Resolución TPE/DE/015/17 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 04-05-2017
| Fecha | 04 Mayo 2017 |
| Número de expediente | TPE/DE/015/17 |
| Tipo de proceso | Toma de participación en sector energético -TPE- |
| Actividad Económica | Energía |
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RESOLUCIÓN SOBRE LA OPERACIÓN DE ADQUISICIÓN POR PARTE DE
DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS EXTREMADURA, S.A. DE
ACTIVOS DE DISTRIBUCIÓN DE GLP CANALIZADO A REPSOL BUTANO
S.A.
Expte: TPE/DE/015/17
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
D. Benigno Valdés Díaz
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 4 de mayo de 2017
Vista la comunicación formulada por la entidad DISTRIBUCIÓN Y
COMERCIALIZACIÓN DE GAS EXTREMADURA, S.A. relativa a la operación
de adquisición de una serie de activos de distribución de GLP canalizado a
REPSOL BUTANO S.A., la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA, en el
ejercicio de la competencia que transitoriamente le otorga la Disposición
Adicional Tercera, punto 1, del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el
que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del
sistema eléctrico, para conocer las operaciones de toma de participaciones en
el sector energético de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional
Novena de la Ley 3/2013, de 4 de junio, acuerda lo siguiente:
1. ANTECEDENTES
(1) Con fecha 18 de mayo de 2016 tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia escrito de DISTRIBUCIÓN Y
COMERCIALIZACIÓN DE GAS EXTREMADURA, S.A. (DICOGEXSA) por el
que comunicó que, en fecha [INICIO CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL],
suscribió un acuerdo marco con REPSOL BUTANO S.A. (REPSOL) para la
adquisición de [INICIO CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] puntos de
suministro en [INICIO CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] instalaciones
de GLP canalizado ubicadas en Extremadura.
Según lo establecido en el Acuerdo Marco, la transmisión de las instalaciones
de GLP se realizaría en cada caso con arreglo al borrador de contrato que se
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acompañaba como Anexo, sin que dicho contrato hubiera sido aún suscrito
entre las partes en fecha 18 de mayo de 2016.
DICOGEXSA solicitó a esta Comisión que su comunicación fuera considerada
a los efectos de la disposición adicional 9ª de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de
creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
En relación con esta solicitud, y en el ejercicio de las competencias atribuidas
al Director de Energía por el artículo 23 del Estatuto Orgánico de la CNMC,
aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, se remitió en fecha 13
de junio de 2016 escrito a DICOGEXSA, en el que se indicó lo siguiente:
“La Disposición adicional novena de la Ley 3/2013, en su apartado 6,
exige que las operaciones que entran en el supuesto de hecho de la
norma, sean comunicadas "dentro de los quince días siguientes a la
realización de la correspondiente operación".
En cumplimiento de lo anterior, DICOGEXSA vendrá obligada a efectuar
la comunicación en los términos expuestos una vez que suscriba los
correspondientes contratos de compraventa, sin que pueda darse por
válida, a los efectos exigidos por la norma, la comunicación efectuada
con fecha 18 de mayo de 2016 a la CNMC”.
(2) Con fecha 19 de octubre de 2016 tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia escrito de DICOGEXSA por el que
comunicó que, en fecha 30 de septiembre de 2016, había suscrito un contrato
de compraventa de activos de GLP con REPSOL BUTANO, relativo a [INICIO
CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] puntos de suministro.
Esta compraventa se refiere a la ejecución parcial (lote 1) del Acuerdo Marco
de fecha [INICIO CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL].
La comunicación se acompañaba de la siguiente documentación:
Contrato para transmisión de instalaciones (Lote 1: [INICIO
CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] puntos de suministro) suscrito
entre DICOGEXSA y REPSOL, de fecha 30 de septiembre de 2016, al que
se anexa el listado de instalaciones de GLP canalizado que se adquieren.
Balances de situación de DICOGEXSA a fecha 31 de diciembre de 2015 y
31 de agosto de 2016, antes de la operación, y los proforma después de la
operación, a las mismas fechas.
Acuerdos de inscripción de cambio de titularidad en instalaciones de
suministro de GLP canalizado en las provincias de Badajoz y Cáceres.
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(3) En fecha 17 de noviembre de 2016, la Sala de Supervisión Regulatoria
emitió resolución sobre la operación comunicada por DICOGEXSA a la que se
refiere el punto anterior, de fecha 19 de octubre de 2016, y relativa al lote 1 de
activos adquiridos a REPSOL BUTANO (TPE/DE/013/16).
(4) Con fecha 4 de abril de 2017 ha tenido entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia escrito de DICOGEXSA por el que
comunica que, en fecha 21 de marzo de 2017, ha suscrito un contrato de
compraventa de activos de GLP con REPSOL BUTANO, relativo a [INICIO
CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] puntos de suministro.
Esta compraventa se refiere a la ejecución del lote 2 del Acuerdo Marco de
fecha [INICIO CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL]
Adicionalmente en la comunicación se adjunta el contrato para la transmisión
de instalaciones (lote 2) de fecha 21 de marzo de 2017 y sus Anexos
correspondientes.
(5) En cumplimiento de lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley 3/2013, de 4
de junio, de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC), con fecha 4 de
mayo de 2017, la Sala de Competencia de esta Comisión emitió informe sin
observaciones a la propuesta de resolución del presente procedimiento.
2. FUNDAMENTOS DE DERECHO JURÍDICO-PROCESALES
2.1. Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia
La disposición adicional novena de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, establece el régimen
de toma de participaciones en el sector energético:
1. “El Ministerio de Industria, Energía y Turismo conocerá de las
siguientes operaciones:
a) Toma de participaciones en sociedades o por parte de sociedades que
desarrollen actividades que tengan la consideración de reguladas, consistan
en la operación del mercado de energía eléctrica o se trate de actividades
en territorios insulares o extra peninsulares conforme a lo dispuesto en la
Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.
b) Toma de participaciones en sociedades o por parte de sociedades que
desarrollen actividades que tengan la consideración de reguladas, consistan
en la gestión técnica del sistema gasista conforme a lo dispuesto en la Ley
34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, o desarrollen
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actividades en el sector de hidrocarburos tales como refino de petróleo,
transporte por oleoductos y almacenamiento de productos petrolíferos.
c) Toma de participaciones en sociedades o por parte de sociedades que
sean titulares de los activos precisos para desarrollar las actividades
recogidas en las letras a) y b), o bien de activos del sector de la energía de
carácter estratégico incluidos en el Catálogo Nacional de infraestructuras
críticas de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la
que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras
críticas, y su normativa de desarrollo.
En todo caso, se considerarán activos estratégicos las centrales térmicas
nucleares y las centrales térmicas de carbón de especial relevancia en el
consumo de carbón de producción nacional, así como las refinerías de
petróleo, los oleoductos y los almacenamientos de productos petrolíferos.
d) Adquisición de los activos mencionados en la letra c) anterior.
2. Las sociedades que realicen actividades incluidas en las letras a) y b)
del apartado 1 anterior, deberán comunicar a la Secretaría de Estado de
Energía del Ministerio de Industria, Energía y Turismo las adquisiciones
realizadas directamente o mediante sociedades que controlen conforme a
los criterios establecidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio, de
participaciones en otras sociedades mercantiles o de activos de cualquier
naturaleza que atendiendo a su valor o a otras circunstancias tengan un
impacto relevante o influencia significativa en el desarrollo de las
actividades de la sociedad que comunica la operación.
3. Igualmente deberá comunicarse a la Secretaría de Estado de Energía
la adquisición de participaciones en un porcentaje de su capital social que
conceda una influencia significativa en su gestión, en las sociedades que,
directamente o mediante sociedades que controlen conforme a los criterios
establecidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio, realicen
actividades incluidas en el apartado 1 o sean titulares de los activos
señalados. De la misma forma, deberá comunicarse la adquisición directa
de los activos mencionados en la letra d) del apartado 1.
Además, para la determinación del porcentaje de participación que
precisa de comunicación se tomarán en consideración los acuerdos que la
sociedad adquirente pueda tener con otros adquirentes o socios para el
ejercicio conjunto o coordinado de derechos de voto en la sociedad
afectada.
4. Cuando la adquisición señalada en el apartado 3 se realice por
entidades de Estados que no sean miembros de la Unión Europea o del
Espacio Económico Europeo se estará a lo dispuesto en el apartado 7 de
esta Disposición.
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5. Asimismo, serán objeto de comunicación por el adquiriente aquellas
modificaciones que aisladamente o en su conjunto consideradas puedan
suponer un cambio significativo en su participación.
6. Las comunicaciones a las que se refieren los apartados anteriores
deberán efectuarse dentro de los 15 días siguientes a la realización de la
correspondiente operación, pudiendo indicarse de forma justificada, qué
parte de los datos o información aportada se considera de trascendencia
comercial o industrial a los efectos de que sea declarada su
confidencialidad.
7. Si el Ministro de Industria, Energía y Turismo considerase que existe
una amenaza real y suficientemente grave para la garantía de suministro de
electricidad, gas e hidrocarburos en el ámbito de las actividades del
adquirente, podrá establecer condiciones relativas al ejercicio de la actividad
de las sociedades sujetas a las operaciones comunicadas de acuerdo a los
apartados 2 y 4 de esta Disposición, así como las obligaciones específicas
que se puedan imponer al adquirente para garantizar su cumplimiento.
Estos riesgos se referirán a los siguientes aspectos:
a) La seguridad y calidad del suministro entendidas como la
disponibilidad física ininterrumpida de los productos o servicios en el
mercado a precios razonables en el corto o largo plazo para todos los
usuarios, con independencia de su localización geográfica.
b) La seguridad frente al riesgo de una inversión o de un mantenimiento
insuficiente en infraestructuras que no permitan asegurar, de forma
continuada, un conjunto mínimo de servicios exigibles para la garantía de
suministro. A estos efectos, se tendrá en cuenta el nivel de endeudamiento
para garantizar las inversiones, así como el cumplimiento de los
compromisos adquiridos al respecto.
El incumplimiento de los requisitos de capacidad legal, técnica,
económica y financiera del adquiriente o de la empresa adquirida, de
acuerdo a lo dispuesto en la normativa específica de aplicación y, en
particular, en la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear, en la
Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y en la Ley 34/1998,
de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y en sus normas de desarrollo.
A estos efectos, se tomarán en consideración las participaciones que el
adquirente tenga o pretenda adquirir en otras sociedades o activos objeto
de la presente Disposición.
Las condiciones que se impongan respetarán en todo caso el principio
de proporcionalidad y de protección del interés general. Corresponde al
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Ministerio de Industria, Energía y Turismo supervisar el cumplimiento de las
condiciones que sean impuestas, debiendo las empresas afectadas atender
los requerimientos de información que pudieran dictarse a estos efectos.
La resolución deberá adoptarse de forma motivada y notificarse en el
plazo máximo de 30 días desde la comunicación, previo informe de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Este informe no
tendrá carácter vinculante y habrá de ser evacuado en el plazo de 10 días.
8. Cuando la adquisición de participaciones afecte a los gestores de red
de transporte de electricidad o de gas, incluyendo los gestores de red
independientes, se estará a lo dispuesto en la Ley 54/1997, de 27 de
noviembre, del Sector Eléctrico y en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del
sector de hidrocarburos”.
La disposición adicional tercera, 1, del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio,
por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad
financiera del sistema eléctrico, establece que la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia será competente para conocer de las operaciones
de toma de participaciones en el sector energético de acuerdo con lo
establecido en la disposición adicional novena de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
hasta que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo (actualmente Ministerio
de Energía, Turismo y Agenda Digital) disponga de los medios necesarios para
ejercer la competencia de forma efectiva de conformidad con lo previsto en las
disposiciones transitorias tercera y cuarta de la referida ley.
Mediante Orden del titular del Ministerio de Presidencia (actualmente
Presidencia y para las Administraciones Territoriales), a propuesta conjunta de
los titulares de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo (actualmente
Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital), de Economía y
Competitividad (actualmente Economía, Industria y Competitividad) y de
Hacienda y Administraciones Públicas (actualmente Hacienda y Función
Pública) se determinará la fecha a partir de la cual el Ministerio de Industria,
Energía y Turismo (actualmente Ministerio de Energía, Turismo y Agenda
Digital) asumirá el ejercicio de esta competencia, así como de las demás que le
atribuye la Ley 3/2013, de 4 de junio.
Hasta esa fecha las comunicaciones que con tal objeto deban realizarse se
dirigirán a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la que le
corresponderá resolver sobre dichas operaciones de toma de participaciones
en los términos establecidos en la citada disposición adicional novena de la Ley
3/2013, de 4 de junio, y en la restante normativa de aplicación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 3/2013, de 4 de
30 de agosto, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia, corresponde a la Sala de
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Supervisión Regulatoria, previo Informe de la Sala de Competencia, dictar la
pertinente resolución.
2.2. Tipo de procedimiento y carácter de la decisión
El apartado 7 de la Disposición Adicional Novena de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
establece que la CNMC puede imponer condiciones en las operaciones de
toma de participaciones del sector energético que se encuentren comprendidas
en los apartados 2 y 4 de la citada Disposición, cuando concurran las
circunstancias legalmente establecidas.
Por desarrollar la sociedad adquirente actividades comprendidas en el punto
adquisición por parte de DICOGEXSA de activos de GLP canalizado a
REPSOL constituye un supuesto de “adquisición de participaciones en otras
sociedades mercantiles o de activos de cualquier naturaleza”, recogido en el
El procedimiento administrativo se inicia mediante la presentación, en el
Registro de entrada de la CNMC, del escrito de comunicación en fecha 4 de
abril de 2017.
Conforme a lo establecido en la Disposición Adicional novena, punto 7, de la
Ley 3/2013, el plazo para resolver el presente procedimiento es de 30 días, a
contar desde la fecha en la que la comunicación del adquirente ha tenido
entrada en el registro de la CNMC.
En este plazo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá
dictar resolución en la que se podrán establecer condiciones relativas al
ejercicio de la actividad, y obligaciones específicas al adquirente para
garantizar su cumplimiento. En el caso de no dictarse resolución en el plazo
antes señalado, deberá entenderse que del análisis de la operación no se ha
derivado la necesidad de imponer las citadas condiciones u obligaciones
específicas.
Finalmente, cabe poner de manifiesto que, en la tramitación del presente
procedimiento, resultan de aplicación las disposiciones contenidas en la Ley
39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
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3. FUNDAMENTOS DE DERECHO JURÍDICO-MATERIALES
3.1. Descripción de las empresas que intervienen en la operación
A continuación se realiza una breve descripción de las sociedades que
intervienen en la operación de toma de participaciones, siendo la sociedad
vendedora REPSOL BUTANO S.A., y la sociedad adquirente, DISTRIBUCIÓN
Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS EXTREMADURA, S.A.
DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS EXTREMADURA, S.A.
DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS EXTREMADURA, S.A. es
una sociedad que tiene por objeto la adquisición, producción, distribución y
venta de gas por canalización a usuarios domésticos, comerciales e
industriales, aprovechamientos de subproductos y actividades conexas con las
anteriores. Su domicilio fiscal y social está situado en la calle Antonio de
Nebrija, 8ºA, Badajoz. Se constituyó en 1996, siendo su forma jurídica en la
actualidad de sociedad anónima.
REPSOL BUTANO S.A.
REPSOL BUTANO S.A. es una sociedad constituida el 27 de septiembre de
1957, y tiene su domicilio en la calle Méndez Álvaro, número 44 de Madrid.
El objeto social de REPSOL BUTANO S.A. es el siguiente:
La adquisición, almacenamiento, manipulación, distribución y venta de
los gases butano, propano y otros, igualmente licuables, cualquiera que
sea el origen, la utilización o empleo de los mismos.
El aprovechamiento de cualesquiera subproductos y el asesoramiento
técnico en temas de gas a usuarios, empresas o instituciones nacionales
o extranjeras.
La investigación, construcción, adquisición, verificación, arrendamiento,
venta y demás operaciones sobre toda clase de procedimientos,
máquinas, útiles, aparatos y accesorios para la industria del gas y el
consumo de combustibles gaseosos, incluyendo el registro, introducción
y explotación de patentes, métodos y procedimientos industriales,
comerciales y de servicios.
La ejecución de toda clase de trabajos e instalaciones vinculadas a la
utilización de gases combustibles, así como las actividades de
conservación y mantenimiento.
Todas las actividades que integran el objeto social, descritas anteriormente,
podrán desarrollarse tanto en España como en el extranjero y bien
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directamente o mediante la participación en otras sociedades con objeto
idéntico o análogo.
REPSOL BUTANO S.A. se dio de alta como comercializador de gas natural con
efecto 1 de octubre de 2014, sin haber realizado ningún suministro durante el
ejercicio 2014.
3.2. Descripción de la operación
Descripción general de la operación
La operación consiste en la adquisición por parte de la sociedad
DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS EXTREMADURA, S.A. de
una serie de activos de distribución de GLP canalizado a REPSOL BUTANO
S.A., localizados en distintos municipios de Extremadura.
[INICIO CONFIDENCIAL]
[FIN CONFIDENCIAL]
Finalidad de la adquisición y calendario de transformación a gas natural
En la comunicación de 4 de abril de 2017, no se aporta información sobre la
finalidad de la adquisición y el calendario de transformación a gas natural. No
obstante, en la comunicación de 19 de octubre de 2016, relativa al Lote 1 pero
en la cual se aporta información sobre el conjunto de la operación (Lote 1 y
Lote 2) DICOGEXSA indica que “la finalidad para la que se han adquirido las
instalaciones de GLP canalizado es su futura transformación en instalaciones
de gas natural, de acuerdo al artículo 46.bis de la Ley 34/1998.
En todo caso, desde que se produzca el traspaso efectivo de la titularidad de
las instalaciones, DICOGEXSA realizará el suministro transitorio de GLP a los
clientes mediante la subrogación de los contratos de suministro actuales, hasta
su conversión a gas natural, que será realizada a medida que se vayan
desarrollando las infraestructuras gasistas necesarias.
De acuerdo con el artículo 62.2 de la Ley del Sector de Hidrocarburos, durante
el periodo en que se desarrolle la actividad de suministro transitorio de GLP por
canalización, DICOGEXSA llevará una contabilidad separada para la actividad
de suministro de GLP con respecto a la actividad regulada de distribución de
gas natural.
[INICIO CONFIDENCIAL]
[FIN CONFIDENCIAL]
3.3. Análisis de la operación
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Según la conclusión expuesta en el apartado 2.2 de esta resolución, la
operación objeto del presente procedimiento está comprendida en el apartado
2 de la Disposición Adicional 9ª de la Ley 3/2013. Por consiguiente, ha de
analizarse si esta operación puede implicar una amenaza real y
suficientemente grave para la garantía de suministro de gas natural, en el
ámbito de las actividades de transporte secundario y distribución de gas natural
que realizan las sociedades adquirentes. Según lo establecido en el punto 7 de
la D.A. 9ª de la Ley 3/2013, estos riesgos se refieren a los siguientes aspectos:
a) La seguridad y calidad del suministro entendidas como la disponibilidad
física ininterrumpida de los productos o servicios en el mercado a
precios razonables en el corto o largo plazo para todos los usuarios, con
independencia de su localización geográfica.
b) La seguridad frente al riesgo de una inversión o de un mantenimiento
insuficiente en infraestructuras que no permitan asegurar, de forma
continuada, un conjunto mínimo de servicios exigibles para la garantía
de suministro. A estos efectos, se tendrá en cuenta el nivel de
endeudamiento para garantizar las inversiones, así como el
cumplimiento de los compromisos adquiridos al respecto.
c) El incumplimiento de los requisitos de capacidad legal, técnica,
económica y financiera del adquiriente o de la empresa adquirida, de
acuerdo a lo dispuesto en la normativa específica de aplicación y, en
particular, en la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear, en
la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y en la Ley
34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y en sus normas
de desarrollo.
A estos efectos, se tomarán en consideración las participaciones que el
adquirente tenga o pretenda adquirir en otras sociedades o activos
objeto de la presente Disposición.
En el ámbito de esta operación de adquisición de activos, por parte de una
sociedad que realiza la actividad regulada de distribución de gas natural,
resulta necesario analizar el impacto económico-financiero para la adquirente,
en términos de endeudamiento y de capacidad económico-financiera que
permita garantizar el desarrollo de las actividades reguladas que realiza,
sujetas a la D.A. 9ª de la Ley 3/2013.
Este análisis se realiza valorando los términos en los que se articula la
financiación de la operación de adquisición de activos, en el apartado 3.4, y
evaluando la posición económico-financiera de la sociedad adquirente, a través
del análisis de su balance de situación a fecha 31 de agosto de 2016, antes y
después de la operación, el cual fue realizado en el apartado 3.5, de la
Resolución de 17 de noviembre de 2016 de la CNMC “RESOLUCIÓN SOBRE
LA OPERACIÓN DE ADQUISICIÓN POR PARTE DE DISTRIBUCIÓN Y
COMERCIALIZACIÓN DE GAS EXTREMADURA, S.A. DE ACTIVOS DE
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DISTRIBUCIÓN DE GLP CANALIZADO A REPSOL BUTANO S.A.”
(TPE/DE/013/16)”, teniendo en cuenta la información aportada por las
DICOGEXSA a la CNMC en su escrito de comunicación de fecha 19 de octubre
de 2016.
Aunque dicha resolución se refería únicamente a los activos incluidos en el
“Lote 1”, esta Comisión indicó que no podía obviarse el carácter más amplio de
la operación comunicada, por lo que en el análisis del impacto de la misma, se
valoró la operación en su conjunto (Lote 1 y Lote 2).
Por lo tanto, el apartado 3.5 de la presente resolución, es igual al análisis
realizado en el apartado 3.5 de la Resolución de 17 de noviembre de 2016
(TPE/DE/013/16).
Por otra parte, resulta necesario analizar la operación desde el punto de vista
de los requisitos de separación de actividades y separación de cuentas
contemplados en la Ley del Sector de Hidrocarburos, teniendo en cuenta la
naturaleza de actividades distintas que tienen la distribución de gas natural y la
distribución de GLP por canalización. Este análisis se realizará en el apartado
3.6.
3.4. Financiación de la operación
[INICIO CONFIDENCIAL]
[FIN CONFIDENCIAL]
3.5. Análisis de los balances proforma antes y después de la operación,
y los principales ratios, de las sociedades adquirentes
A efectos de poder evaluar adecuadamente el impacto que tiene la operación
de adquisición de activos de GLP canalizado sobre DICOGEXSA, resulta
necesario analizar la capacidad económico-financiera de ésta, como sociedad
que realiza actividades reguladas.
Este análisis fue realizado en la Resolución de 17 de noviembre de 2016 de la
CNMC (TPE/DE/013/16), en la cual se realizó un análisis económico-financiero
de los balances de situación proforma de DICOGEXSA a 31/08/2016, antes y
después de la operación, calculándose a partir de ellos los correspondientes
ratios de apalancamiento y solvencia financiera (Cuadro 1 del apartado 3.5). La
última columna del cuadro recoge las diferencias en las masas patrimoniales
del balance antes y después de la operación.
En la Resolución de 17 de noviembre de 2016 se valoró la situación de
DICOGEXSA al llevar a cabo las compras previstas en las distintas fases o
lotes, hasta alcanzar el total de [INICIO CONFIDENCIAL] [FIN
CONFIDENCIAL] puntos de suministro de cara a evaluar el impacto final que
tendrán las mismas en la mencionada compañía. Tras la ejecución de las
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compras del Lote 1 y Lote 2, el número final de puntos de suministro adquiridos
ha ascendido a [INICIO CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL]
Como se pone de manifiesto en dicha resolución, el balance después de la
operación refleja, por el lado del activo, un incremento en el inmovilizado
inmaterial por la adquisición de instalaciones de GLP, que coincide con el
precio de compraventa inicial incluido en el acuerdo marco y el IVA asociado a
la operación. Como contrapartida, en el lado del pasivo, se incrementa la deuda
a largo plazo, a través de la que se financia dicha adquisición de activos. A este
respecto indicar que si bien en el balance proforma presentado a la CNMC se
ha incrementado el inmovilizado inmaterial, es de esperar que una vez
realizada la operación de transmisión de los “activos de GLP”, se incremente la
partida de inmovilizado material, mediante la asignación al menos parcial del
fondo de comercio al inmovilizado.
Adicionalmente, se muestran los ratios de apalancamiento y solvencia de la
sociedad adquirente a 31/08/2016, antes y después de la operación, que se
obtienen a partir de los balances de situación proforma correspondientes.
En este sentido, si bien los ratios de apalancamiento y solvencia se ven
modificados como consecuencia de la operación de adquisición de activos
analizada, es necesario reseñar que una vez realizada la operación
DICOGEXSA presenta un ratio de apalancamiento del [INICIO
CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL]inferior al ratio de apalancamiento
promedio de las empresas que realizan la actividad de distribución de gas
natural y que, según la información disponible a 31/12/2015 (último ejercicio
cerrado), ascendería al 43%.
3.6. Requisitos de separación de actividades y separación de cuentas
En su escrito de fecha de entrada en registro de 4 de abril de 2017,
DICOGEXSA indica que la citada transmisión (lote 2) estaba comprendida en la
comunicación inicial, que incluía la totalidad de la operación, y por tanto, la
transmisión de este segundo lote no supone ninguna modificación en cuanto a
las condiciones económico-financieras enviadas a la CNMC.
En la comunicación de 4 de abril de 2017, no se aporta información sobre la
finalidad de la adquisición y el calendario de transformación a gas natural. No
obstante, en la comunicación de 19 de octubre de 2016, relativa al Lote 1 pero
en la cual se aporta información sobre el conjunto de la operación (Lote 1 y
Lote 2), DICOGEXSA indica que la finalidad para la que ha adquirido las
instalaciones de GLP canalizado es su futura transformación en instalaciones
de distribución de gas natural, de acuerdo a lo establecido en el artículo 46 bis
de la Ley 34/1998.
Esta posibilidad aparece recogida en el mencionado artículo 46 bis de la Ley
34/1998, de 7 de octubre, al establecerse en el apartado 8 del mismo que “Los
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titulares de las instalaciones de distribución de GLP a granel deberán solicitar a la
Administración concedente de la autorización la correspondiente autorización para
transformar las mismas para su utilización con gas natural, debiendo cumplir las
condiciones técnicas de seguridad que sean de aplicación, sometiéndose en todo
a las disposiciones normativas vigentes para las instalaciones de distribución de
gas natural”.
No obstante DICOGEXSA también indica que “En todo caso, desde que se
produzca el traspaso efectivo de la titularidad de las instalaciones,
DICOGEXSA realizará el suministro transitorio de GLP a los clientes mediante
la subrogación de los contratos de suministro actuales, hasta su conversión a
gas natural, que será realizada a medida que se vayan desarrollando las
infraestructuras gasistas necesarias.”
Por otra parte, esta Comisión no puede obviar que conjuntamente con estas
operaciones, se han comunicado a la CNMC otras operaciones adicionales, que
conllevan grandes desinversiones de puntos de suministro de GLP realizadas por
operadores de GLP, y que serán adquiridos por distribuidores de gas natural.
La realización de la actividad de suministro de GLP por canalización por parte de
una distribuidora de gas natural, con carácter permanente, exige analizar la
compatibilidad entre ambas actividades conforme a lo dispuesto en la Ley
34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, en el ámbito tanto de la
separación jurídica entre actividades, como de los requisitos de separación
contable.
[INICIO CONFIDENCIAL]
[FIN CONFIDENCIAL]
Régimen aplicable a la distribución de gas natural
De conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 34/1998, de 7 de
octubre, del sector de hidrocarburos, y su posterior redacción en la Ley 12/2007,
de 2 de julio, el transporte y la distribución tienen carácter de actividades
reguladas del sector del gas natural, estando reguladas en el título IV de dicha
Ley.
El artículo 63.1 de la Ley 34/1998, relativo a la separación de actividades en el
sector del gas natural, declara que las sociedades mercantiles que lleven a cabo la
actividad regulada de distribución de gas natural a que se refiere el artículo 60.1,
deben tener como objeto social exclusivo el desarrollo de la misma. Se le añade la
prohibición expresa de realizar actividades de producción o comercialización así
como las participaciones en empresas que realicen estas actividades.
Por otra parte, el artículo 62.2 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos,
establece que “las sociedades que tengan por objeto la realización de actividades
reguladas, de acuerdo en el artículo 60.1 de la presente Ley, llevarán en su
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contabilidad cuentas separadas para cada una de ellas que diferencien entre los
ingresos y los gastos estrictamente imputables a cada una de dichas actividades”
Régimen aplicable a la distribución de GLP por canalización
Por su parte, las actividades relativas a los gases licuados del petróleo están
reguladas en el capítulo III del título III de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del
sector de hidrocarburos. Atendiendo a lo dispuesto en dicha Ley, la actividad de
comercialización de GLP abarca la modalidad de comercialización de GLP al por
mayor, la de comercialización al por menor de GLP envasado y la de
comercialización al por menor de GLP a granel que, tras la reforma introducida por
la Ley 8/2015, de 21 de mayo, incluye el suministro de GLP por canalización.
La actual redacción del artículo 44 bis 3 dispone a estos efectos que “Los GLP
podrán ser suministrados en las modalidades de envasado y a granel, esta última
modalidad incluye la distribución y/o suministro de GLP por canalización,
entendido éste como la distribución y el suministro de GLP desde uno o varios
depósitos por canalización a más de un punto de suministro, cuya entrega al
cliente sea realizada en fase gaseosa y cuyo consumo sea medido por contador
para cada uno de los consumidores”.
A pesar de que la actividad de distribución y/o suministro de GLP por canalización
se encuentra sujeta a una intensa regulación de carácter administrativo, tanto en
lo que se refiere a los precios de venta a clientes finales, como a los costes de
comercialización reconocidos a la actividad, el artículo 37 de la Ley del Sector de
Hidrocarburos dispone que las actividades relativas a los gases licuados del
petróleo podrán ser realizadas libremente “en los términos previstos en la presente
Ley, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de otras disposiciones,
de la correspondiente legislación sectorial y, en especial, de las fiscales, de las
relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente y de protección de los
consumidores y usuarios”.
Por otra parte, la disposición adicional vigésimo novena de la Ley 34/1998, del
Sector de Hidrocarburos, “Separación contable en el sector de hidrocarburos
líquidos y gases licuados del petróleo”, establece que “Aquellas sociedades
mercantiles o grupos de sociedades que realicen actividades de exploración,
producción, refino, transporte, almacenamiento, distribución mayorista, y
distribución minorista de productos petrolíferos, y distribución mayorista, y
distribución minorista de gases licuados del petróleo, deberán llevar cuentas
separadas para cada una de dichas actividades”.
Análisis de la compatibilidad entre ambas actividades
En atención a lo expuesto, la distribución de gas natural está regulada en el título
IV de la Ley del Sector de Hidrocarburos, tiene la consideración de actividad
regulada en dicha Ley, y las sociedades que realizan dicha actividad deben tener
como objeto social único el desarrollo de la misma, teniendo expresamente
prohibido realizar actividades de producción y comercialización.
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Estas sociedades no pueden desarrollar tampoco ninguna otra actividad distinta
de la que configura su objeto social. Ahora bien, cabe valorar si pueden
desarrollar, con carácter transitorio una actividad como es la del suministro del
GLP canalizado para cumplir con una finalidad que está contemplada en la
legislación, como es la transformación de instalaciones de GLP canalizado en
instalaciones de distribución de gas natural.
Por su parte, la actividad de suministro de GLP por canalización está regulada en
el título III de la Ley del Sector de Hidrocarburos, y si bien está sujeta a una
intensa regulación administrativa, puede realizarse libremente.
Teniendo en cuenta la diferente naturaleza entre ambas actividades, pero también
las previsiones contenidas en el artículo 46 bis 8 de la Ley 34/1998 se considera
que DICOGEXSA puede desarrollar la actividad de suministro de GLP por
canalización de manera transitoria, durante el tiempo que duren las actuaciones y
los trámites necesarios para la transformación de las instalaciones a gas natural, si
bien en aquellos supuestos en los que el adquirente no vaya a proceder a dicha
transformación, deberá transmitir los activos a otra sociedad de su grupo, a fin de
que no se vea comprometida la exigencia legal que tiene de objeto social
exclusivo.
Desde esta perspectiva, se señala que esta CNMC podrá llevar a cabo labores
de supervisión tanto durante el tiempo que dure el proceso de transformación
de las instalaciones como a su finalización, en el ejercicio de las competencias
que tiene atribuidas por los artículos 7.3 (supervisión de la separación de
actividades), 7.4 (cambio de suministrador) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, así
como en defensa de los derechos y garantías de los consumidores en el ámbito
de la supervisión de las medidas de protección al consumidor.
Por otra parte, y durante el tiempo en que la adquirente desarrolle ambas
actividades simultáneamente, deberá llevar contabilidad separada para las
actividades reguladas que realice, y para la actividad de suministro de GLP por
canalización. En la medida en que el artículo 62.2 de la Ley del Sector de
Hidrocarburos impone esta obligación a las distribuidoras de gas natural respecto
de las actividades reguladas que realizan, con mayor motivo cabe exigirla con
respecto de una actividad que no tiene tal consideración. Por otra parte, esta
obligación de separación contable también cabe exigirse a la adquirente en el
ámbito de lo dispuesto en la disposición adicional novena de la Ley del Sector de
Hidrocarburos, que exige separación contable para la actividad de distribución
minorista de GLP.
A este respecto DICOGEXSA indica en el escrito remitido a esta CNMC, que “De
acuerdo con el artículo 62.2 de la Ley del Sector de Hidrocarburos, durante el
periodo en que se desarrolle la actividad de suministro transitorio de GLP por
canalización, DICOGEXSA llevará una contabilidad separada para la actividad
de suministro de GLP con respecto a la actividad regulada de distribución de
gas natural”.
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Con respecto al periodo transitorio en el que ambas actividades serán
desarrolladas simultáneamente, conforme a lo indicado por DICOGEXSA en su
escrito, se plantea un periodo transitorio máximo de [INICIO CONFIDENCIAL]
[FIN CONFIDENCIAL]
DICOGEXSA puede desarrollar la actividad de suministro de GLP por canalización
de manera transitoria, durante el tiempo que duren las actuaciones y los trámites
necesarios para la transformación de las instalaciones a gas natural, si bien en
aquellos supuestos en los que el adquirente no vaya a proceder a dicha
transformación, deberá transmitir los activos a otra sociedad de su grupo, a fin de
que no se vea comprometida la exigencia legal que tiene de objeto social
exclusivo.
Es cierto que no existe ningún precepto que determine qué plazo debe
considerarse como adecuado para apreciar que existe una situación de
transitoriedad en los términos antes señalados. En otras resoluciones sobre
operaciones similares, emitidas por la Sala de Supervisión Regulatoria al amparo
de la Disposición Adicional Novena de la Ley 3/2013, esta Comisión no ha
indicado cuál es el tiempo que cabe entender como razonable para la realización
de las actuaciones y trámites necesarios para la transformación de las
instalaciones a gas natural, durante el cual las distribuidoras de gas natural
pueden desarrollar simultáneamente la actividad de suministro de GLP por
canalización, en tanto que se consideraban razonables en esos supuestos los
plazos propuestos por los propios operadores. No obstante en esta operación que
ahora se analiza, y dado el plazo tan amplio previsto para realizar la
transformación de determinadas instalaciones indicado por la adquirente, esta
Comisión considera necesario emitir un pronunciamiento al respecto, idéntico al
efectuado en la Resolución de 17 de noviembre de 2016, relativa a la adquisición
de activos comprendidos en el Lote 1 (TPE/DE/013/16).
A estos efectos y ante la ausencia de una previsión normativa específica, resulta
adecuado tomar en consideración otros precedentes, también en sede de
separación de actividades, en los que ha sido el propio legislador el que ha fijado
el plazo que considera adecuado para que los operadores introduzcan en sus
actividades esta exigencia, Así, el ámbito de la separación de actividades, cuya
supervisión es competencia de la CNMC de conformidad con lo establecido en el
artículo 7.3 de la Ley 3/2013, se han establecido periodos transitorios no
superiores a 3 años a fin de dar cumplimiento a los requisitos establecidos (es el
caso de la disposición transitoria quinta de la Ley 54/1997, disposición transitoria
novena de la Ley 17/2007 y disposición transitoria cuarta de la Ley 24/2013). Por
consiguiente, no cabe considerar un periodo superior a 3 años, para la realización
simultánea de la actividad de distribución de gas natural y de suministro de GLP
por canalización. DICOGEXSA deberá articular las medidas que considere
oportuno a fin de cumplir con las exigencias de separación jurídica de actividades
en los términos señalados en el presente apartado, correspondiendo a esta
CNMC las actuaciones de supervisión del cumplimiento de tales obligaciones.
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4. VALORACIÓN DE LA OPERACIÓN
El apartado 7 de la disposición adicional novena de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
establece las causas para la imposición de condiciones al adquirente, relativas
al ejercicio de la actividad, así como las obligaciones específicas que se
puedan imponer al adquirente para garantizar su cumplimiento.
Del análisis de la comunicación de DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN
DE GAS EXTREMADURA, S.A., de fecha 4 de abril de 2017, y de conformidad
con el análisis efectuado en el apartado 3 de este informe, se ponen de
manifiesto las siguientes consideraciones.
En relación a las exigencias en materia de separación jurídica y separación de
actividades que la Ley del Sector de Hidrocarburos impone a las distribuidoras
de gas natural, y que se analizan en el apartado 3.6 de esta resolución, se
considera que la sociedad adquirente puede desarrollar la actividad de suministro
de GLP por canalización de manera transitoria, durante el tiempo que duren las
actuaciones y los trámites necesarios para la transformación de las instalaciones a
gas natural. En aquellos supuestos en los que la adquirente no vaya a proceder a
dicha transformación, deberá transmitir los activos a otra sociedad de su grupo, a
fin de que no se vea comprometida la exigencia legal que tiene de objeto social
exclusivo.
Por otra parte, y durante el tiempo en que la adquirente desarrolle ambas
actividades simultáneamente, deberá llevar contabilidad separada para las
actividades reguladas que realicen, y para la actividad de suministro de GLP por
canalización. En la medida en que el artículo 62.2 de la Ley del Sector de
Hidrocarburos impone esta obligación a las distribuidoras de gas natural respecto
de las actividades reguladas que realizan, con mayor motivo cabe exigirla con
respecto de una actividad que no tiene tal consideración. Por otra parte, esta
obligación de separación contable también cabe exigirse a la adquirente en el
ámbito de lo dispuesto en la disposición adicional vigésimo novena de la Ley del
Sector de Hidrocarburos, que exige separación contable para la actividad de
distribución minorista de GLP.
En el ámbito de la separación de actividades, cuya supervisión es competencia de
la CNMC de conformidad con lo establecido en el artículo 7.3 de la Ley 3/2013, no
cabe considerar un periodo superior a 3 años, para la realización simultánea de la
actividad de distribución de gas natural y de suministro de GLP por canalización.
Si bien esta Comisión estima oportuno señalar estas consideraciones, no
puede concluirse que la operación de compraventa de activos comunicada
(sujeta al apartado 2 de la D.A. 9ª de la Ley 3/2013), y que comprende la
compraventa de activos del Lote 2, pueda suponer una amenaza real y
suficientemente grave para la garantía de suministro de gas natural, en el
ámbito de la actividad de transporte secundario y distribución de gas natural
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realizada por DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS
EXTREMADURA, S.A.
Por lo tanto, no se estima procedente establecer condiciones relativas al
ejercicio de la actividad de la sociedad adquirente en relación a la operación
comunicada, ni obligaciones específicas para garantizar su cumplimiento.
Por todo cuanto antecede, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia
RESUELVE
No imponer condiciones ni obligaciones específicas en la operación de
adquisición de activos de GLP canalizado realizada por DISTRIBUCIÓN Y
COMERCIALIZACIÓN DE GAS EXTREMADURA, S.A., comunicada a esta
CNMC mediante escrito con entrada en registro de 4 de abril de 2017. Lo
anterior se señala sin perjuicio de lo establecido en la presente resolución con
respecto a la separación de actividades y de cuentas de las actividades
afectadas en esta operación.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Energía, al Secretario de
Estado de Energía y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad
con lo establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley 29/1998, de
13 de julio. Se hace constar que frente a la presente resolución no cabe
interponer recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el
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