejo
de
28
de
enero
de
2010, no se han aportado los datos numéricos
correspondientes a las comisiones abonadas por VODAFONE a SOGECABLE y viceversa
derivadas del Contrato
de
comercialización conjunta de 28
de
noviembre
de
2008.
(93) SOGECABLE aporta como justificación el hecho de que no se han abonado
comisiones porque
no
se ha conciliado los datos
de
altas entre ambas compañías y que
VODAFONE es la responsable
de
esa falta
de
datos al no diseñar
un
sistema para
distinguir el origen
de
las distintas altas.
(94) Finalmente, no se han observado comportamientos ajenos a los principios
de
la
Resolución del Consejo
de
la CNC en las ofertas conjuntas
de
VODAFONE y
SOGECABLE como consecuencia del Acuerdo
de
comercialización conjunta en el marco
de esta vigilancia. En este sentido, la discrepancia
en
las velocidades máximas
de
la oferta
ADSL
de
VODAFONE probablemente se debe a una falta
de
actualización de la oforta
conjunta y, en todo
caso,
esta discrepancia perjudica comercialmente al producto
conjunto."
Y en consecuencia la
DI
concluye:
"(102) La firma
ellO
de
marzo
de
2010 por parte
de
VODAFONE y SOGECABLE
de
una
Addendum al contrato objeto del expediente sancionador en el que se incorporan las
modificaciones establecidas por la terminación convencional a la que se somete la
resolución del expediente cumplen con los compromisos relativos a la modificación
contractual a los que se había sometido SOGECABLE y aceptado VODAFONE."
El Consejo comparte la anterior valoración realizada por la Dirección
de
Investigación, así
como la conclusión ya efectuada en el anterior informe parcial de vigilancia de que la firma
por SOGECABLE y VODAFONE del addendum de
10
de marzo
de
2010 cumple con los
compromisos relativos a la modificación contractual a los que venían obligados ambas partes.
Tercero.- Análisis del cumplimiento
de
los
compromisos adquiridos
en
relación con el
acuerdo SOGECABLE -ORGANGE
Del resuelve primero de la Resolución del Consejo
de
28
de enero
de
201
O se desprende que
la terminación convencional del expediente sancionador S/0020/07 Trío Plus también alcanza
al
Contrato para la comercialización de Digital+ con ciertos servicios de comunicaciones de
Orange"
de
31
de
Enero del 2008, entre Sogecable SA., Canal Satélite Digital
SL.
, DTS
Distribuidora
de
Televisión Digital
SA.
, y France Telecom España
SA
,
al
considerar
el
Consejo adecuados los compromisos presentados por SOGECABLE con fecha
16
de junio de
2009 en relación con este acuerdo, y aceptados por ORANGE (France Telecom España SA y
France Telecom España Internet Service Provider SAU con fecha
23
de junio de 2009 (FD
2°
de la RCNC de 28/1/2010)
En relación con este contrato y en virtud de la referida Resolución de terminación
convencional (art. 52.2 de la LDC y art. 39.6.a) de RDC), SOGECABLE se obligó a eliminar
la segunda frase del apartado 2.1.2 y a modificar
la
redacción del apartado 2.5.5, con
el
objeto
de reforzar la libertad de actuación de ambas partes contratantes. Así mismo, SOGECABLE
se obligaba a cumplir ciertas obligaciones de información semestral análogas a las descritas
en el anterior Fundamento de Derecho en relación con el contrato de SOGECABLE con
VODAFONE.
En lo que hace
al
cumplimiento de estas obligaciones, la
DI
señala en este segundo informe
parcial de vigilancia
lo
siguiente:
"a) Modificaciones del Acuerdo de 31 de enero de 2008
(58) Tal y como la Dirección
de
Investigación estableció en el primer informe parcial
de
vigilancia elevado al Consejo
de
la CNC el 23 de abril
de
2010, con la presentación del
Addenda al contrato
de
31
de
enero
de
2008 firmado entre ORANGE y SOGECABLE el 15
de
marzo de 201 O y que fue remitida a la Dirección
por
las partes el 18 y 22 de marzo de
2010, respectivamente, ambas entidades dieron correcto cumplimiento a los compromisos
asumidos en la terminación convencional.
(59) Con posterioridad a la elevación del primer informe parcial
de
vigilancia y tras
solicitud previa
por
parte
de
la Dirección
de
Investigación, DTS informa con fecha 5
de
enero
de
2011, que el contrato
de
31
de
enero de 2008 había quedado sin efecto al firmar
DTS
y ORANGE
e/22
de
julio
de
2010, un nuevo "Contrato de suministro
de
Canal+ y
de
colaboración para la comercialización de ofertas conjuntas
de
DIGITAL+ y ORANGE".
(60) Si se analiza la contestación a la solicitud
de
información
de
DTS, se puede concluir
que tanto DTS como ORANGE no sometieron el acuerdo a la autorización previa
de
esta
CNC
en el marco del presente expediente de vigilancia, sino que ambas empresas
"autoevaluaron" el nuevo contrato y consideraron que el mismo no infringía "los puntos
sobre los que había mostrado preocupación, en primer lugar, la Dirección de
Investigación y, en segundo lugar, el Consejo
de
la CNC en el marco del Expediente
S/0020107 TRIO PLUS".
(61) Esta autoevaluación se observa cuando
DTS
valora el acuerdo en los siguientes
términos: ''por tanto, en la medida en que, ... ni el nuevo Contrato Orange contienen
cláusulas
de
exclusividad ni
de
obligación
de
compra conjunta de servicios y garantizan la
independencia
de
cada una
de
las partes firmantes para la fijación
de
los precios
de
los
servicios respectivos y la forma
de
remuneración
de
los equipos
de
ventas, dichos
acuerdos son compatibles con lo previsto en la Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero
de
2010, en relación con el Expediente S/0020107 TRIO PLUS."
h) Obligaciones de información
(62)
Al
igual que se ha desarrollado para el caso
de
los Acuerdos con TELEFÓNICA, se
recoge en el Anexo
de
este informe
un
cuadro resumen (Cuadro
2)
con los datos aportados
por SOGECABLE en las mismas fechas a las que se hace referencia en el apartado
de
igual título que este en del punto del informe
de
vigilancia dedicado a los Acuerdos
SOGECABLE-TELEFÓNICA.
e) Valoraci
ón
(63)
Lafirma
el15
de
marzo
de
2010 por parte
de
ORANGE, SOGECABLE,
DTSy
Canal
Satélite Digital, S.L. del Addendum al contrato que
de
31
de
enero
de
2008 y que había
sido objeto del expediente sancionador S/
0020107
TRIO PLUS así como su posterior
comunicación a la Dirección
de
Investigación el 18 y 22
de
marzo respectivamente,
cumplen con
lo
previsto en la Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero
de
2010,
como
ya
se informó el
23
de
abril
de
ese mismo año por parte
de
la Dirección de
Investigación.
(64)
Sin embargo, el contrato
de
31
de
enero
de
2008 objeto de este expediente
de
vigilancia, se derogó el 22
de
julio
de
2010 con la firma
de
una nuevo "Contrato
de
Suministro
de
Canal + y
de
colaboración para la comercialización de ofertas conjuntas
de
DIGITAL+y ORANGE" por parte
de
ORANGE y
DTS.
(65)
A diferencia
de
lo
afirmado por DTS, esta Dirección
de
Investigación considera que
el nuevo contrato firmado entre DTS y ORANGE no responde a la filosofia plasmada en el
cuerpo
de
la Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero de 2010, uno
de
cuyos
principales objetivos era evitar que el precio conjunto
de
los productos ofertados fuera
diferente al precio
de
cada producto ofertado individualmente.
(66)
De hecho, la puesta en práctica del "Nuevo contrato ORANGE"firmado el 22
de
julio
de
2010, ha implicado la creación
de
ofertas conjuntas ADSL ORANGE-DIGITAL+ en las
que, al menos publicitariamente se anuncia
un
ahorro
de
31
O euros con respecto a los
servicios individualmente contratados. Adicionalmente, el anexo
IV
del contrato prevé
un
descuento
por
contratación conjunta del 10% sobre el precio individual
de
ambos
servicios, una vez finalizadas las ofertas promociona/es iniciales.
(67) Ahora bien, la Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero
de
2010 extiende su
ámbito
de
aplicación al "Contrato para la comercialización
de
Digital+ con ciertos
servicios
de
comunicaciones
de
Orange
de
31
de
Enero del 2008", cuya modificación
debía presentarse a la Dirección
de
Investigación en el plazo
de
30 días desde la
notificación
de
la
Resolución.
Es
indudable que tanto SOGECABLE, como ORANGE
modificaron el contrato inicial conforme a
lo
dispuesto en dicha Resolución, tal y como se
reflejó en el primer informe
de
vigilancia elevado al Consejo
de
la CNC
(68)
Esta Dirección
de
Investigación entiende que SOGECABLE y ORANGE
ha
cumplido
con las obligaciones que establecía la Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero
de
2010
de
modificación del contrato origina/firmado
e/31
de
enero
de
2008.
(69)
Con la firma del contrato
de
22
de
julio
de
2010, SOGECABLE y ORANGE
alcanzaron
un
nuevo acuerdo, fuera del ámbito
de
cobertura
de
las obligaciones
de
la
terminación convencional, que dejó sin efecto el acuerdo
de
31
de
enero
de
2008.
(7
0)
Este nuevo acuerdo se encuentra sometido, en todo caso, a la normativa
de
competencia, en particular a
lo
dispuesto en el artículo 1
LDC.
(7
1)
En
lo
que respecta a la comercialización conjunta
de
DIGITAL+ y los servicios
de
comunicaciones electrónicas
de
ORANGE, el nuevo acuerdo
de
22
de
julio
de
2010
va
significativamente más allá
de
lo
dispuesto en el acuerdo inicial
de
31
de
enero
de
2008,
al establecer
un
descuento por la adquisición conjunta
de
los productos
de
ambos
operadores. Por otra parte, hay que tener en cuenta que Jazztel firmó un acuerdo
de
comercialización conjunta
de
contenido similar el
23
de
abril
de
201
O.
(72)
Por este motivo, y a la vista
de
la filosofía que subyace en la Resolución del Consejo
·
de
la CNC
de
28
de
enero
de
201
O en relación con este tipo
de
acuerdos, la Dirección
de
Investigación ha abierto unas diligencias previas, a las que va a deducir testimonio
de
los
contratos
de
SOGECABLE con ORANGE
(22
de
julio
de
2010) y Jazztel
(23
1412010), a fin
de
estudiar con carácter preliminar si existen indicios
de
infracción
de
la normativa
de
competencia.
(73)
Por lo tanto, esta Dirección
de
Investigación entiende que puede darse por terminada
la vigilancia en
lo
relativo al contrato entre SOGECABLE y ORANGE de
31
de
enero
de
2008 y a su modificación
de
15
de
marzo
de
201
O,
al quedar sin efectos tras la firma
de
un
nuevo contrato el 22
de
julio
de
201
O.
Y en consecuencia la
DI
concluye:
"(1
00)
La firma el
15
de
marzo
de
201
O del Addendum al contrato objeto del expediente
sancionador
por
parte
de
SOGECABLE, DTS, CSD y ORANGE, en el que se incorporaban
las modificaciones contractuales recogidas en la terminación convencional por la que se
resolvió el mencionado expediente sancionador, cumple con la Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero
de
2010.
(101) Sin embargo,
!afirma
de
un nuevo contrato por parte
de
ORANGE y DTS el 22
de
julio
de
201
O,
fuera del ámbito
de
aplicación
de
los compromisos
de
la terminación
convencional, hace que en principio proceda el cierre
de
la vigilancia en lo que al
Acuerdo SOGECABLE-ORANGE
de
31
de
enero
de
2008 se refiere, al quedar este
derogado
por
el nuevo acuerdo y no estando el nuevo acuerdo sometido a este expediente
de
vigilancia."
El
Consejo comparte la primera
de
estas conclusiones
de
la
DI.
En cuanto a la segunda,
el
Consejo considera que la simple firma
de
un nuevo contrato por el que formalmente
se
deja
sin eficacia
el
que
es
objeto
de
vigilancia
no
supone, por sí mismo, que ese nuevo contrato se
sitúe automáticamente fuera del ámbito de las obligaciones nacidas de la Resolución de
terminación convencional, en particular
si
tiene el mismo o similar objeto que
el
que extingue,
como era el caso del contrato
de
SOGECABLE y TELEFÓNICA
de
15
de marzo de 2010 por
el
que las partes acordaron la extinción del contrato de 27
de
junio
de
2007.
La
DI
habría decidido dejar fuera
del
perímetro
de
esta vigilancia el nuevo contrato firmado
por ORANGE y DTS el
22
de
julio
de
201
O
al
considerar que su contenido contractual difiere
notablemente del que extingue. En este sentido, en su escrito
de
5 de enero de 2011,
SOGECABLE afirma que este nuevo contrato tiene un doble objeto, por un lado el
suministro, en régimen
de
no
exclusividad, por parte
de
DTS a Orange del canal Premium
denominado Canal + para su explotación por la red de cable con tecnología ADSL de Orange,
en la modalidad de televisión de pago y con acceso condicional, en el territorio de España. Y
por otro lado, tiene como objeto, determinar las condiciones de la colaboración entre las
partes para la comercialización de ofertas conjuntas que incluyan el servicio de televisión de
pago por satélite de DTS y de servicios de telecomunicaciones de Orange. Sólo este segundo
objeto del nuevo contrato entraría dentro del objeto del contrato de
31
de enero de 2008 y, por
ello, dentro del ámbito de cobertura de las obligaciones nacidas de la Resolución de
terminación convencional de
28
de enero de
201
O.
En atención a esta consideración, así como a que SOGECABLE habría firmado un acuerdo de
contenido similar con JAZZTEL el
23
de abril de 2010 y a que observa
en
ambos contratos
eventuales indicios de infracción del art. 1 de la LDC, la DI ha acordado la apertura de unas
diligencias previas (DP/0011111) a las que incorporará o ha incorporado testimonio de ambos
contratos,
al
objeto de analizar con carácter preliminar
si
existen tales indicios de infracción.
El Consejo considera, en mérito a las consideraciones y circunstancias precedentes y en tanto
no
se
resuelvan las diligencias previas referidas, que no es este el momento procesal de
acordar
el
cierre de la vigilancia en relación con los acuerdos de comercialización conjunta de
DIGITAL+ y los servicios de comunicaciones electrónicas de ORANGE.
Cuarto.- Análisis del cumplimiento de los compromisos adquiridos en relación con
el
acuerdo
SOGECABLE
-TELEFÓNICA
Del resuelve primero de la Resolución del Consejo de
28
de enero de 2010 se desprende que
la terminación convencional del expediente sancionador S/0020/07 Trio Plus alcanza
al
Acuerdo
de
actuación conjunta firmado el día 27
de
Junio del 2007 entre Sogecable
SA
, y
Telefónica Cable
SA
U,
para la adquisición
de
contenidos para Imagenio y la
comercialización
de
Digital+, con ciertos servicios
de
comunicaciones
de
Telefónica,
al
considerar
el
Consejo, a la vista de la propuesta de terminación convencional elevada por la
DI, adecuados los compromisos presentados por SOGECABLE con fecha
16
de junio de 2009
en
relación con este acuerdo, y aceptados por Telefónica de España SAU y Telefónica Cable
SAU con fecha
23
de junio de 2009 (FD
2°
de la RCNC de 28/1/2010).
En relación con este contrato, y en virtud de la referida Resolución de terminación
convencional (art. 52.2 de la LDC y art. 39.
6.
letra
a)
del RDC), SOGECABLE se obligó a la
resolución del Acuerdo TELEFÓNICA-SOGECABLE en lo relativo a la adquisición de
contenidos para lmagenio, lo que suponía: (i) La modificación del propio título del Acuerdo
de 27 de 'junio de 2007; (ii) La modificación del Expositivo
11
del Acuerdo; de las frases
segunda y tercera de la cláusula quinta; (iii) La eliminación: del Expositivo V del Acuerdo, de
la cláusula Primera, del apartado
a)
de la cláusula Segunda, la cláusula Tercera; primera frase
de la cláusula Quinta; de la letra
a)
del apartado 8.1 y
el
apartado 8.2 de la cláusula Octava; y
el Anexo I del Acuerdo.
Junto a estas modificaciones del contrato, SOGECABLE
se
comprometía u obligaba a
reforzar la libertad de actuación de SOGECABLE y TELEFÓNICA en la fijación de los
precios de sus respectivos productos y la política de remuneración o incentivos del equipo
comercial de TRIO+. Para ello, SOGECABLE se comprometía a modificar la cláusula 4.4 y
el apartado 4.5.9 y a eliminar la segunda frase del apartado 4.1.2, todo ello en la cláusula
Cuarta del Acuerdo de 27
de
junio de 2007.
Finalmente, para facilitar el desarrollo
del
procedimiento de vigilancia, SOGECABLE se
obligaba o comprometía a informar semestralmente a la Dirección
de
Investigación sobre las
altas de DIGITAL+ obtenidas a través
de
TRIO+; las comisiones por alta nueva abonadas por
SOGECABLE a TELEFÓNICA y viceversa; y sobre el importe de los gastos específicos
incurridos en publicidad, promoción y marketing de TRIO+ desde la fecha de entrada en
vigor del acuerdo.
En
lo
que hace
al
cumplimiento de estas obligaciones, la DI señala en su (segundo) informe
parcial de vigilancia
de
14 de junio de
2011
lo
siguiente:
"'
a) Modificaciones del Acuerdo de
27
de
junio
de
2007
(2
4)
Tal y como se recoge en el primer informe parcial
de
vigilancia elevado por la
Dirección
de
Investigación al Consejo
de
la CNC el
23
de
abril
de
2010, SOGECABLE y
TELEFÓNICA, en vez
de
modificar el contrato
de
27
de
junio
de
200
7,
como ocurrió en el
caso
de
lo
s contratos con ORANGE y VODAFONE, optaron por incorporar los
compromisos de la terminación
en
un
nuevo contrato firmado el
15
de
marzo
de
2010
entre las
do
s entidades y que supone la derogación del contrato
de
27
de
junio de 2007.
(2
5)
El nuevo acuerdo no
se
limita únicamente a adoptar las modificaciones
de
la
terminación convencional, sino que, tal y como se recogió
en
el primer informe parcial de
vigilancia, introdujo modificacion
es
no
previstas
en
los compromisos presentados el 16
de
junio de 2009.
(26)
De
entre las diversas modificaciones introducidas
en
el nuevo contrato, esta
Dirección
de
Investigación destacó la introducción
de
dos elementos que no estaban
recogidos
en
el contrato objeto del expediente sancionador:
• La introducción
de
la línea telefónica como elemento para captar clientes
en
lo
s
siguientes términos:
"En
aquellos casos que Sogecable identifique que
un
potencial
cliente interesado en la contratación
de
Trio + carece
de
línea telefónica necesaria
para disfrutar del DUO, Sogecable promoverá la contratación
de
una línea telefónica
conjuntamente con el paquete
TRIO
+" (Cláusula 4.5 del acuerdo de 15/3/
201
O, ex
cláusula 4.5.
5.
del acuerdo de 17/6/2007).
• La introducción del alta
de
línea telefónica como elemento
de
compensación entre
SOGECABLE Y TELEFÓNICA:
"Se
entenderá que ha cumplido el periodo de 6 meses
tanto si a la finalización
de
dicho periodo el cliente continúa suscrito a los servicios
inicialmente contratados como si se encuentra suscrito a una versión superior
de
los
mismos, entendiendo ésta como una versión
por
la que el cliente ha abonado
efectivamente, desde su suscripción, una cuota mensual superior a la cuota mensual
de
los servicios incluidos en
el
TRIO+ inicialmente contratados. En ambos casos, el
cliente debe haber abonado las
en
TRIO+. En el supuesto del alta
de
línea telefónica
por
un
cliente que haya sido promovida por Sogecable
de
conformidad con la
cláusula 2.4.5, el importe
de
la primera mensualidad completa sin promoción que
Telefónica facture al nuevo cliente por la línea telefónica contratada será añadida a
la comisión por alta nueva previs
ta
en
el párrafo anterior, siempre y cuando el
periodo
de
suscripción del nuevo cliente a línea telefónica alcance los seis meses
desde su alta y haya abonado las mensualidades correspondientes".
b) Obligaciones de i
nf
ormación
(27)
Como
ya
se ha mencionado con anterioridad, SOGECABLE, en su propuesta
de
compromisos, se obligó a informar a la Dirección
de
Investigación semestralmente, sobre
diversos aspectos relativos a la comercialización conjunta
de
DIGITAL+ con ofertas
de
comunicaciones electrónicas
de
diversos operadores.
(28)
En
el caso
de
los acuerdos SOGECABLE-TELEFÓNICA, la obligación
de
informar a
la Dirección
de
Investigación se establece sobre las altas
de
DIGITAL+ obtenidas a través
de
TRIO+, las comisiones por alta nueva abonadas por SOGECABLE a TELEFÓNICA y
viceversa y, por último, sobre los gastos específicos
de
publicidad y marketing derivados
del Acuerdo.
(29)
La información relativa a esta obligación ha sido aportada por SOGECABLE el 22
de
marzo
de
20IO (datos para el periodo comprendido hasta el 28
de
febrero
de
20IO), el
I6
de
septiembre
de
20IO (datos hasta el
3I
de agosto 20IO) y el 23
de
marzo
de
20I
I (datos
hasta el 28
de
febrero de 20I I) y el resumen
de
la misma se incluye en el Cuadro I del
Anexo
de
este informe.
e)
Otras obligaciones
(30)
Junto a las obligaciones asumidas por SOGECABLE expresamente en los
compromisos presentados a la Dirección
de
Investigación el
I6
de
junio
de
2009, la
Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero
de
20IO también establecía otra serie
de
principios inspiradores
de
la resolución
que,
si bien no se incluían expresamente en la
propuesta
de
terminación convencional,
no
eran ajenos a ésta.
(3I) En este sentido, el Fundamento
de
Derecho CUARTO
de
la Resolución del Consejo
de
la
CNC, al referirse a la alegación
de
ONO [Cableuropa SAU y Tenearia
SA
] sobre la
posibilidad
de
que SOGECABLE, TELEFÓNICA, ORANGE y VODAFONE pudieran
aplicar promociones exclusivas para la contratación
de
los productos conjuntos, el
Consejo determina en línea con el informe propuesta
de
la Dirección
de
Investigación
lo
siguiente [FD
4°
de la RCNC de 28/1/201
0]
:
"La Dirección
de
Investigación entiende que el texto literal
de
los acuerdos
de
comercialización conjunta analizados y
de
los compromisos adquiridos
por
Sogecable,
Telefónica y Orange no se puede deducir que estas promociones especificas sean
po
sibles
al amparo
de
los mismo, ni que el precio del producto vaya a ser distinto
de
las sumas de
los
pr
ecios de los productos considerados individualmente. De ahí que no resulte
necesario ningún compromiso a estos efectos.
Tampoco sería necesario el compromiso
de
introducir en las campañas
de
marketing y
publicidad
de
los productos conjuntos la afirmación expresa
de
que los contenidos
de
dichos productos conjuntos se puedan adquirir por separado
por
el mismo precio, pues a
juicio
de
la
Dirección
de
Investigación
un
consumidor mínimamente informado es
consciente
de
dicha posibilidad "
(32) Con base en las funciones
de
vigilancia que el Consejo
de
la CNC encomendó a la
Dirección
de
Investigación y ante el conocimiento
de
la existencia
de
una paquete de
DIGIT
AL
+ denominado "DIGITAL + mini" (cuya existencia no se había puesto de
manifiesto
en
ningún momento de
la
tramitación del expediente ni
por
SOGECABLE, ni
por
TELEFÓNICA)
en
cuya publicidad se establecía que a este paquete solo se podía
acceder con TRIO
+,
la Dirección de Investigación solicitó a DTS información relativa a la
comercialización de este paquete.
(33) En sus respuestas a las solicitudes
de
información efectuadas, DTS informó a la
Dirección
de
Investigación que el paquete "DIGITAL+ mini" fue diseñado con
el
objetivo
comercial
de
la retención
de
clientes por
lo
que,
al carecer
de
carácter comercial, no se
comercializa
por
DIGITAL+ a través
de
su red
de
ventas.
(34)
Pese a esta afirmación inicial
de
no comercialización del producto, DTS matiza que,
en la medida en que se habían firmado acuerdos
de
comercialización conjunta con
diversos operadores móviles, DTS había ofrecido la posibilidad de promocionar este
paquete a los prestadores
de
servicios
de
comunicaciones electrónicas junto con sus
servicios de telecomunicaciones.
(35) De todos los operadores a los que DTS había ofrecido
la
posibilidad
de
contratar este
paquete, únicamente TELEFÓNICA quiso contratar este paquete en el marco
de
los
Acuerdos
de
comercialización corifunta
de
27
de
junio
de
2007,
por
lo
que la referencia
publicitaria realizada en los diversos anuncios
de
que "Sólo con TRIO+ puedes acceder a
este paquete exclusivo
de
DIGITAL+ (DIGITAL + mini): 10,95€/mes con 54 canales de
entretenimiento: cine, infantil .... debe ser interpretada como una realidad comercial y no
de orden jurídico, en
la
medida en que TELEFÓNICA es el único operador que ha
decidido comercializar este paquete con sus servicios
de
telecomunicaciones.
(36) La publicidad
de
contratar el paquete "DIGITAL+" mini junto con TRIO+ ha estado
disponible, según
DTS,
en la página web
de
DIGITAL+ desde agosto
de
2008 y ha
ido
variando
en
función
de
los diversos precios y canales que componen
el
paquete mini
de
DIGITAL
+.
(3
7) Así, en mayo
de
2010, como
se
ha reproducido con anterioridad, el paquete mini
constaba
de
54
canales y costaba 10,95 euros
al
mes,
mientras que en
la
actualidad el mismo
paquete consta
de
47 canales y cuesta
12
euros
al
mes.
d)
Valoración
(38) En primer lugar, esta Dirección
de
Investigación mantiene la valoración realizada en
el primer informe
de
vigilancia
de
la Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28 de enero de
201 O en relación a la modificación del contrato firmado entre SOGECABLE y
TELEFÓNICA confecha 27
de
junio
de
2007.
(39) Con la firma del nuevo contrato el
15
de
marzo
de
201
O, las partes dejan sin efecto el
contrato que había sido objeto del expediente sancionador y, a través del nuevo acuerdo
asumen las modificaciones que SOGECABLE había propuesto a
la
Dirección de
Investigación el 16
de
junio
de
2009 y que son
la
base para
la
Resolución del Consejo de
la CNC
de
28
de
enero
de
2010.
(40)
El hecho
de
que se hayan introducido la línea telefónica como instrumento para
captar clientes y como elemento compens(ldor entre TELEFÓNICA y SOGECABLE, no
puede ser interpretado, a juicio
de
esta Dirección
de
Investigación, como
un
incumplimiento
de
la Resolución del Consejo
de
la
CNC.
(41)
En
particular, estos elementos del contrato
no
habrían sido objeto
de
evaluación
expresa en el marco del expediente sancionador S/
0020107
, y
no
estaban cubiertos por los
compromisos presentados en el marco
de
la terminación convencional.
(42)
Por ello, estos elementos del contrato serían
un
nuevo acuerdo entre SOGECABLE y
TELEFÓNICA, cuya compatibilidad con la normativa
de
competencia habría que
examinar fuera
de
la
vigilancia
de
la presente terminación convencional.
(43)
Esta valoración se realiza
de
acuerdo con
lo
establecido en el Fundamento de
Derecho TERCERO
de
la Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero de 2010: 'y
(ii) al estar en presencia
de
hechos producidos con anterioridad, debe entenderse que la
resolución a este Expediente Sancionador exclusivamente versa, en cuanto a los
compromisos aportados, por
lo
que cualquier cambio en las circunstancias del mercado
llevará inexcusablemente a la reconsideración
de
los mismos, en los términos que la
Dirección
de
Investigación entienda proceden. "
(44)
En todo
caso,
como ya se señaló en el primer informe
de
vigilancia, conviene tener en
cuenta que la inclusión expresa
de
la línea telefónica en los servicios de comunicaciones
electrónicas de TELEFÓNICA cubiertos por el acuerdo
de
comercialización conjunta
no
afecta significativamente a la eficacia del mismo,
en
la medida que todo cliente que desee
contratar servicios
de
banda ancha o telefonía fzja con TELEFÓNICA debe contratar
necesariamente la línea telefónica con esta compañía. Adicionalmente, conviene destacar
que se respetan los principios generales subyacentes en la terminación convencional, pues
en el acuerdo
no
se establecía ningún descuento por la contratación conjunta
de
la línea
telefónica con Digital
+,
y que es posible adquirir esta línea
de
forma aislada.
(45)
En
segundo lugar, en relación con las obligaciones
de
información que SOGECABLE
asumió en el marco
de
los Acuerdos SOGECABLE-TELEFÓNICA, se ha mencionado
anteriormente que la primera ha remitido la información acerca de los distintos conceptos
contenidos
en
la propuesta
de
terminación convencional aprobada por la Resolución del
Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero
de
2010
en
los meses
de
marzo
de
2010 (fecha
coincidente con la presentación del nuevo contrato SOGECABLE-TELEFÓNICA),
septiembre
de
2010 y marzo
de
2011, por
lo
que esta Dirección
de
Investigación entiende
que
no
hay incumplimiento de la Resolución del Consejo
de
la CNC en relación con las
obligaciones semestrales
de
información.
(46)
Finalmente, la comercialización conjunta del paquete de DIGITAL + denominado
"DIGITAL+ mini" en el marco del acuerdo comercial con TELEFÓNICA, y su
publicitación como que sólo se puede acceder al mismo con
TRIO+,
a juicio de esta
Dirección
de
Investigación,
no
es compatible con
lo
establecido por la Resolución del
Consejo de la CNC
de
28
de
enero
de
2010.
(47)
El hecho
de
que esa comercialización conjunta
de
"Digital+ mini" se produzca en el
marco
de
los Acuerdos comerciales firmados entre SOGECABLE y TELEFÓNICA el 27 de
junio
de
2007 y
el
15
de
marzo
de
2010, implica que
la
misma está sometida a la
Resolución del Consejo
de
2010, aunque
no
fuera mencionada por SOGECABLE o
TELEFÓNICA durante la tramitación del expediente sancionador que dio origen a este
expediente
de
vigilancia.
(48) Como
ya
se
ha observado, el paquete "DIGITAL+ mini"
no
se
comercializa
de
forma
aislada para captar nuevos clientes a través
de
la red comercial
de
DIGITAL+, sino que
SOGECABLE
lo
utiliza como herramienta
de
retención
de
sus propios abonados cuando
estos se quieren dar
de
baja,
con independencia que hayan contratado TRIO+ o
no.
(49) Por
lo
tanto, la única opción que
un
particular
no
abonado a DIGITAL+ tiene para
acceder a este paquete "Digital+ mini"
es
a través
de
la contratación conjunta
de
TRIO
+.
(50) Esta estrategia comercial del paquete "Digital+ mini" sería contraria a
lo
establecido
en
la Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero de 2010,
ya
que como se ha
expuesto anteriormente, el Fundamento
de
Derecho CUARTO de la mencionada
Resolución establece el principio general
de
que los productos comercializados
conjuntamente
en
TRIO+
deben poder ser adquiridos
de
forma individual, y que el precio
del producto conjunto debe ser igual a la suma
de
los productos individualmente.
(51) El hecho
de
que el paquete "DIGITAL+ mini"
no
pueda ser contratado
individualmente por los consumidores
no
abonados previamente a DIGITAL
+,
infringe, a
juicio
de
esta Dirección
de
Investigación, los ''principios generales sustantivos que
regulan los compromisos" presentados por SOGECABLE,
en
la medida en que la oferta
conjunta del paquete no puede tener el mismo precio que los productos ofertados
individualmente, al
no
comercializar DIGITAL+ su paquete "Digital+ mini" a nuevos
clientes.
(52) Por todo ello, se considera
que,
independientemente
de
si DIGITAL + ha ofertado a
otros operadores la inclusión del paquete "Digital+ mini" dentro
de
sus ofertas conjuntas,
la oferta conjunta
de
SOGECABLE y TELEFÓNICA por la que el paquete "DIGITAL+
mini" únicamente pueda ser adquirido conjuntamente con TRIO+ por nuevos clientes
de
Digital+, supone
un
incumplimiento de la Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28 de
enero
de
2010.
(53) En cualquier caso, conviene tener
en
cuenta que la relevancia del paquete mini es
inferior
all,5%
del total
de
abonados a DIGITAL +
(1.
77
2.856), y que el 7.2% del total
de
abonados al paquete "Digital+ mini" proceden
de
contrataciones realizadas a través
de
TRIO+.".
De
acuerdo con estos hechos y con la valoración transcrita, la
DI
concluye en el informe
parcial de vigilancia:
"(96) La firma el
15
de
marzo
de
201
O
de
un
nuevo Acuerdo de comercialización conjunta
de
Digital+ con ciertos servicios
de
comunicaciones
de
Telefónica, que incorpora los
compromisos por los que
se
acordó
la
terminación convencional del expediente
sancionador S/00201
07,
cumple la Resolución del Consejo
de
la
CNC
en
lo
relativo a la
comercialización conjunta
de
DIGITAL+ con productos
de
comunicaciones electrónicas
de
TELEFÓNICA.
(97)
Lo relativo a la introducción
de
la línea telefónica como elemento de
comercialización conjunta quedaría fuera del presente expediente
de
vigilancia en la
medida
en
que este producto no fue objeto del expediente sancionador que da origen a
esta vigilancia.
(98)
SOGECABLE ha cumplido las obligaciones
de
información establecidas en la
Propuesta
de
terminación convencional presentada a
la
Dirección
de
Investigación el 16
de
junio
de
2009 a la que hace referencia la Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero
de
201
O
en
su parte expositiva.
(99)
SOGECABLE y TELEFÓNICA han incumplido la Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero de 2010,
en
lo
relativo a la comercialización del paquete "DIGITAL+
mini" conjuntamente con TRIO.".
De acuerdo con
lo
dispuesto
en
el
art. 42.3 del RDC, la Dirección de Investigación notificó
este segundo informe parcial de vigilancia a las partes,
al
objeto que formularan las
alegaciones que estimasen pertinentes. Han formulado alegaciones SOGECABLE y
TELEFÓNICA, en las que en base a argumentos sustancialmente coincidentes ambas
empresas concluyen que
no
existe la infracción muy grave
del
art. 62.4 letra e) de la LDC
propuesta a este Consejo por la Dirección
de
Investigación.
El
Consejo comparte en lo sustancial la valoración jurídica de la Dirección de Investigación
antes trascrita, y con el órgano de vigilancia coincide en que la comercialización realizada del
paquete "Digital+ mini" constituye
un
incumplimiento de la Resolución de terminación
convencional de
28
de enero de
201
O.
Tanto SOGECABLE como TELEFÓNICA alegan, en base a
lo
dispuesto en el Fundamento
de Derecho
3°
de la Resolución
de
terminación convencional de
28
de enero de 2010 (AH 4),
que los únicos "principios generales sustantivos" de la Resolución del Consejo son dos: (i) la
obligación de SOGECABLE de informar a la DI acerca de los costes de comercialización de
los productos de cada parte firmante de los contratos de comercialización conjunta, y (ii) que
la
DI
tenga en cuenta los posibles cambios en las circunstancias del mercado.
Es cierto que la única mención realizada a "los principios generales sustantivos" como tales es
la recogida en
el
Fundamento de Derecho
3°,
pero no
es
menos cierto que en la redacción del
mencionado Fundamento Jurídico se determina que
lo
recogido en su párrafo cuarto ("
...
Los
principios generales sustantivos que regulan los compromisos pueden resumirse en los
siguientes
..
.) no
es
más que un resumen de otras consideraciones
de
la Resolución que deben
ser tenidas en cuenta para valorar el cumplimiento o incumplimiento de la misma.
En este sentido, el punto Segundo de la parte dispositiva de la Resolución objeto de vigilancia
dispone:
"Terminación convencional sujeta a los compromisos presentados y definitivamente
concretados en esta Resolución,
en
base a las recomendaciones y consideraciones
propuestas por la Dirección
de
Investigación
de
esta Comisión Nacional
de
la
Competencia.
Los compromisos
que,
en
todo caso deberán responder a la {ilosofia plasmada en el
cuerpo
de
esta Resolución, deberán conformar los contratos vinculantes de actuación
conjunta, que las partes deberán necesariamente presentar a la Dirección
de
Investigación para su preceptiva autorización, dentro del plazo
de
treinta días, siguientes
al
de
la notificación
de
la presente Resolución." (Subrayado añadido por el Consejo).
Esto es, los compromisos que asumen las partes deben responder a la filosofía o principios
inspiradores plasmados en
el
"cuerpo
de
la Resolución" y no sólo en un determinado
Fundamento de Derecho, y lo cierto es que en el Fundamento de Derecho Cuarto la Dirección
de Investigación realiza una serie de consideraciones, que el Consejo hizo suyas, y que
SOGECABLE y TELEFÓNICA no pueden desconocer y/o desprender de todo valor jurídico
en la labor interpretativa de las obligaciones por ellas contraídas en virtud de la Resolución
que es objeto
de
vigilancia:
"( ...
)La
Dirección
de
Investigación manifiesta que "en todo caso no se puede olvidar
que con estos compromisos no se resuelven todos los potenciales problemas
de
competencia que pueden derivar
de
estos acuerdos
de
comercialización conjunta,
especialmente los derivados
de
que se compense la desventaja
de
Sogecable
de
no poder
comercializar ofertas
de
triple pay
".
Sin embargo, la experiencia hasta la fecha en
la
aplicación práctica
de
estos acuerdos, en particular, los muy reducidos volúmenes
de
publicidad, altas y comisiones
de
alta nueva que han existido en los tres casos, permiten
considerar que la probabilidad
de
que estos acuerdos tengan en el futuro efectos
significativos sobre la competencia son muy reducidos.
En todo caso, la obligación impuesta a Sogecable
de
informar a la Dirección de
Investigación, en los términos y condiciones anteriormente establecidos, posibilita a ésta
el disponer
de
un
instrumento muy importante
de
verificación para que estos posibles
efectos restrictivos no tengan lugar mientras estén en vigor los acuerdos
de
comercialización estudiados.
Respecto a la alegación
de
ONO
de
que los compromisos impiden expresamente la
aplicación
de
promociones exclusivas para la contratación
de
los productos conjuntos,
en orden a que los mismos se puedan contratar por separado al mismo precio, la
Dirección
de
Investigación entiende que el texto literal
de
los acuerdos
de
comercialización conjunta analizados y
de
los compromisos adquiridos por Sogecable,
Telefónica y Orange no se puede deducir que estas promociones específicas sean
posibles al amparo
de
los mismos, ni que el precio del producto conjunto vqya a ser
distinto
de
las sumas
de
los precios
de
los productos considerados individualmente.
De
ahí que no resulte necesario ningún compromiso a estos efectos.
Tampoco sería necesario el compromiso
de
introducir en las campañas
de
marketing y
publicidad
de
los productos conjuntos la afirmación expresa
de
que los contenidos
de
dichos productos conjuntos se puedan adquirir por separado por el mismo precio, pues a
juicio de la Dirección
de
Investigación un consumidor mínimamente informado es
consciente
de
dicha posibilidad.
Finalmente, tampoco resulta necesaria la eliminación total
de
las comisiones
de
alta
nueva, pues las mismas tienen una justificación objetiva
(la
remuneración
de
captación
de
nuevos clientes) y en el Expediente ha quedado acreditado que su cuantía no se aleja
de
los parámetros del mercado. Asimismo, la escasa implantación
de
los acuerdos
de
comercialización impide que las mismas (comisiones) distorsionen significativamente los
incentivos
de
las partes a competir en el mercado
de
televisión
de
pago." (Subrayado
añadido por el Consejo).
En definitiva,
de
la lectura de este Fundamento de Derecho
4°
resulta con claridad que la
Dirección de Investigación (y este Consejo) consideraron suficientes y adecuados los
compromisos presentados por SOGECABLE (y aceptados por TELEFÓNICA, VODAFONE
y ORANGE) porque, a la vista del contenido
de
los contratos de comercialización conjunta
firmados entre las partes, los productos comercializados conjuntamente también podrán ser
adquiridos de forma individual y
al
mismo precio. Y tanto era así que a la pregunta de la DI
de
"Indique, en relación a las promociones puntales previstas en la cláusula 4.1.2 del
acuerdo
de
27
de
junio
de
200
...
(e)
qué promociones están previstas para captar clientes
Trío+ a partir
de
30
de
Noviembre
de
2007
...
", TELEFÓNICA contestó "
...
no existirán
promociones específicas "c onjuntas " del producto Trío + sino que se aplicarán las
promociones individuales
de
cada uno
de
los productos que
lo
componen, sin perjuicio
de
que algún aspecto
de
alguna promoción
de
uno
de
los productos pueda coincidir"
(f.
168 del
expediente S/0020/07). Y a la pregunta
de
la DI: "Indique
si,
en virtud del acuerdo
de
27de
junio
de
2007, el precio
de
Trío+ será el equivalente a la suma
de
los precios individuales
de
DUO y Digital+", SOGECABLE señala "La respuesta es positiva, formándose el precio del
Trío + con la suma
de
los precios que cada parte determine para sus ofertas
de
Duo,
por una
lado, y Digital+, por otro"
(f.
159 del expediente S/0020/07).
La existencia
de
ambas obligaciones contractuales (los productos comercializados
conjuntamente también deben ofertarse de forma individual, y el precio del producto conjunto
debe ser igual a la suma
de
los productos considerados individualmente) se observa también
en el contrato de
15
de marzo de 2010 por
el
que SOGECABLE y TELEFÓNICA derogan el
anterior
de
27 de junio de 2007, pues en la cláusula
2.1
establece:
"2.1.1. Telefónica y Sogecable promoverán y mediarán en la contratación del producto
denominado "TRIO +
",
que incluye el producto
DUO,
en la modalidad comercial que en
cada momento decida Telefónica, y
la
oferta
de
televisión satelital
de
Digital
+.
2.1.2 Los precios
de
los respectivos productos
de
las Partes serán los vigentes en cada
momento y serán decididos
de
forma independiente
por
ellas.
2.1.3. En todo caso, el producto DUO y la oferta de televisión satelital
de
Digital
+,
continuarán siendo servicios independientes y disponibles en los respectivos catálogos
de
las Partes." (Subrayado añadido por el Consejo).
SOGECABLE ha alegado que el producto en el sentido de la Resolución
de
terminación
convencional
no
es un determinado paquete de canales, sino la televisión de pago y, por tanto,
cualquier consumidor sigue teniendo acceso
al
producto de televisión de pago
de
manera
individual a través de otros paquetes ofertados por DIGITAL+.
El Consejo coincide con la DI en considerar inaceptable esta argumentación, porque mezcla
el
concepto de mercado de producto afectado con el de la oferta de televisión de pago de
DIGITAL+. No existe ninguna duda que uno
de
los mercados de producto afectados en el
expediente S/0020/07
es
el de televisión
de
pago. Sin embargo, esto no significa que
SOGECABLE pueda cumplir con las obligaciones derivadas de la Resolución
del
Consejo de
la CNC de 28
de
enero de 2010 o de sus contratos con TELEFÓNICA
de
27 de junio de 2007
y
15
de
marzo de
201
O, con la puesta a disposición
de
nuevos clientes, para una contratación
individualizada, de una parte
de
su oferta
de
televisión de pago. La oferta
de
televisión
de
pago de SOGECABLE está compuesta por todas las combinaciones
de
paquetes, libremente
configurados por ella misma, que esta compañía oferta en
el
mercado. Por ello, todos es
to
s
paquetes son productos de televisión
de
pago.
Como resulta de
lo
expuesto más arriba, la resolución
de
terminación convencional y los
propios contratos
de
27 de junio de 2007 y
15
de
marzo
de
201
O buscan asegurar que la oferta
de televisión
de
pago (es decir, las distintas combinaciones de paquetes) que DIGITAL+
comercializa a través de su acuerdo TRIO+, también esté disponible para su adquisición
individualizada por nuevos clientes. De
lo
contrario, se estaría permitiendo a SOGECABLE
privilegiar
el
canal
de
comercialización de TRIO+, mediante la oferta de paquetes
de
televisión de pago de DIGITAL+ que sólo estarían disponibles para nuevos clientes en este
canal
de
comercialización. Como se ha señalado, esto iría contra la finalidad de los
compromisos asumidos por SOGECABLE y los propios argumentos esgrimidos por esta
empresa durante la tramitación del expediente S/0020/07, que siempre se han basado en que
los acuerdos relativos a TRIO+
no
generan ningún tipo de privilegio a este canal
de
comercialización. Por todo ello, no cabe sino concluir que toda "la oferta de televisión
de
pago de DIGITAL+"
es
tá afectada por la Resolución del Consejo de la CNC de
28
de enero
de 2010.
La anterior conclusión conlleva la
no
aceptación de la alegación formulada tanto por
SOGECABLE como por TELEFÓNICA de que la Resolución de terminación convencional
no impone la obligación de comercializar indi
vi
dualmente el paquete "DIGITAL+ mini".
SOGECABLE sostiene que en
el
ejercicio de su libertad de empresa prefiere comercializar
activamente otra serie
de
paquetes y limitar el ofrecimiento del paquete "DIGITAL+ mini" a
su estrategia
de
retención de abonados, aun cuando
lo
ha puesto a disposición
de
otros de
operadores
de
telecomunicaciones, de entre los que sólo TELEFÓNICA optó por
comercializarlo. Según su criterio, la Resolución
del
Consejo de la CNC
de
28
de
enero de
201
O sólo le obliga a
no
ofrecer dicho paquete
en
exclusiva a ningún operador, pero
no
debe
extenderse a que sus decisiones estratégicas vengan determinadas por decisiones de terceras
empresas, aquéllas a las que ofertó la comercialización de dicho producto o paquete comercial
y libremente decidieron
no
comercializarlo conjuntamente con sus propios productos.
TELEFÓNICA coincide con SOGECABLE en que
el
hecho de que el ''paquete mini' haya
si
do
puesto a disposición
de
otros operadores de servicios
de
telecomunicaciones, y
el
hecho
de
que la opción de comercialización "DIGITAL+ mini"
no
le fuera jurídicamente atribuida
en exclusiva, se desprende que
el
paquete "TRIO+ mini" constituye
un
paquete abierto, tal y
como se pactó
en
el
contrato de
15
de
marzo
de
20
10
.
Para rechazar estas alegaciones basta con remitirse a
lo
señalado por este Consejo en
el
Fundamento de Derecho
4°
de la Resolución
de
terminación convencional, a
lo
manifestado
por ambas empresas
en
el
expediente S/0020/07, y
al
texto de la cláusula
2.1
del contrato de
15
de marzo de 2010.
De
estos textos (arriba reproducidos) resulta con claridad que la
Resolución del Consejo
de
la CNC
de
28
de enero de
201
O y los propios contratos de
SOGECABLE con TELEFÓNICA prevén que la oferta de televisión de pago de DIGITAL+,
entre la que naturalmente está incluida
el
paquete "DIGITAL+ mini", también esté disponible
para su adquisición individual por nuevos clientes cuando se comercializa a través
de
TRIO+.
Y esta interpretación en modo alguno atenta contra la libertad de empresa de DIGITAL+, que
es libre para determinar la composición del paquete "DIGITAL+ mini" y para decidir si
lo
oferta a nuevos clientes o si sólo lo utiliza para retener a clientes existentes. Ahora bien, una
vez que SOGECABLE decide libremente comercializar
el
paquete "DIGITAL+ mini" a través
del canal TRIO+, tanto a nuevos clientes como a clientes existentes, entran en juego las
obligaciones que derivan
de
la Resolución del Consejo de la CNC de
28
de
enero de 2010 y
de los contratos firmados por SOGECABLE con TELEFÓNICA.
El
hecho de que la comercialización de "DIGITAL+ mini" no sea en exclusiva jurídica,
porque SOGECABLE
lo
ha ofrecido a otros operadores
de
servicios de comunicaciones
electrónicas con los que tiene firmados contratos similares a TRIO+, no es impedimento para
apreciar que hay incumplimiento
de
la Resolución del Consejo de la CNC de
28
de
enero de
2010, pues este nace del hecho
de
que
el
paquete "DIGITAL+ mini" no esté disponible para
su adquisición individual por nuevos clientes estándolo para nuevos clientes del canal TRÍO+.
En cualquier caso, tampoco se puede obviar el hecho
de
que SOGECABLE publicitó en su
página web que "DIGITAL+ mini" estaba disponible en exclusiva a través de TRIO+,
lanzando a los consumidores un mensaje de exclusividad. Asimismo, TELEFÓNICA
no
puso
ninguna objeción a esta política
de
comercialización, a pesar de que la conocía, como también
debían conocer ambas empresas que en el Fundamento
de
Derecho
4°
de la Resolución
de
terminación convencional, este Consejo siguiendo a la Dirección de Investigación consideró
que no era necesario "... el compromiso de introducir en las campañas de marketing y
publicidad
de
los productos conjuntos la afirmación expresa de que los contenidos de dichos
productos conjuntos se puedan adquirir por separado por el mismo precio, pues a juicio de
la
Dirección de Investigación
un
consumidor mínimamente informado es consciente
de
dicha
posibilidad.".
TELEFÓNICA sostiene en sus alegaciones que el acuerdo de comercialización conjunta de
15
de marzo de
201
O es conocido por este Consejo, que
lo
ha autorizado o confirmado. En
relación con esta alegación la DI afirma que en ningún momento está facultada para autorizar
la legalidad del contrato de
15
de marzo de 2010 entre SOGECABLE y TELEFÓNICA, más
allá de comprobar (y proponer
al
Consejo) que
el
mismo es compatible con la Resolución del
Consejo
de
la CNC
de
28
de
enero de 2010,
lo
que hizo en su primer informe parcial de
vigilancia de
23
de
abril
de
201
O (y ratifica ahora en este segundo informe parcial de
vigilancia), que fue elevado para información y conocimiento por este Consejo, que siendo
el
único competente para resolver si dicho contrato de
15
de marzo de
201
O entre SOGECABLE
y TELEFÓNICA es compatible con su Resolución
de
28
de enero de
201
O,
no
se ha
pronunciado sobre esta cuestión hasta esta Resolución. En todo caso, y como se ha puesto de
relieve en las páginas precedentes, el incumplimiento apreciado no nac.e del citado contrato
sino de la conducta que las partes han desarrollado en
el
marco de las relaciones comerciales
nacidas del mismo.
Por último, TELEFÓNICA alega que
no
se
le
puede considerar responsable del
incumplimiento apreciado, porque
el
paquete "DIGITAL+ mini" es un producto sobre
el
que
no
tiene capacidad de actuación respecto
de
su comercialización conjunta o individual. Así
mimo, TELEFÓNICA y SOGECABLE señalan en sus escritos de alegaciones que
el
paquete
"DIGITAL+ mini"
no
tiene aptitud para distorsionar la competencia, como consecuencia de
no ser ofertado activa e individualmente por parte de SOGECABLE a nuevos clientes y por su
valor comercial residual. El Consejo considera que ambas alegaciones (ausencia de
responsabilidad de TELEFÓNICA y aptitud restrictiva de la competencia de la conducta que
constituye el incumplimiento de la Resolución de terminación convencional) son cuestiones
que
en
caso de ser alegadas por las partes deberán ser valoradas por la CNC en el marco de un
eventual expediente sancionador por infracción del art. 62.4 letra d) de la LDC, pues la
finalidad de esta vigilancia es declarar el cumplimiento o incumplimiento de la Resolución de
28 de enero de 2010.
En conclusión, el Consejo considera que habiendo SOGECABLE decidido comercializar el
paquete "DIGITAL+ mini" a través del canal TRÍO+, el hecho de que no se comercialice
dentro de la oferta de televisión de pago de DIGITAL+ de manera individual a nuevos
clientes supone un incumplimiento de la Resolución del Consejo de la CNC de 28 de enero de
2010.
Quinto.- Intimación al cese en el incumplimiento
Una vez acreditado el incumplimiento de la Resolución de terminación convencional objeto
de vigilancia, siendo SOGECABLE quien como titular tiene poder de disposición sobre el
producto denominado "DIGITAL+ mini", conforme a lo señalado en el art.
53
de la LDC
procede intimarle al cese en la conducta infractora.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos
41
y
67
de la LDC y en los artículos
21
y 42 del
RDC el Consejo puede imponer, previo requerimiento de cumplimiento, multas coercitivas de
hasta
12
.000 euros al día con el fin de obligar
al
intimado al cumplimiento de compromisos u
obligaciones impuestas por una Resolución de terminación convencional.
Por tanto, el Consejo acuerda fijar una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso en el
cumplimiento de la anterior intimación, para cuyo cumplimiento se concede a SOGECABLE
un plazo de 30 días naturales desde la notificación de esta Resolución.
El art. 21.4 del RDC dispone que la imposición de multas coercitivas se entiende sin perjuicio
de la apertura del correspondiente procedimiento sancionador que corresponda por el
incumplimiento de una resolución adoptada por el Consejo en aplicación de la Ley de
Defensa de la Competencia (art. 64.d) de la LDC). Así mismo, el art. 34.2 de la LDC dispone
que el Consejo es competente para "interesar la instrucción de expedientes por la Dirección de
Investigación".
En su virtud, vistos los preceptos legales y reglamentarios citados y los demás de general
aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que la comercialización del denominado paquete "DIGITAL+ mini" a
nuevos clientes únicamente a través del canal TRÍO+ constituye un incumplimiento de la
Resolución del Consejo
de
la Comisión Nacional de la Competencia de
28
de enero de 2010.
SEGUNDO.- Intimar a SOGECABLE SA (actualmente denominada PRISA TELEVISIÓN
SAU) y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA
al
cese de la conducta
descrita en
el
dispositivo anterior en
el
plazo de 30 días naturales a contar desde la
notificación de esta Resolución.
Advertir a SOGECABLE SA (actualmente denominada PRISA TELEVISIÓN SAU) y a DTS
DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL SA que por cada día de retraso en
el
cumplimiento de la anterior intimación se les podrá imponer una multa coercitiva de 600
Euros.
TERCERO.- Interesar
de
la Dirección
de
Investigación de la Comisión Nacional de la
Competencia la incoación
de
expediente sancionador por el incumplimiento declarado en el
resuelve primero de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifiquese a las partes
interesadas, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que pueden
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el
plazo
de
dos meses a contar desde su notificación.
