Resolución SNC/DTSA/159/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 02-02-2016
| Fecha | 02 Febrero 2016 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/159/15 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/159/15
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO
DE LA OBLIGACIÓN DE CERTIFICACIÓN DE IMPAGOS DE SERVICIOS DE
RED INTELIGENTE ESTABLECIDA EN LA OIR.
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SALA
DE
SUPERVISIÓN
REGULATORIA
Presidenta
D
ª
.
María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª. Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D.
Tomás Suárez-Inclán González, Secretario del Consejo
En Barcelona, a 2 de febrero de 2016
En cumplimiento de la función de resolución de procedimientos sancionadores
establecida en el artículo 84 Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, la Sala de Supervisión Regulatoria aprueba la siguiente
resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Resoluciones de 18 de noviembre y de 23 de junio de 2011
que modifican la Oferta de Interconexión de Referencia.
Con fecha 18 de noviembre de 2010, la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones (en lo sucesivo, CMT) dictó Resolución por la que se
aprobó la modificación de la Oferta de Interconexión de Referencia –en
adelante, OIR de 2010- (folios 1 a 74)
1
. Esta resolución fue modificada, en
fecha 23 de junio de 2011, por la Resolución por la que se estimaban
parcialmente los recursos de reposición interpuestos frente a dicha resolución
por Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, TELEFÓNICA) y France
Telecom España S.A.U. –actualmente, Orange Espagne, S.A.U- (en adelante,
1
Expediente MTZ 2008/210
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ORANGE) (en lo sucesivo, Resolución del recurso de modificación de la OIR
de 2010) –notificada a TELEFÓNICA el día 30 de junio de 2011- (folios 112 a
157)
2
.
En esta última Resolución, se modificaron algunos aspectos del modelo de
interconexión para los
“Servicios de Red Inteligente Asociados a los números 800,
900, 901, 902, 70X, 905, 803, 806. 807 y 907”
establecido en los apartados 6.5.2,
6.5.3 y 6.5.4 de la OIR de 2010.
En concreto, se añadieron en los apartados 6.5.2 y 6.5.4 de la OIR unas
aclaraciones sobre el alcance de la obligación que tiene TELEFÓNICA de
remitir a los operadores con los que tenga firmados acuerdos de interconexión,
la información de los impagos a numeración de red inteligente debidamente
desglosada por operador asignatario de la numeración, incluidos los
certificados de dichos impagos, en los siguientes términos:
“Telefónica deberá aportar la información de impagos debidamente desglosada
por operador de tarifas especiales, entendido éste como el operador
asignatario de la numeración destino, aunque dicho operador no esté
directamente interconectado con Telefónica”.
SEGUNDO.- Conflicto entre Premium Numbers y TELEFÓNICA.
El día 10 de febrero de 2015 la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) aprobó la
Resolución del conflicto de acceso interpuesto por Premium Numbers, S.L. (en
adelante, Premium Numbers) contra TELEFÓNICA relativo a la obligación de
este operador de traspasar la información sobre facturación de impagos
desglosada por operador de tarifas especiales en el marco de la OIR- (folios
158 a 178)
3
. En dicha resolución se acordó lo siguiente:
“ÚNICO.- Telefónica de España, S.A. sociedad unipersonal deberá poner a
disposición de Premium Numbers, S.L. los documentos de detalle en los que
certifique la finalización de las gestiones de cobro en las condiciones
establecidas en los apartados 6.5.3 y 6.5.4 de la OIR.
En la mencionada Resolución también se consideró que
4
:
“(…) a raíz de lo expuesto a lo largo de la presente Resolución, se ha
observado la existencia de claros indicios de presunto incumplimiento por parte
de Telefónica de los apartados 6.5.3 y 6.5.4 de la OIR - Resolución de la CMT
de 18 de noviembre de 2010, por la que se aprueba la modificación de la Oferta
2
Expediente AJ 2010/2378
3
Expediente CNF/DTSA/1164/14/ PREMIUM NUMBERS vs TELEFÓNICA OIR IMPAGOS
4
Conclusión del apartado II.2. “Valoración de la pretensión formulada en el presente conflicto”
de la Resolución conflicto Premium Numbers contra Telefónica).
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de Interconexión de Referencia, modificada por la Resolución de 23 de junio de
2011-. Por tanto, se estima que concurren suficientes elementos de juicio para
considerar que Telefónica podría haber realizado conductas tipificadas en el
artículo 76.12 de la LGTel
[en referencia a la Ley 9/2014, de 9 de mayo,
General de Telecomunicaciones]
(artículo 53.r de la LGTel de 2003
[en
referencia a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones]
) y susceptibles de motivar la incoación de un
procedimiento administrativo sancionador, a través del correspondiente acto
administrativo”.
TERCERO.- Acuerdo de incoación del procedimiento sancionador.
El 17 de febrero de 2015 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC
acordó incoar el presente procedimiento sancionador contra TELEFÓNICA
(SNC/DTSA/159/15) como presunto responsable directo de una infracción
administrativa que puede ser calificada como muy grave, tipificada en el
artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones
(en adelante, LGTel/14), consistente en el presunto incumplimiento de los
apartados 6.5.3 y 6.5.4 de la OIR (incumplimiento de la obligación de
certificación de impagos de servicios de tarifas especiales de tarificación
adicional establecida en la OIR), modificada por las Resoluciones de la CMT de
18 de noviembre de 2010, por la que se aprueba la modificación de la OIR y la
de 23 de junio de 2011 por la que se resuelven los recursos de reposición
interpuestos por TELEFÓNICA y ORANGE contra la anterior Resolución.
El acuerdo de incoación fue comunicado a la instructora el día 20 de febrero de
2015, dándose a la misma traslado de las actuaciones practicadas en el
expediente CNF/DTSA/1164/14/ PREMIUM NUMBERS vs TELEFÓNICA OIR
IMPAGOS. Asimismo, dicho acuerdo fue notificado a TELEFÓNICA el día 20
de febrero de 2015 (folios 179 a 189).
CUARTO.- Ampliación del plazo de alegaciones de TELEFÓNICA.
En fecha 5 de marzo de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC un
escrito de TELEFÓNICA en el que solicitaba una ampliación del plazo de
presentación de alegaciones por el tiempo máximo permitido (folios 192 a 194).
Esta ampliación le fue concedida por un plazo de diez días -10- adicionales, en
fecha de 11 de marzo de 2015 (folios 195 a 196).
QUINTO.- Escrito de alegaciones de TELEFÓNICA.
Con fecha 31 de marzo de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC el
escrito de alegaciones de TELEFÓNICA a la incoación del presente
procedimiento sancionador. En síntesis, TELEFÓNICA señalaba en su escrito,
por una parte, que no ha incumplido la OIR y ha facilitado la información a los
operadores de red inteligente sobre la liquidación de los importes impagados
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sin que existan indicios
5
que demuestren lo contrario y, por otra parte, que las
conducta que se pretende sancionar no es antijurídica, no está tipificada y que
no concurre culpabilidad en la comisión de la conducta, lo que supone que el
procedimiento se vea afectado por un vicio de anulabilidad por vulnerar el
principio de legalidad sancionadora.
Además, en este escrito se solicitaba con carácter genérico, que se acordase
“la apertura de un periodo de prueba con el fin de que Telefónica de España pueda
acreditar los hechos referidos en el presente escrito de alegaciones los cuales
demuestran la inexistencia de infracción cometida por parte de esta Compañía”
(folios
199 a 227).
En fecha 25 de junio de 2015, se comunicó a TELEFÓNICA que se
desestimaba la apertura del periodo de prueba solicitado por no haber
propuesto medio de prueba alguno, al amparo del artículo 16.1 del Reglamento
del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por
Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento de la
Potestad Sancionadora), y en la medida en que no se veía procedente o
necesario acordar de oficio la apertura de dicho periodo de prueba (folios 249 a
250).
SEXTO.- Requerimiento de información a TELEFÓNICA.
Por considerarse necesario para el examen y mejor conocimiento de los
hechos, con fecha 5 de junio de 2015, se requirió a TELEFÓNICA la siguiente
información (folios 228 a 229):
“[…] 1. Relación de los operadores asignatarios de numeración de tarificación
adicional que en los meses de marzo y abril de 2015 hayan requerido a
Telefónica documentos o medios de prueba para ser utilizados en el marco de
un procedimiento judicial de reclamación de cantidad iniciado como
consecuencia del impago de las llamadas no cobradas, de conformidad con lo
previsto en el apartado 6.5.3 de la OIR. Se deberá indicar el número total de
requerimientos que ha realizado cada operador desglosados por mes siguiendo
el modelo que se acompaña.
(…)
2. Copia de 10 de los requerimientos y sus correspondientes contestaciones
remitidas por Telefónica a diferentes operadores (5 del mes de marzo y 5 del
mes de abril de 2015) en cumplimiento de las previsiones a las que se refiere el
párrafo anterior”.
5
Añade que no se puede considerar como medio de prueba válido de los incumplimientos de
los apartados 6.5.3 y 6.5.4 de la OIR, las circunstancias y hechos relativos al expediente
CNF/DTSA/1164/14/ PREMIUM NUMBERS vs TELEFÓNICA OIR IMPAGOS.
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Con fecha 19 de junio de 2015, TELEFÓNICA remitió la contestación al
requerimiento de fecha de 5 de junio de 2015 (folios 245 a 248). En dicho
escrito, alegó que:
“Se confirma que no se ha producido requerimiento alguno de documentación o
medio de prueba para ser utilizado en el marco de un procedimiento judicial,
por parte de ningún operador asignatario de numeración de tarificación
adicional (…).
Ni siquiera Premium Numbers (…) ha solicitado documentación o información
adicional alguna para aportar a ningún procedimiento judicial. (…).
Por tanto resulta claro que Telefónica pone a disposición de los operadores
toda la información requerida en el apartado 6.5.3 y 6.5.4, incluidos los
certificados de impagos que resultan indispensables para iniciar cualquier
procedimiento judicial”.
SÉPTIMO.- Requerimientos de información a otros operadores.
Con fecha 19 de junio de 2015, se requirió a los operadores Vodafone Ono,
S.A.U. (en adelante, VODAFONE ONO), Jazz Telecom, S.A.U (en adelante
JAZZTEL) y ORANGE para que remitiesen la siguiente información (folios 232
a 242):
“Copia de 80 certificados de impagos de llamadas a numeración de tarificación
adicional (803, 806, 807 y 905) que Telefónica pone a su disposición a través
de la aplicación online en formato pdf en cumplimiento de las previsiones del
punto 6.5.4 la Oferta de Interconexión de Referencia correspondientes a los
meses de enero de 2014, julio de 2014 y febrero de 2015. Los certificados
pueden corresponder a tanto a numeración que tenga asignada Jazz Telecom
S.A.U como a alguno de los operadores interconectado a Telefónica a través
de su red.”
Con fechas 2, 3 y 13 de julio de 2015, se recibieron las contestaciones a los
requerimientos de VODAFONE ONO (folios 272 a 275), ORANGE (folios 847 a
850) y JAZZTEL (folios 1486 a 1489), respectivamente. Este último aportó, en
fecha 21 de octubre de 2015, documentación complementaria en contestación
al requerimiento de 19 de junio de 2015 (folios 1714 a 1715).
Con fecha 9 de octubre de 2015, fueron declarados confidenciales los
documentos aportados por JAZZTEL, ORANGE y VODAFONE ONO,
declaraciones de confidencialidad que fueron notificadas a los operadores
interesados y a TELEFÓNICA (folios 1690 a 1710 y 2058 a 2064).
OCTAVO.- Segundo requerimiento de información a TELEFÓNICA.
En fecha 2 de julio de 2015, se remitió a TELEFÓNICA un segundo
requerimiento en el que se solicitaba una
“relación de los 10 operadores
asignatarios de numeración de tarificación adicional que en los meses de junio a
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diciembre de 2014 hayan requerido a Telefónica un mayor número de documentos o
medios de prueba para ser utilizados en el marco de un procedimiento judicial de
reclamación de cantidad iniciado como consecuencia del impago de las llamadas no
cobradas, de conformidad con lo previsto en el apartado 6.5.3 de la OIR. Se deberá
indicar el número total de requerimientos que ha realizado cada operador desglosados
por mes siguiendo el modelo que se acompaña”
(folio 253 a 255).
TELEFÓNICA contestó en fecha de 13 de julio de 2015, declarando que ningún
operador había solicitado información adicional para esos periodos de
facturación (folios 1682 a 1689).
NOVENO.- Solicitud de TELEFÓNICA de acceso al expediente.
Con fecha 20 de octubre de 2015, TELEFÓNICA solicitó acceder al expediente
administrativo del presente procedimiento y, en particular, a las respuestas de
otros operadores a los requerimientos de información efectuados y citados
anteriormente (folio 1712).
En fecha 27 de octubre de 2015, en contestación a dicha solicitud, se remitió a
TELEFÓNICA copia de las contestaciones de los operadores a los
requerimientos de información formulados durante la tramitación de este
procedimiento (folio 2065).
DÉCIMO.- Tercer requerimiento de información a TELEFÓNICA.
Con fecha 21 de octubre de 2015, se requirieron a TELEFÓNICA datos sobre
sus ingresos minoristas y mayoristas relacionados con el servicio telefónico fijo
en general y a números de tarifas especiales (folios 2024 a 2025).
Con fecha 3 de noviembre de 2015, se recibió la contestación parcial de
TELEFÓNICA al escrito señalado en el apartado anterior. En concreto,
TELEFÓNICA no aportó los datos correspondientes a los ingresos del servicio
telefónico fijo (minorista) a números de tarifas especiales desde julio de 2011 a
febrero de 2015 desglosado por años (folios 2101 a 2113).
DÉCIMOPRIMERO.- Segundo requerimiento de información a JAZZTEL,
VODAFONE ONO y ORANGE.
Con fecha 21 de octubre de 2015, se remitió un segundo requerimiento
6
de
información a JAZZTEL (folios 2028 a 2029), VODAFONE ONO (folios 2032 a
2033) y ORANGE (folios 2036 a 2037).
6
El día 22 de octubre de 2015 fueron subsanados estos requerimientos especificando que la
información solicitada se debía circunscribir al periodo comprendido entre los meses de junio a
diciembre de 2014. (folios 2040 a 2057).
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En concreto, se solicitaba que indicasen el número de operadores que éstos
tienen interconectados a sus redes, si la falta de desglose de los certificados
les causa un inconveniente legal o económico en los procedimientos judiciales
de reclamación de impagos y, por último, si se habían requerido a
TELEFÓNICA medios de prueba para ser usados en el marco de los
procedimientos judiciales correspondientes.
Con fechas 4, 5 y 6 de noviembre de 2015, se recibieron las contestaciones de
JAZZTEL (folios 2332 a 2333), VODAFONE ONO (folios 2335 a 2339) y
ORANGE (folios 2341 a 2343), respectivamente, a los segundos
requerimientos efectuados a dichos operadores.
DÉCIMOSEGUNDO.- Nuevas declaraciones de confidencialidad.
Con fecha 10 de noviembre de 2015, fue declarada confidencial cierta
información aportada por TELEFÓNICA y JAZZTEL a través de sus escritos
presentados en noviembre de 2015 (folios 2344 a 2352).
El día 18 de noviembre de 2015 se rectificó un error material contenido en la
declaración de confidencialidad de la información aportada por JAZZTEL en
contestación al segundo requerimiento de información que se le realizó,
acordando declarar de forma adicional otro dato aportado por dicho operador
como confidencial.
DÉCIMOTERCERO.- Trámite de audiencia.
De conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Reglamento de la
Potestad Sancionadora, la instructora dictó, con fecha 19 de noviembre de
2015, la Propuesta de Resolución del procedimiento sancionador incoado
(folios 2368 a 2397). Por medio de dicho documento, la instructora del
procedimiento propuso:
PRIMERO.- Que se declare a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. responsable
de la comisión de una infracción administrativa de carácter grave tipificada en
el artículo 77.27 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, por el incumplimiento de las Resoluciones de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de noviembre de 2010, por la
que se aprueba la modificación de la Oferta de Interconexión de Referencia y
de 23 de junio de 2011 por la que se resuelven los recursos de reposición
interpuestos por Telefónica de España SAU y France Telecom España SA
contra la anterior Resolución en relación con los apartados 6.5.3 y 6.5.4 de la
Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica de España, S.A. sociedad
unipersonal.
SEGUNDO.- Que se imponga a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. una multa
por importe de cincuenta mil (50.000) euros por la anterior conducta.
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La Propuesta de Resolución fue notificada a TELEFÓNICA el día 23 de
noviembre de 2015, confiriéndole un plazo de un mes a contar desde el
siguiente al de la recepción de su notificación para que formulara las
alegaciones y presentara los documentos e informaciones que estimara
oportunos.
DÉCIMOCUARTO.- Segunda solicitud de TELEFÓNICA de acceso al
expediente.
Con fecha 30 de noviembre de 2015, TELEFÓNICA solicitó un segundo acceso
al expediente administrativo (folios 2404 a 2405) del presente procedimiento y,
en particular, a las respuestas de otros operadores a los requerimientos de
información efectuados y citados en el folio 2405.
En fecha 3 de diciembre de 2015, en contestación a dicha solicitud, se remitió a
TELEFÓNICA copia de los escritos solicitados y de los documentos 42 y 43 -de
acuerdo con la numeración del índice que acompañó a la propuesta de
resolución y que figura bajo el folios número 2398 a 2400- (folio 2406).
DÉCIMOQUINTO.- Escrito de alegaciones de TELEFÓNICA.
Con fecha 23 de diciembre de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC el
escrito de alegaciones de TELEFÓNICA a la Propuesta de Resolución remitida
en el trámite de audiencia.
En síntesis, las alegaciones sobre la base de las cuales solicita que se declare
la inexistencia de la infracción imputada a TELEFÓNICA y el archivo del
presente procedimiento sancionador, son las siguientes:
a. Que el único hecho que se ha considerado probado durante la
instrucción relativo a que
“Telefónica no ha emitido los certificados de
detalle de impagos debidamente desglosados por operador asignatario de
la numeración, de conformidad al procedimiento establecido en los
apartados 6.5.3 y 6.5.4 de la OIR de 2010, desde el 1 de julio de 2011
hasta el 28 de febrero de 2015”,
se funda en un caso residual ocurrido
en el año 2009/2010.
b. Que las resoluciones que modificaron la OIR no exigían la
modificación de su apartado 6.5.3 además de que el desglose que
realizaba TELEFÓNICA resultaba suficiente.
c. Que la CNMC incoe y tramite un procedimiento sancionador no por
considerar el incumplimiento de los apartados 6.5.3 y 6.5.4 de la OIR
sino por cuestionar el cumplimiento “exacto” o considerar que ha
existido un cumplimiento defectuoso, pone en peligro el principio de
seguridad jurídica al no resultar clara la conducta antijurídica que se
pretende sancionar.
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d. Que la conducta imputada a TELEFÓNICA no es subsumible en el
tipo aplicado (art. 76.12 LGTel/14) vulnerándose así el principio de
tipicidad.
e. Que el incumplimiento imputado a TELEFÓNICA carece de los
elementos de la culpabilidad exigido por el artículo 130 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(en adelante, LRJPAC).
f. Que la conducta infractora atribuida a TELEFÓNICA no ha supuesto
perjuicio a los operadores alternativos. Ello se constata en el hecho
de que en la Propuesta de Resolución no se recoge con exactitud ni
precisión alguna el perjuicio sufrido por los operadores.
g. Que la sanción propuesta en la Propuesta de Resolución no ha
observado los criterios que deben regir la graduación de las
sanciones puesto que no se han tenido en consideración otras
atenuantes como la ausencia de repercusión social y el nulo
beneficio obtenido por TELEFÓNICA debido a la conducta infractora
imputada en el presente procedimiento sancionador.
DÉCIMOSEXTO.- Elevación del expediente al Consejo.
La Propuesta de Resolución y las alegaciones recibidas fueron remitidas a la
Secretaría del Consejo de la CNMC por la Directora de Telecomunicaciones y
del Sector Audiovisual, mediante escrito de fecha 5 de enero de 2016, junto
con el resto de documentos que conforman el expediente administrativo, en los
términos previstos en el artículo 19.3 del Reglamento de la potestad
sancionadora.
DÉCIMOSÉPTIMO.- Informe de la Sala de Competencia.
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la CNMC (en adelante, LCNMC), y de lo establecido en el
artículo 14.2.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC, la Sala de Competencia de
esta Comisión emitió, en fecha 28 de enero de 2016, informe sobre el presente
procedimiento sancionador.
HECHOS PROBADOS
De acuerdo con la documentación obrante en el expediente administrativo, se
consideran HECHOS PROBADOS de este procedimiento los siguientes:
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ÚNICO.- TELEFÓNICA no ha emitido los certificados de detalle de
impagos debidamente desglosados por operador asignatario de la
numeración desde el 1 de julio de 2011 hasta el 28 de febrero de 2015.
En el año 2014, Premium Numbers planteó un conflicto ante la CNMC frente a
TELEFÓNICA solicitando que dicho operador le remitiese la información sobre
impagos de servicios de tarificación adicional por parte de los abonados de
TELEFÓNICA, de conformidad con lo establecido en la Resolución del recurso
de modificación de la OIR de 2010.
En el marco de ese conflicto se constató que TELEFÓNICA no remitía los
certificados de detalle de impagos de servicios de tarificación adicional
desglosados por operador asignatario del número llamado, de conformidad con
las previsiones de la OIR.
En el marco de ese expediente, ORANGE, operador de tránsito entre
TELEFÓNICA y Premium Numbers, señaló que TELEFÓNICA le remitía el
documento que acreditaba los impagos a los que se refieren los apartados
6.5.3 y 6.5.4 de la OIR –que regulan la interconexión a servicios de tarifas
especiales de tarificación adicional- pero sin desglosar por operador asignatario
de la numeración y que, para evitar infringir la normativa aplicable en materia
de protección de datos
7
, no traspasaba este documento al siguiente operador
de la cadena de interconexión –en este caso Premium Numbers- pues podía
contener cantidades adeudadas a diferentes operadores prestadores de
servicios de red de tarificación adicional.
Como prueba de esta afirmación, en el marco de dicho expediente ORANGE
remitió a la CNMC copia de uno de los certificados en el que TELEFÓNICA
detallaba la deuda que mantenía un abonado con varios prestadores de
servicios (números) de tarificación adicional a los que había llamado en el
periodo del mes correspondiente. Esto es, en la factura figuraban no sólo los
datos de llamadas dirigidas a numeración de Premium Numbers, sino también
los correspondientes a otros dos operadores de red de tarificación adicional
(folios 178.1
8
–CONFIDENCIAL-).
En el certificado aportado como modelo o ejemplo (folio 178.2 –
CONFIDENCIAL-) se indica
que “Telefónica acredita la procedencia y coincidencia
de los datos”
que figuraban en la factura del abonado,
“a fin de que el Operador de
Red Inteligente pueda ejercitar, si lo considera oportuno, las actuaciones judiciales o
extrajudiciales que estime convenientes para la persecución de la deuda”.
7
Los certificados de impagos detallan las deudas que un abonado tiene con uno o varios
operadores. El conocimiento de esta deuda por un operador distinto del acreedor afectaría al
derecho a la protección de datos de ese abonado.
8
Documento con número de entrada 2014090001758 correspondiente con el expediente RO
2014/1164.
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Con un contenido similar, la propia TELEFÓNICA remitió, con fecha 27 de junio
de 2014, otro certificado de impagos correspondiente a ese mismo mes en el
que figuran dos números asignados cada uno de ellos a operadores distintos
(Folio 178.3.10)
.
Durante la instrucción del presente procedimiento sancionador, con fecha 19 de
junio de 2015 se requirió a los operadores VODAFONE ONO, ORANGE y
JAZZTEL
9
para que remitieran 240 certificados de impagos proporcionados por
TELEFÓNICA con el objeto de comprobar si éstos cumplían las previsiones de
la OIR, en los siguientes términos:
• “Copia de 80 certificados de impagos de llamadas a numeración de
tarificación adicional (803, 806, 807 y 905) que Telefónica pone a su
disposición a través de la aplicación online en formato pdf en cumplimiento
de las previsiones del punto 6.5.4 la Oferta de Interconexión de Referencia
correspondientes a los meses de enero de 2014, julio de 2014 y febrero de
2015. Los certificados pueden corresponder a tanto a numeración que
tenga asignada [el operador al que se dirigía el requerimiento]. como a
alguno de los operadores interconectados a Telefónica a través de su red.
La selección de los certificados a remitir deberá realizarse de la siguiente
manera:
- Se pasará el listado de documentos pdf correspondientes uno de los
meses a Excel y se ordenarán de mayor a menor importe.
- Se extraerán los certificados correspondientes a las siguientes
posiciones:
En el supuesto de que el total de certificados sea inferior a alguno de los
números del listado anterior, se completará con los primeros de la tabla
hasta hacer un total de 80. Por ejemplo, si un mes sólo tiene 300
9
Se eligieron estos tres operadores por haber sido declarados operadores principales en el
mercado nacional de telefonía fija por la SSR de la CNMC en su Resolución de 21 de mayo de
2015 (Resolución por la que se establece y hace pública la relación de operadores que, a los
efectos de lo previsto en el artículo 34 del real decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, tienen la
consideración de principales en los mercados nacionales de servicios de telefonía fija y móvil –
exp. RO 2014/2118).
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certificados, se escogerán hasta el 300 y luego los 37 primeros no incluidos
hasta completar 80
”
10
.
Examinados los certificados aportados por VODAFONE ONO, ORANGE y
JAZZTEL en contestación al requerimiento de 19 de junio de 2015, se
constatan los siguientes datos:
• De los 233 certificados de impagos aportados por JAZZTEL –no fueron
240 porque uno de los meses no se llegó a ese número de impagos-, en
ocho de ellos figuran números correspondientes a más de un operador
asignatario de numeración de red inteligente o 118AB. En ninguno de
ellos, la numeración es de tarificación adicional.
• Examinados los 240 certificados de impagos remitidos por ORANGE,
correspondientes a los meses de enero y julio de 2014 y febrero de
2015, respectivamente, figuran números asignados a distintos
operadores en 31 facturas y números de tarificación adicional junto con
números correspondientes a otros operadores.
• En 45 certificados de impagos aportados por VODAFONE ONO, se
observa que en veintiséis de ellos se recogen números de tarificación
adicional junto con otros números asignados a distintos operadores.
En la siguiente tabla se resumen los datos analizados por mes y operador:
Jazztel Orange ONO
Numeración
Múltiple No OIR Numeración
Múltiple No OIR Numeración
Múltiple No OIR
Enero '14 6 0 25 9 33 19
Julio '14 8 0 19 6 29 13
Feb '15 6 0 34 16 25 13
TOTAL 20 0 78 31 87 45
En la primera columna, bajo el epígrafe “Numeración múltiple”, se recoge el
número de facturas en las que figura más de un número de tarificación
adicional, 902 o 118AB cuyo pago está pendiente. En la segunda, con el
encabezado “No OIR”, se recoge el número de los certificados en los que figura
numeración asignada a distintos operadores y al menos uno de los números es
de tarificación adicional. A modo de ejemplo, de los 80 certificados remitidos
por TELEFÓNICA a ORANGE –y seleccionados aleatoriamente- en enero de
10
Las posiciones de los certificados a enviar se eligieron de forma aleatoria a través de la
página web www.random.org que es una página de Internet que tiene un programa de
selección de números de forma aleatoria.
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2014, 25 contenían más de un número, de éstos, en 9 había algún número de
tarificación adicional
11
.
A modo de resumen, se puede concluir que, de los 713 certificados recibidos,
76 incumplían las previsiones de la OIR al figurar numeración correspondiente
a más de un operador.
Asimismo, examinados los certificados aportados por los operadores
requeridos se ha comprobado que la numeración que figura corresponde no
sólo a servicios de tarificación adicional (803, 806, 807 y 905), sino también a
otros números de inteligencia de red del rango 902ABMCDU –numeraciones de
llamadas de pago por el abonado llamante sin retribución para el abonado
llamado- y 118AB
12
.
La falta de remisión de estos certificados en la forma prevista por la OIR implica
que los operadores deberán solicitarlos específicamente para las actuaciones
de persecución de deuda que deseen llevar a cabo. Este aspecto fue
reconocido en su momento por TELEFÓNICA que, en sus alegaciones al
trámite de audiencia del conflicto entre TELEFÓNICA y Premium Numbers,
indicó que los operadores debían requerir, en ocasiones, esta información
necesaria.
Solicitada una aclaración sobre este punto dentro del marco del procedimiento
sancionador, TELEFÓNICA señaló que se refería a
“requerimientos que realizan
los Organismos Judiciales, ya sea en sede penal, civil, mercantil, Social, Contencioso-
Administrativa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 118 CE”
. En su escrito de 13
de julio de 2015, TELEFÓNICA indicó que esa referencia se citó
“con la única
finalidad de demostrar que Telefónica cumple con su obligación de colaborar con la
Administración de Justicia, cuando es requerido para ello”.
Tras haber solicitado la instructora del presente procedimiento a TELEFÓNICA
copia de requerimientos realizados
“para ser utilizados en el marco de un
procedimiento judicial de reclamación de cantidad iniciado como consecuencia del
impago de las llamadas no cobradas, de conformidad con lo previsto en el apartado
6.5.3 de la OIR”
por operadores asignatarios de numeración de tarificación
adicional en los meses de junio a diciembre de 2014, TELEFÓNICA contestó lo
siguiente:
“Se confirma que en el periodo requerido no se ha producido requerimiento
alguno de documentación de prueba para ser utilizado en el marco de un
procedimiento judicial por parte de ningún operador asignatario de numeración
11
De los 25, además de los 9 con algún número de tarificación adicional, en dos figuraban
números 902 correspondientes a distintos operadores.
12
En concreto, en cuatro ocasiones figuran varios 118AB en el mismo certificado y en otras
figuran números de inteligencia de red y un 118AB de otro operador.
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de tarificación adicional, ni de forma directa o indirecta a través del operador
con el que está interconectado”
13
.
También se requirió a JAZZTEL, ORANGE y VODAFONE ONO sobre si habían
reclamado por esta vía alguna documentación sobre impagos en el periodo
señalado y señalaron que no.
En conclusión, teniendo en cuenta los documentos y datos recabados durante
la tramitación del presente expediente y las propias declaraciones de
TELEFÓNICA, ha quedado acreditado que TELEFÓNICA remitió certificados
de detalle de impago en los que figuran números pertenecientes a los rangos
118AB, 902, 803, 806, 807 y 905 asignados a distintos operadores desde el 1
de julio de 2011 – día siguiente a la fecha en la que se le notificó la Resolución
del recurso de modificación de la OIR 2010- hasta el 28 de febrero de 2015.
Esto es, TELEFÓNICA aportaba la información de impagos sin desglosar por
operador asignatario de la numeración al siguiente operador de la cadena de
interconexión.
A los anteriores antecedentes y hechos probados les son de aplicación los
siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. COMPETENCIA DE LA CNMC
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la LCNMC,
corresponde a esta Comisión “realizar las funciones atribuidas por la Ley
32/2003, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”.
Esta remisión a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre –en adelante, LGTel/03-, ha
de entenderse efectuada en la actualidad a la LGTel/14-, que ha derogado la
anterior ley.
El artículo 84 de la LGTel/14 (antiguos artículos 48.4 letra j) y 50.7 de la
LGTel/03), al igual que lo hacían los artículos 6.5 y 29 de la LCNMC, atribuyen
a esta Comisión
“el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos
por esta ley [LGTel]”
. A este respecto, el artículo 84 de la LGTel/14 establece la
competencia sancionadora en los siguientes términos:
“A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito
material de su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves
tipificadas en los apartados 12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones graves
13
La negrita y el subrayado es de Telefónica.
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tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones
leves tipificadas en el apartado 4 del artículo 78”.
En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para
conocer sobre la conducta mencionada en los antecedentes de hecho y en los
hechos probados y, en consecuencia, resolver el posible incumplimiento por
parte de TELEFÓNICA de la Resolución del recurso de modificación de la OIR
de 2010 de fecha de 23 de junio de 2011, según lo dispuesto en los artículos
53.r) de la LGTel/03 y 76.12 de la LGTel/14, que tipifican como infracción muy
grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión en el
ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas.
Por lo demás, atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento de la
Potestad Sancionadora y en los artículos 20.2, 21.2 b) y 29 de la Ley 3/2013,
de 4 de junio, de creación de la CNMC, el órgano competente para incoar y
resolver el presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión
Regulatoria de la CNMC.
II. PROCEDIMIENTO APLICABLE
El artículo 84.4 de la LGTel/14 dispone lo siguiente:
“El ejercicio de la potestad
sancionadora se sujetará al procedimiento aplicable, con carácter general, a la
actuación de las administraciones públicas. No obstante, el plazo máximo de duración
del procedimiento será de un año y el plazo de alegaciones no tendrá una duración
inferior a un mes”.
De este modo, y sin perjuicio de la previsión específica relativa a los plazos
mencionados, que acaba de señalarse, el procedimiento aplicable es el
establecido en los artículos 127 a 138 de la LRJPAC, así como en el artículo 11
y siguientes del Reglamento de la Potestad Sancionadora.
Por otra parte, según el apartado 2 del artículo 29 de la citada LCNMC,
“Para el
ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional
entre la fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección
correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al
Consejo”
.
III. TIPIFICACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS
El presente procedimiento sancionador se inició ante la presunta comisión por
parte de TELEFÓNICA de la infracción muy grave tipificada en el artículos
76.12 de la LGTel/14, por el presunto incumplimiento de los apartados 6.5.3 y
6.5.4 de la Oferta de Interconexión de Referencia de TELEFÓNICA, en los
términos modificados por la Resolución de la CMT, de fecha 23 de junio de
2011, por la que se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por
TELEFÓNICA y ORANGE contra la Resolución de 18 de noviembre de 2010
que modificó la OIR.
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En virtud del principio de tipicidad establecido en el artículo 129.1 de la
LRJPAC, es necesario analizar si de la actuación realizada por TELEFÓNICA
puede inferirse que ha existido el mencionado incumplimiento.
III.1.- Sobre los apartados 6.5.3 y 6.5.4 de la OIR en los términos previstos
en la Resolución del recurso de modificación de la OIR.
E
n el ejercicio de lo establecido en el artículo 7.3
14
del Reglamento sobre
mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración,
aprobado por Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre (en adelante,
RMAN) la CMT introdujo algunos cambios en la OIR en su Resolución de 18 de
noviembre de 2010 y, posteriormente, al estimar parcialmente el recurso de
reposición interpuesto contra ésta por Resolución de fecha 23 de junio de 2011.
En concreto, en esta última resolución se concluye, en relación con la
acreditación de impagos para servicios de red inteligente, que:
“Por todo lo anterior, cabe estimar la solicitud de ORANGE de incluir una
mención explícita en el texto consolidado de la OIR de la obligación por parte
de TELEFÓNICA de aportar la información de impagos debidamente
desglosada por operador de tarifas especiales. Se considera conveniente dicha
inclusión en los apartados 6.5.2 y 6.5.4 de la citada OIR, para clarificar la
obligación de TELEFÓNICA al respecto y evitar posibles malas praxis”.
En consonancia con esta previsión, en la resolución se acordó lo siguiente:
“PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por
France Telecom España SA contra la Resolución MTZ 2008/210 de 18 de
noviembre de 2010, con relación a la solicitud de dicho operador de añadir
expresamente en el texto consolidado de la Oferta de Interconexión de
Referencia (OIR) la obligación de Telefónica de España SAU de incluir en su
información de impagos la información desglosada debidamente por operador
de tarifas especiales en los términos expresados en la página 35 (apartado
7.3.1) de la Resolución de 18 de noviembre de 2010 (MTZ 2008/210),
desestimándose el resto de peticiones incluidas en dicho recurso”.
El procedimiento general de información de impagos aprobado por la citada
Resolución y aplicable desde el año 2011, prevé en los apartados 6.5.3 y 6.5.4
de la OIR, las actuaciones a seguir por TELEFÓNICA en el marco del servicio
de facturación y gestión de cobro que viene obligada a prestar, en el supuesto
de que se produzcan impagos de los abonados de llamadas dirigidas a
servicios de tarifas especiales de tarificación adicional.
14
Art. 7.3 RMAN: “(…) el organismo regulador podrá “introducir cambios en las ofertas de
referencia para hacer efectivas las obligaciones a las que se refiere este capítulo y establecerá,
para cada tipo de oferta de referencia, el procedimiento para su aplicación y, en su caso, los
plazos para la negociación y formalización de los correspondientes acuerdos de acceso; (…)”
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Este servicio se inicia con el tratamiento por TELEFÓNICA de los datos de las
llamadas de sus abonados a números de Red Inteligente para elaborar la
correspondiente factura que se presentará al cobro al abonado y finaliza bien
cuando el abonado haya pagado el importe facturado o bien cuando
TELEFÓNICA haya realizado todas las gestiones señaladas en los apartados
6.5.3 y 6.5.4 de la OIR.
Una vez que TELEFÓNICA considera incobrable una factura y decide no
realizar más actuaciones para perseguir la deuda, está obligada, según el
apartado 6.5.3 en relación con las llamadas a numeración de tarificación
adicional, a realizar las siguientes actuaciones:
a) Emitir un fichero de impagos definitivos: en este fichero constarán
los datos del deudor y de la deuda. Estos datos se pondrán a disposición
de los operadores interconectados con TELEFÓNICA mediante un
acceso online.
b) Poner a disposición del operador de red inteligente los
documentos de detalle en los que certifique la finalización de las
gestiones de cobro y, entre otros, incluirá los datos correspondientes al
usuario llamante y cuantos han de incluirse en el archivo de
comunicación de impagos definitivos. También estará disponible
mediante acceso online.
De conformidad con el mismo apartado 6.5.3 de la OIR,
“Telefónica estará
obligada a certificar la veracidad de los datos incluidos tanto en el documento de
detalle, como en el archivo de impagados definitivos, debiendo proceder a la firma de
los documentos mediante un sistema de firma digital que permita acreditar la
procedencia del documento de detalle”.
Sin perjuicio de tener que suministrar la anterior información, TELEFÓNICA
también está obligada a
“facilitar aquellos documentos o medios de prueba que
puedan ser utilizados para corroborar los datos recogidos en el archivo de impagados
y en los certificados, que le sean requeridos por el operador de red inteligente en el
marco de un procedimiento judicial de reclamación de cantidad iniciado como
consecuencia del impago de las llamadas no cobradas”.
La obligación de suministro de información que debe cumplir TELEFÓNICA,
según lo previsto en los citados apartados de la OIR, tiene por objeto permitir a
los prestadores de servicios de tarificación adicional realizar las actuaciones
tendentes al cobro de los servicios impagados. Por ello, se ha previsto
necesario que quien presta el servicio de facturación y gestión de cobro –
TELEFÓNICA- emita los correspondientes certificados de deuda de forma que
éstos puedan ser considerados como documentos de cesión de crédito válidos.
Sin embargo, los operadores de tránsito que están directamente
interconectados con TELEFÓNICA, sí pueden acceder a dicha información
sobre impagos de forma agregada y los correspondientes certificados de deuda
en la forma en que TELEFÓNICA remite la información. No obstante, aquellos
operadores de red inteligente asignatarios de numeración de tarifas especiales
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no directamente interconectados con TELEFÓNICA no pueden acceder
directamente a la mencionada información sino que dependen de que ésta les
sea traspasada por los operadores interconectados con TELEFÓNICA y que
les prestan servicios de tránsito.
Al objeto de evitar el citado perjuicio a aquellos operadores de red inteligente
no directamente interconectados con TELEFÓNICA, se introdujo la
modificación en los apartados 6.5.2 y 6.5.4 de la OIR. Si bien el apartado 6.5.3,
que especifica la forma en que TELEFÓNICA debe poner a disposición del
operador de red inteligente interconectado mediante acceso online los
documentos de detalle en los que certifique la finalización de las gestiones de
cobro, no se modificó, sí se modificaron, en cambio, los apartados 6.5.2 y 6.5.4
de la OIR clarificando cómo TELEFÓNICA debe aportar la documentación que
contiene la información de impagos a los operadores con los que tenga
firmados sus acuerdos de interconexión: la información de dichos impagos
(fichero de impagos y certificaciones de impagos) debidamente desglosada por
operador de tarifas especiales. De esta manera, gracias a que los operadores
con los que TELEFÓNICA tenga suscritos sus acuerdos de interconexión
ejercen la función de transmisores de esa información a los operadores de red
inteligente que no están interconectados directamente con TELEFÓNICA, estos
últimos tendrían disponible esa información, de conformidad con el citado
apartado 6.5.3 de la OIR.
Esta misma función de transmitir la información ya la ha realizado la propia
TELEFÓNICA cuando ejercía como operador de tránsito. Así lo señala, la
Resolución del recurso de modificación de la OIR de 2010:
«De hecho, este criterio ha venido siendo aplicado por la propia TELEFÓNICA,
y así constaba en la OIR 2005, cuando ésta intervenía en rol de operador de
tránsito [ ] entre operadores de acceso y operadores asignatarios de
numeraciones de tarifas especiales:
“Telefónica de España acredita suficientemente el impago producido mediante
la aportación de la información y documentación remitida, como mínimo, por el
operador de acceso debidamente desglosada en función del operador destino y
en el formato requerido, incluyendo la aportación de la información relativa a la
exigibilidad de documentación al operador de acceso ejercitada por Telefónica
de España así como la contestación de aquél.”
Por tanto, dado que este caso es análogo, el mismo criterio debe ser aplicado
por TELEFÓNICA cuando ésta ejerce su rol de operador de acceso, debiendo
incluirse el posible coste de desglose de la información por operador
asignatario de numeración dentro del servicio de facturación y gestión de cobro
que TELEFÓNICA aporta de forma independiente en su contabilidad de costes
regulatoria».
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Si bien en la Resolución de 18 de noviembre de 2010 (MTZ 2008/210) ya se
valoró
15
como adecuado incluir como obligación de TELEFÓNICA que aporte
“(…) en su información de impagos la información desglosada debidamente por
operador de tarifas especiales, entendido éste como el operador asignatario de la
numeración destino, aunque dicho operador no esté directamente interconectado con
Telefónica (…)”,
finalmente no se incluyó de forma expresa en el texto de la OIR.
Por tal motivo, y de conformidad con una de las solicitudes realizadas por
ORANGE en su recurso de reposición contra la citada Resolución de 18 de
noviembre de 2010, se incluyó expresamente en la OIR esta obligación de
TELEFÓNICA, en los siguientes términos:
“Telefónica deberá aportar la información de impagos debidamente desglosada
por operador de tarifas especiales, entendido éste como el operador
asignatario de la numeración destino, aunque dicho operador no esté
directamente interconectado con Telefónica”
La Resolución del recurso de modificación de la OIR de 2010 justifica la
introducción de forma expresa en el texto de la OIR de esta obligación. Así, en
contestación a distintas alegaciones de TELEFÓNICA contra esta modificación,
se señaló lo siguiente (folio 130):
“Por tanto, TELEFÓNICA dispone de la información necesaria para distinguir, a
nivel de la facturación en interconexión, las llamadas que se realizan a las
numeraciones de tarifas especiales de cada uno de los operadores
interconectados a través de operadores de tránsito. Por consiguiente, dado que
TELEFÓNICA está prestando un servicio de acceso y de facturación y gestión
de cobro de las llamadas realizadas por sus abonados hacia los servicios
prestados a través de numeraciones asignadas al operador indirectamente
interconectado, es lógico que la información de impagos esté disponible de
manera desagregada por cada uno de dichos operadores asignatarios, con
independencia de que la interconexión con TELEFÓNICA se realice a través de
un operador de tránsito, ya que este último sólo realiza una labor de transporte
de las llamadas y de los flujos de pagos e informaciones de impagos desde la
red de TELEFÓNICA hacia los operadores asignatarios de la numeración de
tarifas especiales. Así pues, la información de impagos de llamadas a cada uno
de los operadores asignatarios de numeración debería ser aportada por
TELEFÓNICA, evitando al operador de tránsito la manipulación de ficheros de
impagos de TELEFÓNICA y los posibles errores de envío de informaciones
confidenciales de impagos de llamadas de abonados a operadores”.
Por lo tanto, la aclaración introducida en el apartado 6.5.4 hizo innecesario que
se modificara el texto del apartado 6.5.3 de la OIR. Con la modificación del
texto del apartado 6.5.4 se habilita a TELEFÓNICA a dar pleno cumplimiento a
la obligación prevista en el apartado 6.5.3 de la OIR respecto de aquellos
15
Valoración que se justificó “en base a que el operador de tránsito entre Telefónica y el
operador de tarifas especiales ejercería la función de transmisión de la información entre
ambos, por lo que se debe poder distinguir fácilmente qué informaciones deben ser
transmitidas a qué operador”,
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operadores de red inteligente con los que no tiene suscritos acuerdos de
interconexión. O lo que es lo mismo, de incumplirse el apartado 6.5.4 de la OIR
al no aportar los certificados de impagos debidamente desglosados por
operador de tarifas especiales, se incumple automáticamente el apartado 6.5.3
de la OIR en cuanto que los operadores de red inteligente no interconectados
directamente con TELEFÓNICA no podrían disponer de los documentos de
detalle de impagados para realizar las actuaciones de reclamación de cantidad
que estimen oportunas sino que dependerían de que les fueran traspasados
por los operadores de tránsito.
No obstante, los operadores de tránsito no pueden traspasar la información, tal
y como la aporta TELEFÓNICA, puesto que ello podría suponer una cesión de
datos personales contrario a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD), conforme con
lo que más adelante se desarrolla. Téngase en cuenta que dichos operadores
no son los responsables de realizar tratamiento alguno sobre dicha información
con el fin de desagregarla por operador de numeración y así evitar infringir la
firmados por TELEFÓNICA, supone su alteración con el consiguiente riesgo de
su invalidez como medio de prueba en sede jurisdiccional.
También debido a lo anterior, se acordó modificar la OBA en el sentido
señalado en el Resuelve Primero de la Resolución AJ 2010/2378 tras
considerar que la obligación de TELEFÓNICA de aportar la información de
impagos hace parte del servicio de acceso, facturación y gestión de cobro que
presta TELEFÓNICA al asignatario de la numeración de tarifas especiales de
tarificación adicional. En efecto, las obligaciones ligadas a este servicio, ya
sean de elaboración del fichero de impagos como de los documentos de detalle
que certifican el impago, deben ponerse a disposición del operador de red
inteligente como indica el apartado 6.5.3 y 6.5.4 de la OIR y no limitarse a
ponerlos a disposición del operador directamente interconectado en la forma
que se ha considerado probado que realiza TELEFÓNICA.
En definitiva, los operadores interconectados con TELEFÓNICA que actúan
como operadores de tránsito, no pueden responsabilizarse de las posibles
consecuencias que pueda tener la gestión de impagos y confidencialidades al
no haberse especificado en ningún contrato o por obligación legal que sea el
operador de interconexión aquel que tenga que desglosar las facturas por
operador de red inteligente, sino que tal y como establece la Resolución de la
modificación de la OIR 2010, las obligaciones dimanantes del servicio de
gestión de cobro corresponden exclusivamente a TELEFÓNICA.
Por lo tanto, el apartado 6.5.3 de la OIR vigente exige, entre otros, en su
párrafo 7, que TELEFÓNICA debe poner a disposición del operador de red
inteligente la información de impagos por medio de documentos que detallen la
gestión del cobro realizada y de las llamadas impagadas, certificando además
la veracidad de dichos documentos mediante un sistema de firma digital. Y el
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apartado 6.5.4, que desarrolla el procedimiento de pagos entre el operador de
acceso y el operador de tarificación adicional señala entre otras cuestiones, en
su párrafo 18, que TELEFÓNICA debe aportar la información de impagos
debidamente desglosada por operador de tarifas especiales (operador
asignatario de la numeración destino), de forma que los operadores de tránsito
puedan facilitarle esta información sin necesidad de realizar ningún tratamiento
sobre la misma a los operadores de red inteligente que no están directamente
interconectados con TELEFÓNICA y así, de esta forma, dar pleno
cumplimiento con la obligación prevista en el apartado 6.5.3 de la OIR.
III.2.- Sobre la forma en que TELEFÓNICA ha aportado la información de
impagos.
TELEFÓNICA afirma en sus alegaciones que “
pone a disposición de los
operadores interconectados información desglosada por operador a través de su
numeración, tanto en los ficheros on line como en las acreditaciones de impagos, tal y
como se ha podido constatar en la instrucción de este procedimiento.”
En contra de lo afirmado por TELEFÓNICA y atendiendo a las pruebas
obtenidas a lo largo de la tramitación del presente procedimiento, de
conformidad con el Hecho Probado Único, ha quedado suficientemente
acreditado que TELEFÓNICA desglosa la información de impagos en la
herramienta online de conformidad con las previsiones de la OIR –en los que sí
desglosa por operador asignatario del número. No obstante, incumple con el
apartado 6.5.4 de la OIR al aportar, en palabras de la propia TELEFÓNICA,
certificados de impagos
“por cliente que ha impagado los conceptos facturados,
desglosando la información de impago por numeración asignada a los operadores de
tarifas especiales alojados en su red”
(subrayado nuestro) en lugar de desagregar
la información por operador de tarifas especiales.
En virtud de lo anterior, cabe afirmar que TELEFÓNICA reconoce que en el
certificado de impagos que emite, tal y como se ha podido comprobar, figuran
las llamadas realizadas por un determinado cliente de TELEFÓNICA
correspondientes a una determinada factura entre las que se incluyen todos los
números llamados correspondientes a diferentes operadores asignatarios de
numeración de red inteligente e impagados en esa factura por el abonado. Así
pues, no ha acreditado que cuando en una misma factura el impago afecta a
numeración asignada a más de un operador de red inteligente, emita un
certificado por operador asignatario. Esta circunstancia ha sido constatada
mediante la documentación obtenida a lo largo de la tramitación en la que
figuran numerosos ejemplos en los que se produce este incumplimiento, en
concreto en 76 certificados (junto con otros dos del conflicto que finalizó con la
Resolución del conflicto entre Premium Numbers y TELEFÓNICA).
TELEFÓNICA tampoco ha justificado los incumplimientos detectados.
Únicamente ha señalado como óbice de la conducta punible que la forma en
que viene cumpliendo con sus obligaciones de traspasar la información de
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impagos, no ha supuesto ningún inconveniente para los operadores
interconectados, conforme lo manifestado por dichos operadores en la
contestación a los requerimientos que les fueron practicados durante la
instrucción del presente procedimiento.
Respecto de lo anterior, omite TELEFÓNICA que quienes pueden ver
afectados sus derechos legítimos por la conducta infractora de TELEFÓNICA
no son sólo los operadores interconectados que si bien pueden disponer
directamente de los certificados de impagos deben borrar de éstos los impagos
que no se correspondan a servicios prestados por ellos para utilizarlos como
medio para acreditar la deuda, sino principalmente aquellos operadores de red
inteligente asignatarios de numeración de tarifas especiales que no están
directamente interconectados con TELEFÓNICA. En efecto, conforme antes
hemos expuesto, estos últimos no pueden disponer de forma efectiva de los
certificados de impagos necesarios para realizar las actividades de reclamación
de deuda como estimen oportunas.
Además, téngase en cuenta que el derecho de los operadores de red
inteligente de solicitar aquellos documentos o medios de prueba que puedan
ser utilizados para corroborar los datos recogidos en el archivo de impagados y
en los certificados, que a su vez es una obligación de TELEFÓNICA facilitar la
misma conforme con lo previsto en el último párrafo del apartado 6.5.3 de la
OIR, es independiente del derecho de todos los operadores de red inteligente
de tener a su disposición la información de impagos, según lo previsto en el
penúltimo párrafo del apartado 6.5.3 y en el apartado 6.5.4 de la OIR.
En definitiva, se ha considerado acreditado que TELEFÓNICA no emitió desde
julio de 2011 a febrero de 2015 los certificados de impagos rubricados
mediante un sistema de firma digital que permitiera acreditar su procedencia,
con la información debidamente desglosada por operador de numeración de
red inteligente, entendido éste como el operador asignatario de la numeración
destino, aunque dicho operador no esté directamente interconectado con
TELEFÓNICA. TELEFÓNICA no ha incumplido íntegramente los apartados
6.5.3 y 6.5.4 de la OIR, sino que lo ha hecho de forma parcial puesto que, si
bien sí ha puesto a disposición de los operadores interconectados la
información sobre impagos a través de la herramienta online, no lo ha hecho de
forma completa con certificados desglosados como indica la OIR.
III.3.- Sobre la transmisión de la información de los operadores
interconectados con TELEFÓNICA que realizan funciones de tránsito
respecto de los operadores de red inteligente no interconectados con
TELEFÓNICA.
En el primer subapartado de este Fundamento de Derecho señalamos la
dificultad de los operadores de tránsito para traspasar los certificados de
impagos a los operadores de red inteligente no directamente interconectados
con TELEFÓNICA.
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No obstante, TELEFÓNICA en sus alegaciones desestima dichas dificultades
señalando, además, que un operador de tránsito
“decidió no aportar toda la
documentación que mi representada pone a disposición a través del servicio de
acceso online, sin que la CNMC observe responsabilidad alguna en esa conducta.”
En virtud de la anterior afirmación de TELEFÓNICA, y de forma previa a
analizar el obstáculo que afectan al traspaso de información, debemos recordar
lo ya señalado en cuanto que los operadores interconectados con
TELEFÓNICA y que actúan como operadores de tránsito respecto de los
operadores de red inteligente asignatarios de numeración de tarifas especiales
no interconectados con TELEFÓNICA, no son responsables de los servicios de
facturación y gestión de cobro. Por lo tanto, no puede pretenderse que sean los
operadores de tránsito quienes deban realizar un tratamiento sobre los
certificados de impagos al objeto de desagregarlos por operador asignatario de
numeración de tarifas especiales. Tampoco se les puede considerar
responsables de las posibles consecuencias que pueda tener la gestión de
impagos y confidencialidades tras transmitir la documentación que les aporta
TELEFÓNICA a los operadores asignatarios de la numeración de tarifas
especiales la información de impagos o no transmitirla por los motivos que a
continuación se detallan.
Antes señalábamos que los operadores de tránsito no pueden traspasar la
información de impagos en la forma en que los aporta TELEFÓNICA puesto
que ello podría suponer una comunicación de datos personales contrario al
artículo 11.1.c)
16
de la LOPD.
En efecto, si los certificados de impagos detallan las deudas que un abonado
tiene con uno o varios operadores, el conocimiento de esta deuda por un
operador distinto del acreedor estaría por fuera de la exención de
consentimiento que autoriza la LOPD afectando al derecho a la protección de
datos de ese abonado debido a que se realizaría una comunicación de datos
que excede la proporcionalidad de los datos que se pueden comunicar. Ello es
así sobre la base de que no están amparados bajo la excepción citada la
comunicación, sin consentimiento de su titular, de aquellos datos que no
resultan necesarios para el fin que justifica dicha comunicación. Al respecto,
procede recordar lo establecido por el 4.1 de la LOPD:
“Los datos de carácter
personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho
tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el
ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan
obtenido.”
En definitiva, el prestador de servicios de tarificación adicional no deberá
acceder a más datos que los necesarios para el fin que legitima su tratamiento
16
tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines
directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el
previo consentimiento del interesado.”
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o, lo que es lo mismo, el operador de tránsito no debe traspasarle más datos de
impagos que los correspondientes a servicios prestados desde la numeración
de tarificación adicional de la que sea asignatario el operador de red inteligente
no interconectado con TELEFÓNICA.
Así lo ha puesto de manifiesto la Agencia Española de Protección de Datos
(AEPD) en su Informe
17
“sobre la cesión por operadores a prestadores de
tarificación adicional de datos de quienes no pagan” de fecha 29 de abril de
2011, y que trata sobre unos hechos similares. Si bien TELEFÓNICA discrepa
en el hecho de que se cite dicho Informe por considerar que la CNMC realiza
una aplicación extensiva del mismo, esta Comisión entiende que dicha
interpretación es congruente y aplicable al presente supuesto en el sentido de
que el operador de acceso ha de poder traspasar los datos de impagos de los
usuarios finales al operador de red inteligente prestador de servicios de
contenido SMS Premium.
Por lo tanto, el operador de tránsito sí puede comunicar la información de
impagos al operador prestador de red inteligente no interconectado con
TELEFÓNICA siempre que esa información se limite a las llamadas realizadas
a la numeración de tarificación adicional de la que es asignatario dicho
operador. Ello supone que para que el operador de tránsito pueda traspasar la
información de impagos al siguiente operador de la cadena de interconexión
desglosada por operador asignatario de numeración o, de lo contrario, él
mismo realizar dicho desglose previo a su traspaso. Desglose que, como
venimos reiterando, no deben realizar los operadores de tránsito por no ser
responsables de los servicios de facturación y gestión de cobro, sino que debe
realizar TELEFÓNICA conforme lo previsto en la OIR para que la información
de impagos esté disponible para todos los operadores asignatarios de
numeración de tarificación adicional.
17
Informe con referencia 2011-0035 (pg.3): “(…) la cesión por parte del operador de red móvil
al prestador de servicios de tarificación adicional de los datos necesarios para el cobro de las
cantidades impagadas, y deducidas por el operador al prestador como consecuencia de las
cláusulas contractuales tipo a las que se ha hecho referencia se encuentra amparada en la
relación jurídica entablada por el abonado deudor con el propio prestador del servicio a través
del operador de red, de forma que el prestado tiene derecho a poder reclamar la
contraprestación exigible como consecuencia de la prestación del servicio de orificación
adicional y para ello acceder a los datos necesarios para reclamar el abono de dichas cuantías
cuando las mismas no hubieran sido satisfechas al operador de red móvil y éste las hubiera
deducido y repercutido al prestador. El problema se centra entonces en determinar el alcance
de la información que habrá de ser suministrada al prestador de servicios y a tal efecto debe en
particular tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley Orgánica 15/1999, según
el cual “los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como
someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en
relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se
hayan obtenido”. Es decir, el prestador no deberá acceder, y en consecuencia tratar, más datos
que los necesarios para el fin que legitima su tratamiento.
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Pero además, el hecho de que los operadores de tránsito modifiquen los
certificados de TELEFÓNICA conforme con el desglose antes apuntado -al
objeto de eliminar los datos que no se correspondan con llamadas realizadas a
la numeración del operador prestador de servicios de tarificación adicional-,
supone que una persona distinta a su autor, o a quien certifica, modifique los
mismos con el consecuente riesgo de invalidar la veracidad de los datos ahí
contenidos y, en consecuencia, afectar al valor probatorio de los mismos en
sede jurisdiccional.
Finalmente conviene señalar que el hecho de que TELEFÓNICA no aporte los
certificados del modo en que la OIR de 2010 establece, le supone claramente
un ahorro en costes al evitar la adaptación de su herramienta informática para
que la misma pueda desglosar por operador las llamadas de red inteligente –
aunque se desconoce qué ahorro en costes implica, en la Resolución del
recurso de modificación de la OIR 2010 apuntó que sobre unos 138.000 euros-.
Sin embargo, dicho ahorro no justifica que desde 2011 no haya aportado estos
certificados o que haya solicitado frente a esta Comisión, en caso necesario,
una modificación de la OIR.
III.4.- Sobre el tipo infractor.
El incumplimiento defectuoso por parte de TELEFÓNICA de los apartados 6.5.3
y 6.5.4 de la OIR vigente, tal y como se constató en el hecho probado único,
supone el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA de la Resolución del
Consejo de la CMT, de fecha 23 de junio de 2011, recaída en el expediente
tramitado con número AJ 2010/2378.
En la incoación del presente procedimiento se calificó el presunto
incumplimiento de TELEFÓNICA como un incumplimiento de las resoluciones
de esta Comisión tipificado como infracción muy grave en el artículo 76.12 de la
LGTel/14. Sin embargo, tras la instrucción del presente procedimiento y
conforme se concluye en el subapartado III.2 de este Fundamento de Derecho,
se ha podido concluir que la conducta antijurídica realizada por TELEFÓNICA
consiste en el cumplimiento defectuoso o parcial de la citada Resolución de
esta Comisión.
En virtud de lo anterior, se ha considerado adecuado pasar de calificar la
conducta infractora de TELEFÓNICA como muy grave a grave. Teniendo en
cuenta que en la LGTel/03 no existe una infracción que tipifique como grave la
conducta probada, que el apartado 27 del artículo 77 de la LGTel/14 tipifica
como grave el cumplimiento defectuoso de las resoluciones de esta Comisión y
que ambas normas han estado vigentes durante los hechos sancionados,
procede aplicar en este caso la LGTel/14 en virtud del principio de
retroactividad de norma sancionadora más favorable. En consecuencia, la
conducta infractora de TELEFÓNICA se califica como grave según lo previsto
por el apartado 27 del artículo 77 de la LGTel/14.
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Contra la anterior recalificación del tipo infractor TELEFÓNICA alegó que
carecía de justificación. Al respecto, conviene señalar que, además de que la
modificación del tipo infractor favorece a TELEFÓNICA, ya en la propia
Propuesta de Resolución, en su página 20, se incluyó la motivación por la que
se justificaba dicha recalificación: se constató que la información sobre
impagos la pasa TELEFÓNICA a través de la herramienta online y se aportan
certificados, pero no en la forma indicada en la OIR, motivo por el que se ha
calificado como incumplimiento defectuoso de lo dispuesto al respecto en la
OIR, según la Resolución del Consejo de la CMT de 23 de junio de 2011 (AJ
2010/2378).
Por otra parte, TELEFÓNICA alega que
“no puede considerarse que el
incumplimiento de uno de los muchos mandatos y obligaciones impuestos en la
Resolución de la CNMC suponga incumplimiento defectuoso de dicha Resolución
(OIR).
”
Apoya su alegación sobre la Sentencia
18
del Tribunal Supremo de 21 de
octubre de 2014 donde el alto tribunal estableció, en relación con la Oferta de
Bucle de Abonado, que
“resulta irrazonable y contrario al principio de
proporcionalidad que el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de algunas de
dichas obligaciones pueda ser conceptuado sin más como una desobediencia al
mandato básico de modificación y cumplimiento de la OBA”
En efecto, el TS en su sentencia por la que casó un pronunciamiento de la
Audiencia Nacional y modificó el tipo de infracción imputable a TELEFÓNICA
en un procedimiento sancionador en cuya resolución se había impuesto una
sanción por el incumplimiento de dos resoluciones anteriores de la CMT por
deficiencias en las bases de datos reguladas en la OBA, sostiene que la
utilización del tipo de infracción del incumplimiento de resoluciones
“ha venido
asociada bien a incumplimientos de mandatos concretos, bien en supuestos en los
que no se suscitaba la cuestión aquí planteada de la idoneidad del tipo para su
aplicación a un mandato específico contenido en alguna OBA”
. Para el TS,
“la OBA
es un código de numerosos mandatos y obligaciones técnicas (…), muchos de ellos de
complicada ejecución y de interpretaciones no siempre inequívocas, (…). Pues bien,
(…), no puede identificarse el incumplimiento o el defectuoso cumplimiento de
cualquiera de dichos mandatos con el tipo infractor aplicado de incumplir una
resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones”
. El
incumplimiento de cualquiera de dichos mandatos
“no puede ser conceptuado sin
más como una desobediencia al mandato básico de modificación y cumplimiento de la
OBA”
[Fundamento Tercero de la sentencia, páginas 14 y 15].
Sin embargo, la Sentencia a la que también alude TELEFÓNICA en la página
34 de su escrito de alegaciones a la propuesta de Resolución (STS de 13 de
18
Sentencia del Tribunal Supremo (Recurso de casación 2319/2011) contra la Sentencia de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional de fecha 28
de febrero de 2011, por la que se estimaba en parte el recurso promovido por TELEFÓNICA
contra la resolución del Consejo de la CMT por presuntas deficiencias en las bases de datos
definidas en la Oferta de referencia del Bucle de Abonado y en los sistemas de información de
TELEFÓNICA.
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noviembre de 2013, RJ 2013, 7545) distingue
19
un incumplimiento generalizado
de la OBA con un incumplimiento defectuoso de una concreta obligación de la
OBA, como ocurre en el presente caso respecto de la OIR respecto de la
modificación en la OIR que introdujo la Resolución de 23 de junio de 2011.
Asimismo, omite TELEFÓNICA en sus alegaciones que la citada Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 confirma la antijuridicidad de la
conducta modificando el tipo infractor, pasando del artículo 53.r) al artículo
53.s) de la LGTel/03
(“incumplimiento grave o reiterado por los operadores de las
condiciones para la prestación de servicios o la explotación de redes de
comunicaciones electrónicas”
), y reduce la sanción al límite máximo de la sanción
posible según el mencionado tipo infractor, sosteniendo que la obligación de
ofrecimiento de información mediante las bases de datos de la OBA
“puede
incardinarse sin dificultad como una condición en la prestación de un servicio, en
concreto el de habilitar y facilitar la información necesaria (…)”
[Fundamento Sexto
de la sentencia, página 25].
Por otra parte, el tipo previsto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de
octubre de 2014 –artículo 53.s), referido al incumplimiento de las condiciones
para la prestación de servicios o la explotación de redes de comunicaciones
electrónicas- no resulta ser el más adecuado, pues éste se ha venido aplicando
para el incumplimiento de las condiciones previstas en la normativa
20
mientras
que el tipo contenido en el artículo 53.r) de la LGTel/03, actuales art. 76.12 y
77.27 de la LGTel/14 –incumplimiento de resoluciones-, se aplica a los
incumplimientos de obligaciones o mandatos impuestos en resoluciones de la
CNMC –aunque se incorporen a ofertas de referencia-.
Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que la infracción que se imputa a
TELEFÓNICA y aquí se sanciona no se corresponde con el incumplimiento
genérico de la OIR, sino con el incumplimiento de una obligación específica de
la OIR expresamente prevista en el resuelve primero de la Resolución de 23 de
junio de 2011 del recurso de modificación de la OIR de 2010 –y profusamente
detallada en sus Fundamentos de Derecho-.
En definitiva, la infracción cometida por TELEFÓNICA se tipifica por el artículo
77.27 de la LGTel/14 por el cumplimiento defectuoso de la Resolución de la
CMT, de fecha 23 de junio de 2011, relativa al recurso de modificación de la
OIR de 2010. En concreto, por no emitir, al menos hasta el 10 de febrero de
19
STS de 13 de noviembre de 2013: En lo que ahora importa, entendimos correctamente
aplicado el tipo que se discute, puesto que no se trataba del incumplimiento de una obligación
concreta y específica contenida en la OBA, sino de un incumplimiento continuado y
generalizado de obligaciones comprendidas en ella. Pero no puede equipararse o identificarse
el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una concreta obligación de una OBA con un
incumplimiento continuado y generalizado de los mandatos contenidos en la OBA, como
sucedía en aquella ocasión.”
20
RO 2010/328, RO 2012/464 y SNC/DTSA/1847/14/PORTABILIDADES IRREGULARES
ORANGE.
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2015, los certificados de impagos, rubricados mediante un sistema de firma
digital que permitiera acreditar su procedencia, con la información debidamente
desglosada por operador de numeración de red inteligente, conforme lo prevé
la citada Resolución de la CMT.
IV. CULPABILIDAD EN LA COMISIÓN DE LA INFRACCIÓN Y AUSENCIA
DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD
a) Consideraciones generales:
La necesidad de que exista una conducta dolosa o culposa por parte del
administrado para que proceda la imposición de una sanción administrativa es
reconocida por la Jurisprudencia y se desprende igualmente del artículo 130.1
de la Ley 30/1992, según el cual «sólo podrán ser sancionados por hechos
constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que
resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia».
Este precepto debe ser necesariamente interpretado a la luz de la doctrina
jurisprudencial según la cual «la acción u omisión calificada de infracción
administrativa ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o
imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable»
21
.
Como se desprende del precepto anterior, en el cumplimiento de las
obligaciones establecidas ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible
en función de la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia
debida en la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004,
recurso contencioso-administrativo núm. 174/2002) y dolosamente quien quiere
realizar el tipo de infracción.
En todo caso, el elemento subjetivo que la culpabilidad supone se refiere a la
acción en que la infracción consiste y no a la vulneración de la norma, tal y
como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Así, la sentencia del
Tribunal Supremo de 30 enero 1991 (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 7ª), en su Fundamento de derecho 4, indica:
«Por último en cuanto a la alegada ausencia de intencionalidad de incumplir las
disposiciones legales, referidas en la resolución sancionadora, y a la necesidad
del dolo o culpa como elemento de la infracción administrativa, debe señalarse,
que, sin negar este elemento, no puede afirmarse que el dolo o la culpa deban
entenderse como acto de voluntad directamente referido a la vulneración de la
norma que define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse dicha
voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta y el resultado de
ella que dicha norma contempla como supuesto del tipo de falta.
21
Entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1991, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 12 de mayo de 1992, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 6ª, y 23 de febrero de 2012, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 2ª.
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No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiera realizar el acto que
la norma prohíbe.»
b) Examen de las circunstancias concurrentes en el presente caso:
En el presente caso, se imputa a TELEFÓNICA una conducta antijurídica
relativa a cumplir de forma defectuosa con la OIR respecto de lo resuelto por la
CMT en su Resolución de fecha 23 de junio de 2011, relativa al recurso de
modificación de la OIR de 2010 , al no emitir, al menos hasta el 10 de febrero
de 2015, los certificados de impagos, rubricados mediante un sistema de firma
digital que permitiera acreditar su procedencia, con la información debidamente
desglosada por operador de numeración de red inteligente.
TELEFÓNICA ha manifestado que siempre ha actuado en estricto
cumplimiento de la OIR y de conformidad a Derecho al haber actuado conforme
con lo dictado por la autoridad reguladora, lo que la excluye de toda
responsabilidad. En apoyo de lo anterior, señala que
“ha cumplido
escrupulosamente lo dispuesto en los citados apartados y en las Resoluciones de
2010 y 2011 que modificaron la OIR, en las que, con todos los respetos, no se exigía a
Telefónica que emitiera tantas certificaciones como operadores asignatarios, sino que
simplemente indicaba que la información debía facilitarse de forma desglosada por
operador asignatario, sin indicar cómo.”
Sin embargo, el apartado 6.5.4 de la OIR sí especifica cómo debía desglosarse
la información de impagos para dar pleno cumplimiento al apartado 6.5.3 de la
misma Oferta. Asimismo lo recogió el propio resuelve Primero de la Resolución
del recurso de modificación de la OIR de 2010, que establece lo siguiente:
“
PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por
France Telecom España SA contra la Resolución MTZ 2008/210 de 18 de
noviembre de 2010, con relación a la solicitud de dicho operador de añadir
expresamente en el texto consolidado de la Oferta de Interconexión de
Referencia (OIR) la obligación de Telefónica de España SAU de incluir en su
información de impagos la información desglosada debidamente por operador
de tarifas especiales en los términos expresados en la página 35 (apartado
7.3.1) de la Resolución de 18 de noviembre de 2010 (MTZ 2008/210),
desestimándose el resto de peticiones incluidas en dicho recurso”.
De hecho, contra el tercer argumento en virtud del cual ORANGE interpuso su
recurso de reposición contra la Resolución de 18 de noviembre de 2010 (de
modificación de la OIR), relativo a incluir expresamente en el texto de la OIR la
obligación de TELEFÓNICA de incorporar en su información de impagos la
información desglosada debidamente por operador de tarifas especiales
(entendido éste como el operador asignatario de la numeración destino,
aunque dicho operador no esté directamente interconectado con
TELEFÓNICA), la propia TELEFÓNICA presentó alegaciones por las que
manifestaba los potenciales perjuicios que le podían suponer acceder a la
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pretensión de ORANGE, alegaciones que fueron rechazadas y, en sentido
contrario a lo pretendido por TELEFÓNICA, pretensión estimada a ORANGE.
En definitiva, TELEFÓNICA no emitió los certificados de impagos
desagregados por operador asignatario de numeración de tarifas especiales
cuando dicho operador no estuviera directamente interconectado con
TELEFÓNICA. Si bien es verdad que el 6.5.3 de la OIR no establece cómo
debe TELEFÓNICA ponerlos a disposición los certificados de impagos a los
operadores de red, dicha laguna quedó cubierta con lo previsto en el apartado
6.5.4 de la OIR respecto de la información de impagos entre la que se incluyen
los certificados de impagos.
Por todo lo anterior, se concluye la existencia de, al menos, una conducta
culpable por parte de TELEFÓNICA en base a los hechos que configuran el
tipo infractor del artículo 77.27 de la LGTel14, al no poner la diligencia debida
para emitir los certificados de impagos de forma desagregada por operador
asignatario de numeración.
V. SANCIÓN QUE SE FORMULA, APLICABLE A LA INFRACCIÓN
COMETIDA
VI.1. Criterios de graduación de la sanción:
En este apartado se procede a analizar, de acuerdo con los criterios de
graduación contenidos en la LGTel/14, los aspectos que hay que tener en
cuenta para determinar la sanción para cada una de las conductas antijurídicas
cometidas.
Así, respecto de la conducta antijurídica, el artículo 80.1 de la LGTel/14
establece que la cuantía de la sanción que se imponga se graduará teniendo
en cuenta lo siguiente:
“
a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se
sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información
o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador”.
Asimismo, según el artículo 80.2 de la LGTel/14,
“para la fijación de la sanción
también se tendrá en cuenta la situación económica del infractor, derivada de su
patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas familiares y de las demás
circunstancias personales que acredite que le afectan”.
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Además de los criterios anteriores, el 80.1 de la LGTel/14 se remite
expresamente a los criterios establecidos en el artículo 131.3 de la LRJPAC,
según el cual:
“
En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la
debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la
sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la
graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción
de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.”
Con la correcta aplicación de los anteriores criterios se cumple con el principio
de proporcionalidad que prevé el artículo 131 de la LRJAPC exigible a la
potestad sancionadora, conforme lo expresa nuestro Tribunal Supremo cuando
señala que
“la Administración debe guardar la debida proporcionalidad entre la
sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda índole que en
ella concurren”
(Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de Casación núm.
4007/1995). Entiende el alto tribunal que se cumple este principio cuando
“las
facultades reconocidas a la Administración para determinar la cuantía de la sanción
(…), habían sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el
expediente, dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y
proporcionalidad con la infracción cometida”
(Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991).
La aplicación de los citados criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y la necesaria disuasión que
debe guiar el ejercicio de esta potestad
22
.
22
Al respecto cabe citar la STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995)
cuando en el fundamento de derecho tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada
ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria
y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina
ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe
de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio
de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que
constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración
y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional
corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino
también por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro
caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita
inferibles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo
sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
SNC/DTSA/159/15
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En aplicación de los anteriores criterios, se ha tomado en especial
consideración el escaso daño ocasionado al mercado por la comisión de la
infracción objeto de este procedimiento.
La falta de desglose de los documentos de detalle que certifica TELEFÓNICA
no parece haber dado lugar a muchas reclamaciones. Esta Comisión sólo
conoce la presentada por el operador Premium Numbers, reclamación que se
trató en el conflicto de acceso con número de referencia CNF/DTSA/1164/14.
Sin embargo, este operador no ha acreditado que haya necesitado los
certificados para nuevos procedimientos judiciales –fuera del recogido en la
Resolución del conflicto citado- ni que los haya solicitado a TELEFÓNICA y
ésta se haya negado a aportarlos.
Durante la instrucción del presente expediente, JAZZTEL, ORANGE y
VODAFONE ONO han sido requeridos sobre el impacto que ha tenido para sus
empresas este incumplimiento, y todos ellos señalaron que no les ha supuesto
ningún inconveniente –a pesar de ser uno de ellos el que inicialmente solicitó
que se introdujera esta obligación en la OIR-.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, TELEFÓNICA señala en sus
alegaciones a la propuesta de resolución que no se ha acreditado la existencia
de perjuicios a los operadores por lo que considera que el daño no es escaso
sino inexistente. La propuesta valoró el escaso perjuicio causado ya que sólo
consta un único conflicto relacionado con esta conducta y ni el operador que
interpuso el conflicto, ni los requeridos durante la tramitación del presente
procedimiento, han aportado información que revele los perjuicios ocasionados
por esta conducta (véase también el Acuerdo de la SSR de 17 de diciembre de
2015, por el que se pone fin al expediente de información previa relativo a la
denuncia formulada por Premium Numbers, S.L. contra TELEFÓNICA -
IFP/DTSA/222/15/PREMIUM NUMBERS OIR-). No obstante, no se descarta
que se haya podido producir daño a los operadores asignatarios de red
inteligente por la que han prestado servicios de tarificación adicional y que no
están directamente interconectados a la red de TELEFÓNICA debido a que no
han podido obtener los certificados de impagos previstos en la OIR.
VI.2. Límites aplicables en la cuantificación de las sanciones:
El artículo 79 1.c) de la LGTel/14, establece que se
“impondrá al infractor multa
por importe de hasta dos millones de euros”.
Asimismo, señala que “
Por la comisión
de infracciones graves tipificadas en las que la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia tenga competencias sancionadoras se impondrá al infractor multa por
importe de hasta el duplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos
u omisiones que constituyan aquéllas o, en caso de que no resulte aplicable este
criterio, el límite máximo de la sanción será de dos millones de euros.”
SNC/DTSA/159/15
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Al respecto, se ha de tener en cuenta la situación económica de la entidad
imputada en relación con la actividad relativa al servicio telefónico fijo
disponible al público para tarifas especiales hasta febrero de 2015.
De los datos obrantes en poder de la CNMC
23
–llamadas a 803, 806 y 807- los
ingresos por esta actividad alcanzaron un importe de INICIO CONFIDENCIAL
[] FIN CONFIDENCIAL euros.
Por lo que se refiere a las cantidades correspondientes al servicio mayorista de
red inteligente para el periodo de la infracción, TELEFÓNICA indica que ha
obtenido unos ingresos de INICIO CONFIDENCIAL [] FIN CONFIDENCIAL
euros en concepto de servicio de acceso y facturación y gestión de cobro,
siendo este servicio, a juicio de la instructora, el más relacionado con la
infracción cometida.
En cuanto al criterio del beneficio bruto obtenido por la comisión de actos u
omisiones en que consiste la infracción, no es aplicable al presente
procedimiento, puesto que no ha podido estimarse el daño causado y
desconociéndose con veracidad el ahorro en costes que le ha supuesto a
TELEFÓNICA el no preparar y poner a disposición los certificados de detalle
desglosados por operador asignatario de la numeración, no es posible
determinar el beneficio que le ha podido reportar a TELEFÓNICA su conducta.
Por ello, de conformidad con el artículo 79.1.c) de la LGTel/14, se debe concluir
que el límite máximo de la sanción es de 2 millones de euros.
VI.3. Determinación de la sanción:
Con respecto a la infracción cometida, a partir de los datos expuestos y
aplicando los criterios de graduación anteriormente mencionados, se han
alcanzado las siguientes conclusiones:
• No ha sido posible determinar qué beneficio bruto habría obtenido
TELEFÓNICA por la comisión de la infracción, puesto que se desconoce el
ahorro que le supuso la realización de la conducta infractora. Por tanto, la
cifra de 2.000.000 euros fijada por el artículo 79.1.c) de la LGTel de 2014 es
la que ha de ser tomada como el límite máximo de la sanción a imponer.
• Se ha apreciado la concurrencia de una circunstancia que atenúa la sanción
a imponer a TELEFÓNICA en la comisión de la infracción: el escaso daño
causado al mercado.
• En relación con la situación económica de la empresa imputada se ha
determinado que, en la prestación del servicio telefónico fijo (minorista) a
23
Se ha requerido a Telefónica al respecto pero no ha aportado la información en su escrito
presentado el 3 de noviembre de 2015 (documento núm. 36 del expediente administrativo).
SNC/DTSA/159/15
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servicios de tarifas especiales (803, 806 y 807) TELEFÓNICA ha obtenido
unos ingresos durante el periodo considerado de INICIO CONFIDENCIAL []
FIN CONFIDENCIAL euros y por el tráfico mayorista a servicios de tarifas
especiales de INICIO CONFIDENCIAL [] FIN CONFIDENCIAL euros.
En relación con esta última conclusión, TELEFÓNICA alega que se han tenido
en cuenta los ingresos minoristas de esta rama de actividad. Como se indica en
la propuesta, han sido los ingresos correspondientes al servicio mayorista de
red inteligente para el periodo de la infracción los más relacionados con la
infracción cometida. Por este motivo, han sido estos últimos los que se han
tenido en cuenta.
Asimismo, alega TELEFÓNICA que no ha obtenido beneficio alguno con esta
actividad porque los precios de estos servicios de gestión y facturación y cobro
están orientados a costes. Los únicos ingresos que, en su opinión, deberían
tenerse en cuenta son los del servicio de acceso, facturación y cobro de
operadores alojados en red de terceros. Al respecto, esta Comisión considera
que aunque los precios estén orientados a costes, TELEFÓNICA sí obtiene
unos ingresos por la prestación de los servicios, independiente de en qué red
estén alojados los operadores cuyos clientes originan las llamadas. En todo
caso, a efectos del cálculo de la sanción, puesto que no ha sido posible
determinar los beneficios obtenidos por TELEFÓNICA por la comisión de la
infracción, este criterio de graduación no resulta aplicable.
No obstante, en atención a la relevancia que tiene en el presente caso el
criterio de atenuación concurrente –no se han podido determinar daños al
mercado-y que la infracción se imputa a título de culpa, el importe de la sanción
debe ser objeto de modulación. En virtud de lo anterior, se acuerda imponer
una sanción de cincuenta mil (50.000) euros por tratarse de un incumplimiento
defectuoso de la OIR al no haber elaborado los certificados de impagos con el
desglose fijado en los apartados 6.5.3 y 6.5.4 de la OIR en relación con los
servicios de tarifas especiales de tarificación adicional.
Vistos los citados antecedentes de hecho, el hecho probado único y
fundamentos de derecho, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC,
RESUELVE
Primero.- Declarar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. responsable de la
comisión de una infracción administrativa de carácter grave tipificada en el
artículo 77.27 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, por el incumplimiento de las Resoluciones de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones de 18 de noviembre de 2010, por la
que se aprueba la modificación de la Oferta de Interconexión de Referencia y
de 23 de junio de 2011 por la que se resuelven los recursos de reposición
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interpuestos por Telefónica de España SAU y France Telecom España SA
contra la anterior Resolución en relación con los apartados 6.5.3 y 6.5.4 de la
Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica de España, S.A.U.
Segundo.- Imponer a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. una multa por
importe de cincuenta mil (50.000) euros por la infracción indicada en el
resuelve primero.
La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de
recurso de reposición. Puede ser recurrida, no obstante, ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses,
de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la
