Resolución SNC/DTSA/126/17 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 19-07-2018
| Fecha | 19 Julio 2018 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/126/17 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/126/17/MASMOVIL
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
MÁSMÓVIL TELECOM 3.0, S.A. (ACTUAL XFERA MÓVILES, S.A.U.), POR
EL INCUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCIÓN DE 7 DE JULIO DE 2011 POR
LA QUE SE APROBARON LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE
PORTABILIDAD MÓVIL, MODIFICADA POR LA RESOLUCIÓN DE 4 DE
MAYO DE 2017
SNC/DTSA/126/17/INCUMPLIMIENTO EETTPM MASMOVIL
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 19 de julio de 2018
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Expediente CFT/DTSA/033/16
El 7 de octubre de 2016 tuvo entrada en el registro de la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia (CNMC) un escrito de Más Móvil Telecom 3.0,
S.A. (MASMOVIL) por el que interpuso un conflicto de portabilidad contra
República de Comunicaciones Móviles, S.L. (República Móvil)
1
por estar
tramitando portabilidades individuales de forma masiva de numeración móvil
perteneciente a clientes de MASMOVIL, desde el mes de octubre, sin recabar
1
Republica Móvil consta inscrita en el Registro de Operadores de esta Comisión, para la
prestación de servicios de comunicaciones móviles como Operador Móvil Virtual (OMV), desde
el 20 de enero de 2016 (RO/DTSA/1583/15).
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adecuadamente su previo consentimiento. Según MASMOVIL, con esta
conducta se estaría vulnerando lo dispuesto en las especificaciones técnicas
de portabilidad móvil, aprobadas mediante Resolución de 7 de julio de 2011
(EETTPM) (folios 16 a 178).
El 2 de diciembre de 2016, República Móvil interpuso otro conflicto de
portabilidad contra MASMOVIL debido a la conducta presuntamente infractora
cometida por esta operadora de denegar indebidamente, el 30 de noviembre de
2016, 1.078 solicitudes de portabilidad, cursadas por República Móvil el 30 de
noviembre de 2016, por causa de “fuerza mayor”, sin justificar los motivos de
utilización de dicha causa (folios 402 a 428).
Tras acumular ambos expedientes, por su íntima conexión, esta Sala, mediante
Resolución de 19 de julio de 2017, resolvió el citado procedimiento
desestimando la solicitud de conflicto presentada por MASMOVIL y archivando,
por desaparición sobrevenida del objeto, el conflicto presentado por República
Móvil (folios 856 a 921).
No obstante, en el Fundamento Jurídico Material Sexto de dicha resolución, la
Sala de Supervisión Regulatoria dispuso lo siguiente:
“En consecuencia, a la vista del análisis efectuado sobre la documentación obrante
en el expediente, se encuentran indicios de que MASMOVIL ha podido utilizar
indebidamente la causa de denegación por fuerza mayor, establecida en el
apartado 7.2.1.2 de las Especificaciones Técnicas, para rechazar las solicitudes
grabadas por República Móvil el 30 de noviembre de 2016 -tal y como se
desprende de los datos obtenidos en el Nodo Central- y así retrasar su portabilidad
durante 3 días (hasta el 5 de diciembre de 2016) respecto de la ventana de cambio
inicialmente fijada (madrugada del 2 de diciembre de 2016), con los consecuentes
perjuicios originados a los usuarios finales y a República Móvil, que tuvo que volver
a retramitar las solicitudes de portabilidad el 1 de diciembre de 2016 y asumir la
posible pérdida de potenciales clientes.
Por todo ello, en procedimiento aparte, esta Sala podrá acordar la incoación de un
procedimiento sancionador contra MASMOVIL, ya que existen indicios de que esta
operadora podría haber incurrido en una conducta tipificada en el artículo 76.12 de
la LGTel, por el posible incumplimiento de la Resolución de 7 de julio de 2011, por
la que se aprobaron las Especificaciones Técnicas”.
Segundo.- Incoación del presente procedimiento sancionador
El 14 de septiembre de 2017, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC
acordó la incoación del presente procedimiento sancionador contra MASMOVIL
por el presunto incumplimiento de la Resolución de 7 de julio de 2011, por la
que se aprobaron las EETTPM. En particular, el expediente se le incoa “como
presunto responsable directo de una infracción administrativa que puede ser
calificada como muy grave, tipificada en el artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9
de mayo, General de Telecomunicaciones, consistente en el incumplimiento de
las resoluciones firmes en vía administrativa dictadas por la CNMC en el
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ejercicio de sus funciones”. Este acuerdo fue comunicado y notificado a la
instructora de este expediente y a la interesada los días 14 y 19 de septiembre
de 2017, respectivamente (folios 1 a 15).
Tras solicitar MASMOVIL, el 16 de octubre de 2017, una ampliación del plazo
inicialmente concedido para presentar sus alegaciones, que le fue concedida
por cinco días adicionales (folios 922 a 927), el 26 de octubre de 2017 esta
operadora presentó su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del referido
procedimiento (folios 929 a 957).
Tercero.- Instrucción del procedimiento
El 28 de noviembre 2017 se requirió a MASMOVIL que aportara determinada
información sobre necesaria para la instrucción del presente procedimiento
(folios 958 a 964).
Mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2017 MASMOVIL contestó al
requerimiento de información aportando la información solicitada (folios 965 a
996.1).
El 15 de marzo de 2018 se procedió a incorporar en este expediente la
comunicación enviada por MASMOVIL a este organismo, de 29 de diciembre
de 2017, sobre la cancelación de su condición de operador inscrita en el
Registro de Operadores por haber sido absorbida por la operadora Xfera
Móviles, S.A.U. (XFERA), habiendo resultado inscrita en el Registro Mercantil
de Madrid la escritura pública de esta fusión, de 30 de noviembre de 2017, el
14 de diciembre del mismo año (folios 1032 a 1034 y 1040). De conformidad
con lo dispuesto en dicha comunicación, MASMOVIL alegó que “XFERA
MOVILES S.A.U. se ha subrogado a título universal en todos los derechos y
obligaciones de MÁS MÓVIL TELECOM 3.0, S.A.U., sin necesidad de realizar
actuación subrogatoria adicional alguna al producirse automáticamente por
mandato de la Ley”.
Asimismo, se incorporó al expediente la Resolución del Secretario del Consejo
de la CNMC de 14 de marzo de 2018, por la que se declara la extinción de la
condición de operador de MASMOVIL y, por tanto, se cancela su inscripción
como operador en el Registro de Operadores
2
(folios 1035 a 1039).
Mediante escrito de 27 de febrero de 2018, se comunicó a XFERA su condición
de interesado en el presente procedimiento, como consecuencia de la fusión
por absorción realizada sobre MASMOVIL y comunicada a esta Comisión.
Asimismo, se requirió a XFERA que aportara determinada información relativa
a sus ingresos y cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016 y 2017,
por ser necesaria para la determinación de las posibles responsabilidades
susceptibles de sanción (folios 1026 a 1030).
2
Expediente RO/DTSA/1238/17/CANCELACIÓN - MÁS MÓVIL TELECOM 3.0 S.A.
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Mediante escrito de 23 de marzo de 2018 XFERA contestó al citado
requerimiento, aportando la información solicitada (folios 1104 a 1045).
El 1 de marzo de 2018 se incorporó al expediente un fichero de estadísticas en
formato Excel extraído del Nodo Central de Portabilidad Móvil, sobre el número
de procesos cancelados por solicitud de los usuarios registrados por los
operadores (incluidos República Móvil y MASMOVIL) durante el mes de
octubre de 2016
3
(folio 1103).
Con fecha 12 de abril de 2018, se declararon confidenciales ciertos datos
obrantes en los escritos de MASMOVIL de 16 de octubre y 28 de diciembre de
2017 y 23 de marzo de 2018 de XFERA (folio 1031).
Cuarto.- Propuesta de resolución
Con fecha 28 de mayo de 2018 se dictó la propuesta de resolución del
presente procedimiento (folios 1114 a 1191), en la que se proponía:
PRIMERO.- Que se declare responsable directa a la entidad Xfera Móviles, S.A.U. de
la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la Ley 9/2014,
de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento de la Resolución
de 7 de julio de 2011, revisada posteriormente mediante la Resolución de 4 de mayo de
2017, por la que se aprobaron las especificaciones técnicas de los procedimientos
administrativos para la conservación de numeración móvil en caso de cambio de
operador.
SEGUNDO.- Que se imponga a Xfera Móviles, S.A.U., una sanción por importe de
quince mil (15.000) euros.
La propuesta fue notificada a XFERA con fecha 30 de mayo de 2018.
Quinto.- Alegaciones a la propuesta de resolución y pago de la sanción
Con fecha 15 de junio de 2018 ha tenido entrada en el Registro de esta
Comisión un escrito de XFERA por el que presenta alegaciones a la propuesta
de resolución (folio 1197). En este escrito, XFERA señala que, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC)
ha decidido efectuar el pago voluntario de la sanción, con la consecuente
reducción del importe en un 20% y la terminación del procedimiento
sancionador, renunciando asimismo al ejercicio de cualquier acción o recurso
en vía administrativa contra la sanción. XFERA ha aportado justificante del
pago señalado (folio 1195).
3
Ello a los efectos de valorar la tasa media de cancelación de los procesos de portabilidad por
decisión del usuario que sufrío República Móvil en el mes de octubre de 2016 y las incidencias
(discrepancias) que dicha tasa de cancelaciones hubiera ocasionado sobre las bases de datos
de clientes migrados a los sistemas de MASMOVIL el 30 de noviembre de 2016, en caso de
que no hubiera denegado los procesos de portabilidad ese día (ver pág.22)
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Sexto.- Finalización de Instrucción y elevación de expediente a Secretaría
de Consejo
Por medio de escrito de fecha 19 de junio de 2018, la Directora de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual ha remitido a la Secretaría del
Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el resto de
documentos y alegaciones que conforman el expediente administrativo,
debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo 89 de la LPAC
(folio 1199).
Séptimo.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia de la CNMC
acordó informar favorablemente y sin observaciones el presente procedimiento
(folio 1200).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos:
PRIMERO.- El 30 de noviembre de 2016 MASMOVIL utilizó la causa de
fuerza mayor establecida en las EETTPM para denegar los procesos de
portabilidad de mil setenta y ocho (1.078) solicitudes de portabilidad de
líneas móviles de usuarios finales, que solicitaron el cambio de operador
hacia República Móvil ese mismo día
Este hecho probado resulta de las pruebas incorporadas procedentes del
expediente CFT/DTSA/033/16, en el que se analizaron los hechos denunciados
por República Móvil al respecto, y del resto de la información recabada durante
la instrucción de este expediente, como se analiza a continuación.
Tal y como se indica en el Antecedente de Hecho Primero, el 2 diciembre de
2016 República Móvil interpuso un conflicto de portabilidad contra MASMOVIL
por denegar indebidamente, el 30 de noviembre de 2016, 1.078 solicitudes de
portabilidad de líneas móviles de usuarios finales, cursadas por República
Móvil el 30 de noviembre de 2016, por la causa de “fuerza mayor” establecida
en las EETTPM, sin justificar los motivos de utilización de dicha causa.
Para una mejor comprensión de los hechos que se han probado sobre la
conducta seguida por MASMOVIL, procede en primer lugar analizar las
relaciones contractuales que existieron entre ambas empresas hasta el 30 de
noviembre de 2016. Posteriormente, se examina la causa que motivó que
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MASMOVIL denegara las solicitudes de portabilidad mencionadas, así como la
planificación del proceso de migración de las bases de datos de clientes entre
sistemas.
1.1. Relaciones contractuales entre MASMOVIL y República Móvil
Desde el 1 de octubre de 2013, MASMOVIL y República Móvil estuvieron
manteniendo una relación comercial, en virtud de un Acuerdo Marco de
Colaboración firmado en esa fecha (calificado de contrato de agencia) y, a
partir del 18 de febrero de 2016, a través de un Acuerdo de Colaboración, en el
que República Móvil actuaba como marca blanca de MASMOVIL (folios 27-58 y
59-108).
Respecto a la vigencia de este último Acuerdo de Colaboración de 18 de
febrero de 2016, su cláusula 2 disponía que este extendería sus efectos hasta
el 31 de diciembre de 2018. No obstante, reconocía el derecho de República
Móvil a dar por terminado anticipadamente el acuerdo, [CONFIDENCIAL].
El 30 de marzo de 2016 República Móvil comunicó a MASMOVIL su intención
de rescindir el Acuerdo de Colaboración de 18 de marzo de 2016 y su voluntad
de seguir ofreciendo el servicio de telefonía móvil a los usuarios finales a través
de sus propios medios.
En tal caso, este acuerdo recogía los derechos y obligaciones a cumplir por
cada una de las partes hasta el 30 de noviembre de 2016, para facilitar a
Republica Móvil la migración pacífica de los usuarios, si éstos decidían
quedarse con República Móvil, ya como operador de comunicaciones
electrónicas. En concreto, se contemplaba el siguiente derecho de República
Móvil -y, por tanto, correlativa obligación de MASMOVIL- a solicitar la
colaboración de esa operadora, [CONFIDENCIAL].
No obstante lo dispuesto en dicha disposición contractual, esta colaboración
nunca llegó a materializarse, ya que, tal y como se constató en el expediente
CFT/DTSA/033/16, surgieron entre ambas operadoras varias disputas
relacionadas con la resolución del acuerdo de colaboración de 2016, como la
relativa a los clientes sobre los que República Móvil tenía derecho a dirigirse
para portar sus líneas de telefonía móvil a su nueva plataforma de OMV,
conservando su numeración
4
.
Debido a que esta situación conflictiva entre ambas operadoras se alargaba sin
encontrar una solución consensuada, República Móvil decidió enviar un
comunicado a todos los clientes, de fecha 29 de septiembre de 2016, en el que
les informaba (i) de la posibilidad de darse de alta en sus servicios móviles 4G,
(ii) de las nuevas condiciones económicas de contratación, (iii) de la
4
En particular, si solo tenía derecho a dirigirse a los clientes que hubiera captado como
comercializador en virtud del primer acuerdo de colaboración de 2013, o también a los
captados estando vigente el segundo acuerdo de colaboración de 2016.
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portabilidad de su numeración, (iv) de la recepción de una nueva tarjeta SIM y
(v) de la fecha en la que pasarían a ser clientes de República Móvil (folios 304-
305).
El 7 de octubre MASMOVIL decidió interponer el precitado conflicto de
portabilidad ante este organismo (CFT/DTSA/033/16), alegando que República
Móvil podría estar portando las líneas de sus clientes sin recabar su
consentimiento, debido al volumen de solicitudes de portabilidad que tramitaba
diariamente.
Las pruebas obtenidas durante la instrucción del expediente CFT/DTSA/033/16
sobre la existencia del consentimiento informado de los usuarios para portarse
hacia República Móvil, determinaron que la Sala de Supervisión Regulatoria de
esta Comisión resolviera desestimar la solicitud de conflicto presentada por
MASMÓVIL contra República Móvil, en lo relativo a impedir las portabilidades
hacia ese operador o facilitar las retroportabilidades hacia MASMÓVIL.
No obstante lo anterior, tal y como también se acreditó en el citado
procedimiento de conflicto, cabe señalar que, desde el mes de septiembre de
2016, en el que República Móvil empezó a lanzar de forma masiva solicitudes
de portabilidad individuales de las líneas móviles de los clientes de
MASMOVIL, hasta el 30 de noviembre de ese mismo año, esta Comisión no
tuvo constancia de que MASMOVIL pusiera algún impedimento para la
tramitación de dichos procesos de portabilidad.
No fue hasta el 2 diciembre de 2016 -acabado ya el plazo establecido en el
acuerdo de colaboración de 18 de febrero de 2016 (el 30 de noviembre de
2016) para poner fin a su relación contractual-, cuando República Móvil
interpuso un conflicto de portabilidad contra MASMOVIL, debido a la comisión
de una posible conducta infractora, consistente en denegar, como operador
donante, el mismo 30 de noviembre de 2016, mil setenta y ocho (1.078)
solicitudes de portabilidad cursadas por República Móvil ese día, utilizando la
causa de “fuerza mayor” establecida en las EETTPM, sin presuntamente
justificar los hechos de fuerza mayor que le llevaron a utilizar dicha causa.
1.2. Sobre la causa que motivó que MASMOVIL denegara las
solicitudes de portabilidad alegando “fuerza mayor”
Los hechos puestos de manifiesto por República Móvil sobre la denegación por
parte de MASMOVIL de las solicitudes de portabilidad relativas a mil setenta y
ocho (1.078) numeraciones móviles de clientes, fueron comprobados a través
de la consulta efectuada a la base de datos del Nodo Central de Portabilidad
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Móvil, el 22 de febrero de 2017, mediante la interfaz de supervisión de que
dispone la CNMC
5
.
Del archivo Excel descargado de dicha base de datos se confirmó que,
efectivamente, MASMOVIL, entre las 18:25 horas de la tarde del día 30 de
noviembre de 2016 y las 12:08 horas del 1 de diciembre de 2016, rechazó, por
causa de fuerza mayor, 1.078 solicitudes de portabilidad grabadas por
República Móvil a lo largo del día 30 de noviembre de 2016 (desde las 8:28
hasta las 19:58 horas) y no solo las solicitudes grabadas a partir de las 16:00
horas, como alegó MASMOVIL en su escrito de 29 de diciembre de 2016 (folios
495-536). Además, es de interés resaltar que todas estas solicitudes tenían
como fecha de ventana de cambio la madrugada del 1 al 2 de diciembre de
2016.
En el marco del procedimiento de conflicto así como en el presente
procedimiento sancionador, MASMOVIL ha justificado su conducta alegando
que, tras la finalización del contrato de colaboración de 2016 y debido a que, a
partir del 1 de diciembre de ese mismo año, debía pasar a asumir las tareas de
atención al cliente y facturación que hasta el momento venía desempeñando
República Móvil, le fue necesario abordar un proyecto de migración de los
datos de los clientes captados como comercializador por República Móvil, que
hubieran decidido no portarse a este operador en dicha fecha, a sus sistemas,
lo que le requería “congelar” la base de clientes a migrar, para que no se
produjeran procesos de portabilidad la madrugada del 1 al 2 de diciembre de
2016.
Esta situación, a su juicio, se enmarcaba dentro de las causas de fuerza mayor.
En su escrito de 28 de diciembre de 2017 (folios 966 a 996.1), MASMOVIL
manifiesta a este respecto que “Dado que los clientes de República Móvil
pasaban a serlo de MASMOVIL el 1 de diciembre, la portabilidad solicitada el
día 30 de noviembre se tenía que ejecutar por MASMOVIL el día 2, cuando el
cliente ya era suyo”. Pues bien, como “MASMOVIL era ya el responsable de la
corrección de la portabilidad, la comprobación de la identidad del cliente el día
30 no debía hacerse ya acudiendo a los sistemas de República Móvil, sino a
los datos de los clientes propios de MASMOVIL. Sin embargo, como los
sistemas debían migrarse simultáneamente a la verificación de los datos de la
solicitud de portabilidad, MASMOVIL no podía realizar con garantía ese trámite
de verificación”.
Esto se debía, a que “la información, estructura y procesos de clientes no eran
100% compatibles entre los sistemas origen y destino, por lo que se asumía
que el proceso de migración no podía garantizar en su totalidad la consistencia
de la información durante los primeros días del proceso”.
5
Según lo dispuesto en las EETTPM -que permite a este organismo vigilar el desarrollo de la
portabilidad móvil y el adecuado cumplimiento de estas especificaciones por parte de los
operadores-.
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Más en concreto, MASMOVIL alega, en sus escritos de 29 de diciembre de
2016 y 28 de diciembre de 2017, que los datos de los clientes captados por
República Móvil residían en dos sistemas gestionados por esta operadora, con
arquitecturas, funcionalidades y operativas distintas a las que configuraban el
sistema utilizado por MASMOVIL
6
.
Sin embargo, tal y como informa también esta operadora en su escrito de 28 de
diciembre de 2017, uno de estos sistemas de República Móvil, donde residía la
mayoría de los clientes (93%), era similar al gestionado por MASMOVIL, y
ambos tenían una mayor compatibilidad y datos más recientes de los clientes,
por lo que se concluye que la mayoría de las posibles inconsistencias que
podrían producirse en los datos de los clientes se centraban en un 7% del total
de los clientes captados por República Móvil
7
, gestionados a través del otro
sistema utilizado por República Móvil que era más antiguo.
Adicionalmente, MASMOVIL alega en los citados escritos de 29 de diciembre
de 2016 y 28 de diciembre de 2017, que el último día de vigencia del acuerdo
de colaboración con República Móvil necesitaba congelar los datos de los
clientes no portados en dicha fecha, que migrarían desde los sistemas
utilizados por República Móvil -que dejarían de funcionar- al suyo propio. Para
conseguir ese objetivo, esta operadora señala que ningún cliente podía
encontrarse en vuelo (en proceso de portabilidad) entre el 30 de noviembre y el
1 de diciembre de 2016, ya que cualquier cambio (de titular, de modalidad de
pago o de cambio de operador) haría que los datos migrados no fueran veraces
y/o consistentes.
Por tanto, MASMOVIL valoró el impacto que el proceso de migración podría
tener sobre la gestión de las portabilidades, y concluyó que era necesario
rechazar las portabilidades el día 30 de noviembre de 2016, por la imposibilidad
de los sistemas de garantizar la integridad y validez de los datos personales de
los clientes titulares de las líneas a portar, así como desconectar sus sistemas
de red del Nodo Central mientras durara la referida migración de las bases de
datos de los clientes.
A este respecto, esta operadora manifiesta que a la hora de adoptar esa
medida evaluó que la suspensión de la tramitación de la portabilidad iba a durar
solo un día, por lo que entendió que “debía prevalecer la consistencia e
integridad del proceso de portabilidad, pese a que ello implicaba un mínimo
retraso en la tramitación de las portabilidades”.
De todo lo expuesto se acredita que existía una división interna en los sistemas
de gestión de los clientes entre ambas compañías, así como una desalineación
de los datos de los clientes registrados en cada uno de dichos sistemas, que
6
Ello a pesar de ser clientes de MASMOVIL, por ser esta empresa el proveedor de los
servicios de telecomunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en los contratos minoristas
que firmaban los clientes y que constan en el expediente.
7
[CONFIDENCIAL
]
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según MASMOVIL no se solucionó a lo largo de su relación contractual -según
alega esta operadora sin acreditarlo, porque República Móvil no quiso proceder
a su unificación-.
Según MASMOVIL, esta desalineación de datos justificó su decisión. Y esta
decisión provocó que, a la hora de gestionar el fin de la relación contractual
entre ambas empresas, algunos usuarios finales ajenos a dicha relación
mayorista, que solicitaron portarse ese mismo día 30 de noviembre de 2016
hacia República Móvil (1.078), en calidad de operador receptor, vieron
denegadas sus solicitudes por una supuesta causa de fuerza mayor.
1.3. Sobre la planificación del proceso de migración de las bases
de datos de clientes entre sistemas
En su escrito de 28 de diciembre de 2017, presentado en este procedimiento
en contestación a un previo requerimiento de información, MASMOVIL ha
aportado información detallada sobre el proyecto de migración de las bases de
datos de clientes que tuvo que acometer el mismo 30 de noviembre de 2016.
De la información aportada sobre el referido proyecto de migración se observa
que MASMOVIL comenzó a planificar dicho proyecto el 16 de septiembre de
2016. Además, en un documento inicial basado en las solicitudes cursadas
hasta el momento, de 18 de octubre de 2016, relativo al análisis funcional del
proyecto, se descubre como ya en dicha fecha, por temas de complejidad y
consistencia de los datos, preveían no migrar, entre otra información
8
, los
procesos de portabilidad que estuvieran en vuelo, porque a su juicio ello
produciría inconsistencias en el sistema y podría llevar a la confusión en la
interpretación de los datos de los clientes (folios 975 a 988).
A este respecto, cabe indicar que, en otro documento indicativo de las fechas
efectivas de diseño y ejecución de las diferentes fases del proyecto de
migración, se descubre que, efectivamente, una de las tareas a ejecutar el 30
de noviembre de 2016 consistía en “Recordar a (nombre del técnico) rechazar
portabilidades salientes del 30/11 por la tarde” (folios 989 a 990). Esta previsión
también se hizo constar en el archivo Excel adjunto a este documento, relativo
a las tareas abiertas a desarrollar durante el proyecto de migración, en el que
se observa que ya el 23 noviembre de 2016 se hacía constar que el 30 de
noviembre de 2016 procedía: “Recordar a (nombre del técnico) la situación de
portabilidades del día” (folios 991).
Durante la instrucción de este procedimiento se ha planteado a esta operadora
si tuvo la posibilidad de adoptar soluciones que mitigaran esas discrepancias
en los datos o incluso que las resolvieran, mediante la implantación de medidas
alternativas o de contingencia, dado que esta operadora conocía que se podía
producir esta situación ya el 18 de octubre de 2016.
8
Consumos, movimientos, facturas y tickets.
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A este respecto, en su escrito de 28 de diciembre de 2017 MASMOVIL
respondió que, en su opinión, “no era posible (…) la elaboración de un sistema
de contingencia paralelo que evitara el apagado de los sistemas y, a su vez,
garantizara la migración de los clientes y que sus datos fueran (a ciencia cierta)
veraces”. La empresa añade que dicha posibilidad se estudió durante el
proyecto, sin embargo, este extremo no ha sido acreditado a través de la
información aportada al expediente.
Por último, es necesario mencionar que, tal y como acreditaron tanto República
Móvil como MASMOVIL en el procedimiento de conflicto -mediante la
presentación de una copia del acta firmada por ambas partes-, el 28 de
noviembre de 2016 estas operadoras mantuvieron una reunión -es decir, dos
días antes de la ejecución del mencionado proyecto de migración de bases de
datos que quería realizar MASMOVIL- con el objetivo de “Acordar las acciones
a llevar a cabo por las dos partes para asegurar la transición de las funciones
llevadas a cabo hasta la fecha por República Móvil, en su relación comercial
con Mas Móvil y que pasan a ser responsabilidad de Mas Móvil, con el fin de
preservar el servicio a los clientes” (folios 422 y 835).
De dicha acta de reunión no se extrae ninguna mención sobre la parada de las
portabilidades que realizaría MASMOVIL la tarde del día 30 de noviembre de
2016, a los efectos de que República Móvil lo pudiera tener en cuenta de cara a
proponer alguna solución a sus futuros clientes -como una “portabilidad
diferida".
A este respecto, MASMOVIL alegó en su escrito de 16 de junio de 2017 que las
personas que acudieron a dicha reunión no se encontraban en el área de
portabilidad, por lo que ninguno tenía por qué conocer que dos días después se
producirían las denegaciones de las solicitudes que se cursasen ese día.
Es de interés señalar que, entre las acciones acordadas a desarrollar en dicha
reunión los cuatro (4) días siguientes (del mismo 28 de noviembre al 1 de
diciembre de 2016), se encontraba la de realizar por parte de República Móvil,
el 1 de diciembre de 2016, una [CONFIDENCIAL]. Esta tarea estaba
íntimamente ligada al proyecto de migración de la citada base de datos.
Asimismo, en dicha reunión se acordó que República Móvil facilitaría el día 30
de noviembre [CONFIDENCIAL].
SEGUNDO.- La práctica totalidad de los mil setenta y ocho (1.078)
usuarios finales que vieron denegadas sus solicitudes de portabilidad el
30 de noviembre de 2016 pudieron cambiar de operador hacia República
Móvil el 5 de diciembre de 2016
En sus escritos de 26 de octubre y 28 de diciembre de 2017, MASMOVIL alega
que el mismo 1 de diciembre de 2016 avisó a República Móvil para que volviera
a presentar las solicitudes de portabilidad rechazadas el 30 de noviembre. Sin
embargo, no se ha acreditado este punto.
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Con independencia de lo anterior, en sus escritos de 20 y 29 de diciembre de
2016, tanto República Móvil como MASMOVIL confirmaron que casi todas las
líneas de usuarios, cuyas solicitudes de portabilidad habían sido denegadas
por MASMOVIL utilizando la causa de fuerza mayor, estaban ya portadas a
República Móvil tras haber tenido que volver a tramitar la mayoría de sus
solicitudes de portabilidad el 1 de diciembre de 2016. Las restantes estaban (i)
pendientes de gestionar con el cliente, (ii) rechazadas, pero en gestión, (iii) se
habían conseguido portar, pero posteriormente solicitaron la baja por cambio a
otro operador o (iii) habían solicitado la cancelación de la portabilidad de la
línea hacia República Móvil (folios 464 a 491 y 495 a 536).
En concreto, del archivo Excel aportado por República Móvil en su referido
escrito, se observa que novecientas setenta y cuatro (974) solicitudes
inicialmente rechazadas por MASMOVIL consiguieron portarse el 5 de
diciembre de 2016, mientras que las otras cien (100) lo hicieron entre el 7 y el
20 de diciembre de 2016. Respecto del resto de líneas -cuatro (4)-, República
Móvil manifestó que sus usuarios optaron por cancelar su solicitud de
portabilidad, debido al malestar sufrido por el retraso en activar su portabilidad.
Para su acreditación, esta operadora aportó cinco (5) grabaciones y dos
pantallazos de la aplicación Facebook sobre clientes que llamaron o escribieron
mensajes para quejarse del trato dispensado por MASMOVIL en relación con el
cambio de operador hacia República Móvil (rechazos), por el corte de línea una
vez pasado el 30 de noviembre de 2016 u otras cuestiones relacionadas con
facturas. Si bien dos de esas llamadas hacen referencia clara a las
denegaciones de solicitud realizadas el 30 de noviembre, ninguna de ellas fue
realizada por alguno de los cuatro (4) clientes que finalmente cancelaron su
solicitud inicialmente denegada –según los datos de República Móvil-.
En el marco de este expediente se ha pedido a MASMOVIL que aportara
también mayor detalle sobre las fechas en las que fueron finalmente portadas
las 1.078 numeraciones móviles o las causas que pudieron motivar que
finalmente no fueran portadas hacia República Móvil.
De conformidad con los datos aportados por esta operadora, República Móvil
no pidió el día 1 de diciembre de 2016 la portabilidad de las mil setenta y ocho
(1.078) solicitudes sino de solo novecientas setenta y siete (977), de las que el
99,8%, esto es, novecientas setenta y cinco (975), fueron portadas el día 5 de
ese mismo mes. El resto de numeraciones fueron solicitadas y portadas en
días posteriores, durante diciembre de 2016, tramitándose en plazo.
Dada la práctica coincidencia de los datos aportados por ambas operadoras
involucradas en los procesos de portabilidad, relativos a las fechas en las que
fueron finalmente portadas las líneas inicialmente rechazadas en 30 de
noviembre de 2016, tras volverlas a retramitar República Móvil, se da por
probado que el 90,4% de las 1.078 líneas fueron finalmente portadas el 5 de
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diciembre de 2016 hacia República Móvil, mientras que el 9,6% restante fueron
portadas a lo largo del citado mes, a excepción de cuatro (4) clientes que
decidieron cancelar su solicitud.
Conclusiones de los hechos probados
A la vista de los datos expuestos, es posible concluir estos hechos probados
determinando que MASMOVIL utilizó la causa de fuerza mayor establecida en
las EETTPM, desde las 18:25 horas de la tarde del día 30 de noviembre de
2016 y hasta las 12:08 horas del 1 de diciembre de 2016, para denegar los
procesos de portabilidad de mil setenta y ocho (1.078) numeraciones móviles
de usuarios, que solicitaron el cambio de operador hacia República Móvil a lo
largo del día 30 de noviembre de 2016.
Esta decisión se tomó porque la división interna de la gestión comercial de los
clientes entre ambas compañías a través de distintos sistemas, unido a la
desalineación de los datos de los clientes incluidos en cada uno estos
sistemas, puso de manifiesto las supuestas inconsistencias que se producirían
entre sus sistemas de negocio y de red, en caso de que existieran
portabilidades en vuelo mientras se efectuaba dicha migración, a la finalización
de la relación contractual el 30 de noviembre de 2016. MASMOVIL alega que
dicha desalineación de las plataformas le impedía verificar correctamente los
datos de los usuarios que solicitaran la portabilidad de su línea móvil.
No obstante lo anterior, conociendo esta situación por el modo en que se
venían gestionado las relaciones comerciales con sus clientes y los problemas
que ello podía provocar sobre la futura migración de las bases de datos, al
menos, desde el 18 de octubre de 2016, MASMOVIL decidió no adoptar
ninguna solución de contingencia durante la planificación de su proyecto, que le
evitara denegar por causa de fuerza mayor las solicitudes de portabilidad de
1.078 usuarios que esperaban ver portadas sus líneas móviles la madrugada
del día 1 al 2 de diciembre de 2016.
Pues bien, un 90,4% de esos mil setenta y ocho (1.078) clientes tuvieron que
esperar hasta el 5 de diciembre de 2016 para ver portada su línea, tras la
retramitación de sus solicitudes por parte de República Móvil el 1 de diciembre
de 2016, mientras que el 9,6% restante de clientes, -a excepción de cuatro (4)
de ellos, que cancelaron definitivamente su solicitud de cambio de operador-,
fueron portados entre el 7 y el 20 de dicho mes, previa su solicitud cursada de
nuevo por República Móvil.
Por último, se concluye que, pese a tener decidido MASMOVIL con anterioridad
(semanas antes, ver Hecho Probado 1.3) que ese día 30 de noviembre iba a
adoptar la medida de denegar los procesos de portabilidad que solicitaran los
clientes que quisieran continuar con República Móvil (como operador prestador
de sus servicios de telefonía y banda ancha móvil), no avisó en ningún
momento a esta compañía de ello. No lo hizo siquiera en la reunión que
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mantuvieron el 28 de noviembre de 2016 -es decir, 2 días antes de la
denegación de las portabilidades- para gestionar la migración.
A los anteriores antecedentes y hechos probados les son de aplicación los
siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el
presente procedimiento sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir en el presente procedimiento
resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como señala el artículo
6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (LCNMC), corresponde a la CNMC “realizar las
funciones atribuidas por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y su normativa de
desarrollo
9
”.
La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel), en su
artículo 21, indica que “Los operadores garantizarán, de conformidad con lo
establecido en el artículo 47, que los abonados con números del plan nacional
de numeración telefónica puedan conservar, previa solicitud, los números que
les hayan sido asignados, con independencia del operador que preste el
servicio”.
Por su parte, el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas,
acceso a las redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de
10 de diciembre (Reglamento de Mercados)
10
, establece en su artículo 43.1)
que:
“Cuando sea preciso para dar cumplimiento a la normativa vigente sobre
conservación de números, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
establecerá y hará públicas las soluciones técnicas y administrativas aplicables.”
Asimismo, la disposición sexta de la Circular 1/2008, de 19 de junio, de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre conservación y
migración de numeración telefónica, dispone que:
9
Telecomunicaciones que ha derogado, entre otras normas, la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,
General de Telecomunicaciones.
10
La Disposición transitoria primera de la vigente LGTel establece que “Las normas
reglamentarias en materia de telecomunicaciones vigentes con anterioridad a la entrada en
vigor de la presente Ley o dictadas en desarrollo de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,
General de Telecomunicaciones continuarán vigentes en lo que no se opongan a esta Ley,
hasta que se apruebe su normativa de desarrollo”.
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“1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobará las
especificaciones técnicas aplicables a la conservación de la numeración y las
modificará a propuesta de los operadores, o de oficio cuando así lo estime
necesario.
En uso de la habilitación competencial precitada, el 7 de julio de 2011 se
aprobó mediante resolución las EETTPM, revisadas posteriormente por la
Resolución de 4 de mayo de 2017, en las cuales se recogen, entre otros
aspectos relacionados con los procesos de la portabilidad, las causas de
denegación de las solicitudes de portabilidad que los operadores pueden
utilizar en caso de que éstas acontezcan.
Por otra parte, el artículo 84.2 de la LGTel, en línea con lo dispuesto en el
artículo 29 de la LCNMC, atribuye a esta Comisión “el ejercicio de la potestad
sancionadora en los términos previstos por esta ley [LGTel]”. Por otro lado, el
artículo 76.12 de la LGTel contempla como infracción muy grave “el
incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o de las
medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus
funciones en materia de comunicaciones electrónicas”. Finalmente, el artículo
82 de la LGTel señala que la competencia sancionadora corresponderá a la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito material de
su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas, entre
otros, en el apartado 12 del artículo 76.
En consecuencia, de conformidad con los preceptos citados, esta Comisión
tiene competencia para conocer sobre la conducta presuntamente infractora de
MASMOVIL y resolver sobre el posible incumplimiento de lo dispuesto en las
EETTPM y, por tanto, en sus resoluciones de aprobación.
En este marco, atendiendo a lo previsto en los artículos 20.2, 21.2 b) y 29 de la
LCNMC, el órgano competente para resolver el presente procedimiento
sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Por otra parte, según lo previsto en el artículo 63 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPAC) y lo establecido en el apartado 2 del artículo 29 de la LCNMC,
“[p]ara el ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida
separación funcional entre la fase instructora, que corresponderá al personal de
la dirección correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que
corresponderá al Consejo”. De esta manera, la instrucción de los
procedimientos sancionadores, de acuerdo con lo previsto en los artículos
25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del Estatuto Orgánico de la CNMC,
aprobado mediante Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, corresponde a la
Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual.
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En cuanto a la normativa aplicable al procedimiento, resultan de aplicación lo
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
SEGUNDO. - Objeto del procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
MASMOVIL ha incumplido la Resolución de 7 de julio de 2011, por la que se
aprobaron las EETTPM, como consecuencia del uso indebido de la causa
regulada de “fuerza mayor” para denegar, el 30 de noviembre de 2016, 1.078
solicitudes de portabilidad cursadas por República Móvil.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
El presente procedimiento sancionador se ha iniciado ante la posible comisión
de una infracción contemplada en el artículo 76.12 de la LGTel, que tipifica
como infracción muy grave el incumplimiento de las resoluciones firmes en vía
administrativa dictadas por esta Comisión. En particular, el presente
procedimiento se inició por el presunto incumplimiento por parte de MASMOVIL
de la Resolución de 7 de julio de 2011 por la que se aprobaron las EETTPM.
Así, en virtud de lo establecido en el artículo 27 de la
LRSJP, que consagra el
principio de tipicidad, es necesario analizar si, de la actuación realizada por
MASMOVIL, puede inferirse que ha existido un incumplimiento de la
Resolución de 7 de julio de 2011 por la que se aprobaron las EETTPM,
modificada por la Resolución de 4 de mayo de 2017.
3.1 Análisis de la tipificación
Como se ha señalado en el Hecho Probado Primero, MASMOVIL utilizó la
causa de fuerza mayor establecida en las EETTPM, desde las 18:25 horas de
la tarde del día 30 de noviembre de 2016 y hasta las 12:08 horas del 1 de
diciembre de ese mismo año, para denegar los procesos de portabilidad de mil
setenta y ocho (1.078) numeraciones móviles de usuarios, que solicitaron el
cambio de operador hacia República Móvil a lo largo del citado día 30 de
noviembre de 2016.
Las EETTPM regulan de forma taxativa, entre otras cuestiones, el proceso de
alta de la numeración portada y las causas de rechazo de las solicitudes de
portabilidad que los operadores donantes pueden utilizar, claro está, siempre
que dichas causas concurran. Estas causas están regladas con la finalidad de
dotar de garantía y seguridad jurídica a los procesos de portabilidad iniciados
por los usuarios, ante un cambio de operador de sus servicios.
Así, el apartado 6.2.1.2, relativo a las “Interacciones y estados” en los procesos
de portabilidad, establece que una vez grabada la solicitud de portabilidad
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formalizada por el usuario, por escrito o por cualquier otra forma que deje
constancia fehaciente de su consentimiento expreso y explícito, de acuerdo a lo
establecido en la legislación vigente, en el mismo medio (1/2) día hábil el
operador receptor ha de grabar dicha solicitud en el Nodo Central. Si el
abonado formaliza la solicitud de alta de portabilidad fuera del horario en el que
el Nodo Central permite la grabación de solicitudes (días laborables de 8:00 a
20:00), la solicitud ha de ser grabada en el primer medio día hábil tras la
formalización de la misma.
Si la grabación de la solicitud es correcta y validada por el Nodo Central, la
solicitud pasa al estado de “solicitada” y se fijaría su ventana de cambio entre
las 2:00 y las 6:00 a.m. de la noche correspondiente al día hábil siguiente al
envío de la solicitud de portabilidad al Nodo Central por el operador receptor, o
bien en una fecha posterior solicitada por el abonado (siempre que no sea
superior a 1 mes desde la fecha de firma de la solicitud) -portabilidad diferida-.
A continuación, el operador donante ha de confirmar o rechazar la solicitud de
portabilidad siguiendo este procedimiento y condiciones:
“3. Confirmación/Rechazo de la solicitud de alta
Dentro del medio día hábil (TV) siguiente al medio día hábil en que el operador
receptor ha procedido a la grabación de la solicitud de alta, el operador donante
deberá confirmar o rechazar la solicitud de portabilidad, registrando dicha decisión
en el nodo central de tal modo que quede accesible al resto de operadores y
entidades.
i. Rechazo de la solicitud: en este caso, el operador donante incluirá la causa por
la que se rechaza la solicitud. Las causas que pueden provocar el rechazo de
la solicitud de portabilidad son las siguientes:
• en el caso de abonados postpago, falta de correspondencia entre
numeración y abonado identificado por su NIF/NIE/Pasaporte y
nacionalidad;
• en el caso de abonados prepago, falta de correspondencia entre numeración
e ICC-ID o Número(s) de serie de la(s) SIM;
• causa justificada de fuerza mayor;
• comprobación de que la tarjeta SIM no ha sido denunciada al donante por
robo o pérdida; numeración inactiva;
• cualquier otra causa que pueda ser acordada por los operadores, dentro del
marco legal.
ii. Confirmación de la solicitud: La confirmación de la solicitud por parte del
operador donante no llevará asociada ninguna información suplementaria”.
Como se desprende de la trascripción anterior, la EETTPM prescribe el uso de
la causa de fuerza mayor para denegar las solicitudes de portabilidad. Sin
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embargo, como se ha pronunciado esta Comisión en otras ocasiones
11
, esta
causa solo procede utilizarla cuando sobrevienen, con carácter excepcional,
situaciones impredecibles o ajenas a los operadores que hacen imposible, en la
práctica, realizar los procesos de portabilidad al operador donante, como
sucede en los casos de huelgas, catástrofes naturales, tales como
inundaciones, incendios, o causas análogas.
En este sentido, existe prolija jurisprudencia que se ha pronunciado sobre la
definición de “fuerza mayor”. En concreto, cabe citar la Sentencia del Tribunal
Supremo (STS), de 8 de marzo de 2002 (recurso de casación 964/1997) que
define esta causa “como un acontecimiento externo al círculo de la empresa y
del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea
imprevisible (SSTS de 7 de marzo de 1995 [ RJ 1995, 2357], 10 de febrero de
1997 [ RJ 1997, 966], 17 de octubre de 1997, 3 de marzo [ RJ 1998, 2304], 29
de junio de 1998 [ RJ 1998, 5039]). En STS de 25 de julio de 1989 (RJ 1989,
5629) se especificó que lo que singulariza a la fuerza mayor... es constituir un
acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de
todo independiente de la voluntad del empresario (…)”.
Pues bien, como se desprende del Hecho Probado Primero, la causa alegada
por MASMOVIL para rechazar, por causa de fuerza mayor, las solicitudes de
portabilidad grabadas por República Móvil el 30 de noviembre de 2016, es la
división interna en los sistemas de gestión comercial de los clientes que había
existido entre ambas compañías desde 2013, y a la desalineación que había de
los datos de los clientes registrados en dichos sistemas.
A juicio de esta Sala, estas son circunstancias no ajenas a la empresa y
perfectamente conocidas por MASMOVIL (previsibles) con anterioridad a la
planificación del proyecto de migración de dichas bases de datos de clientes.
La propia MASMOVIL alega que:
“puede que la justificación invocada por los técnicos de MASMOVIL (que la
denegación se basaba en fuerza mayor) no sea la más correcta, en una
aproximación estrictamente jurídica al concepto.
Lo cierto (como se ha explicado también) es que no hay otra causa de denegación
de la portabilidad que se refiera a la imprescindible necesidad de hacer
adaptaciones técnicas en los sistemas informáticos que impidan la tramitación de la
portabilidad durante un determinado espacio de tiempo. Esa omisión (no justificada)
hizo que la invocación de la fuerza mayor (entendida en un sentido no jurídico, sino
como equivalente a «imposibilidad de hacer otra cosa», y elegida por un no jurista)
era la más adecuada”.
A este respecto, no existe regulada ninguna causa de rechazo como la que
menciona MASMOVIL, ya que esta Comisión no puede permitir que las
11
Sirva de ejemplo la Resolución de 2 de junio de 2015 (SNC/DTSA/1307/14/Incumplimiento
Resolución OCAT).
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adaptaciones técnicas de los sistemas internos de los operadores afecten, de
modo alguno, al derecho legal de los usuarios a portar su numeración. Ello
porque los operadores no pueden hacer prevalecer sus intereses de negocio o
comerciales por encima de ningún interés general objeto de protección por este
organismo como es el derecho de los usuarios a cambiar voluntariamente de
operador con conservación de la numeración en el plazo de 1 día laboral, sin
que se produzcan retrasos o abusos por parte de los operadores (artículo
47.1.c de la LGTel).
Más aún, si se tiene en cuenta que MASMOVIL tuvo tiempo suficiente
12
para
diseñar una solución de contingencia paralela a sus sistemas, que le permitiera
priorizar la garantía del cumplimiento de sus obligaciones de portabilidad como
operador donante y, de este modo, evitar adoptar la medida de rechazar las
solicitudes de portabilidad por la causa de fuerza mayor, a pesar de no reunir
los requisitos para ello.
Sin embargo, como se ha indicado en el citado hecho probado, MASMOVIL
alegó, sin acreditación al respecto, que, si bien durante el desarrollo del
proyecto se había estudiado la posibilidad de adoptar una solución de
contingencia paralela, dicha opción se desechó, ya que no era posible la
elaboración de una solución que evitara el apagado de los sistemas y, a su vez,
garantizara la migración de los clientes y que sus datos fueran, a ciencia cierta,
veraces.
A este respecto, cabe añadir, por una parte, que con independencia de las
incidencias que a nivel de gestión comercial de los clientes pudieran existir
entre las bases involucradas en la migración (CRM), como consecuencia de la
desalineación en los datos personales de los clientes, estas incidencias de
gestión interna no tenían por qué tener ningún impacto en los sistemas de red o
de portabilidad.
Como se desprende de las citadas causas de rechazo de la portabilidad, los
únicos datos que los operadores donantes han de confirmar en el Nodo Central
son el NIF/NIE/Pasaporte y la nacionalidad junto con el número a portar y, en
su caso, el ICC-ID de las tarjetas SIM prepago, ya que a efectos de la
portabilidad los usuarios no se identifican por su nombre y apellido.
Además, en caso de que existiera alguna divergencia entre las bases de
clientes gestionadas por los dos operadores involucrados, en relación con
estos datos, estas discrepancias debían de ser menores, teniendo en cuenta
que (i) tal y como se ha señalado en el Hecho Probado Primero, de
conformidad con lo alegado por MASMOVIL, las inconsistencias en los datos
12
Desde que el 30 de marzo de 2016 República Móvil le comunicó su intención de prestar los
servicios de comunicaciones móviles como operador a través de su propia plataforma -ya que
desde ese momento MASMOVIL sabía que tendría que pasar a gestionar los clientes
comercializados por República Móvil- o, al menos, desde el 16 de septiembre de 2016, cuando
empezó a planificar el proyecto de migración de las bases de datos de clientes entre sistemas.
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de los clientes se centraban en un 7% del total de los captados por República
Móvil (unos [CONFIDENCIAL] según indicó República Móvil en el
procedimiento de conflicto) y teniendo en cuenta (ii) el número de solicitudes de
portabilidad que República Móvil cursó los dos meses anteriores
13
y que
MASMOVIL confirmó sin incidencia alguna, tal y como esta misma operadora
manifiesta en su escrito de 26 de octubre de 2017.
Asimismo, se considera que en caso de existir alguna incidencia sobre los
datos de los usuarios ésta sería salvable, ya que está acreditado que
MASMOVIL era el responsable de los datos personales de los clientes
captados y gestionados por República Móvil, puesto que eran entregados en el
momento de contratar sus servicios, a los efectos de gestionar su relación
contractual. Así se constata en las copias de los contratos minoristas que
firmaron estos usuarios finales, aportadas por República Móvil junto a su
escrito de 8 de noviembre de 2016 -folio 306- (ver cláusula 13 de estos
contratos
14
gestionados bajo los acuerdos de colaboración firmados en 2013 y
2016).
Por ello, como responsable del fichero de los datos personales de los clientes
gestionados por República Móvil, MASMOVIL tenía que haber tenido la
capacidad de verificar los datos de los 1.078 clientes, durante la migración de
las bases de los datos de los usuarios, y corregir las discrepancias que
pudieran producirse, que como hemos indicado no hubieran sido significativas.
Cuestión distinta podría ocurrir con otros datos, no necesarios para tramitar las
solicitudes de portabilidad, como son los relativos a las tarifas, consumos,
modalidad de contrato, etc., si estos datos constaban en ficheros distintos y no
estaban alineados entre las distintas bases a migrar.
Es cierto que, como MASMOVIL manifestó en su escrito de 16 de junio de 2016
(folios 18 a 26), en caso de no haber parado la portabilidad de las 1.078 líneas,
se hubieran podido producir discrepancias entre sus bases de datos de clientes
definitivos y los datos registrados en el Nodo Central si alguno de estos
usuarios hubiera solicitado la cancelación de la portabilidad durante el mismo
día 30 de noviembre de 2016 o en la mañana del día 1 de diciembre (ya que
13
Según se acreditó en el seno del expediente CFT/DTSA/033/16, hasta el 30 de noviembre de
2016 República Móvil había captado alrededor de [CONFIDENCIAL] clientes de MASMOVIL.
14
“13. Protección de los datos personales. MASM y RM informan, a los efectos de la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que los
datos personales del Cliente serán incluidos en un fichero automatizado de datos de
carácter personal creado y mantenido bajo la responsabilidad de MASM, con la finalidad
de realizar el mantenimiento y la gestión de la relación contractual establecida con el
Cliente. El Cliente manifiesta conocer y consentir que RM es el encargado del
tratamiento de dichos datos por lo que tendrá acceso a los mismos y podrá hacer uso de
ellos para fines propios de los servicios objeto del presente Contrato. El Cliente podrá
ejercer la revocación de su consentimiento, así como ejercitar sus derechos de acceso,
rectificación, cancelación y oposición, dirigiendo escrito firmado y acompañado de fotocopia de
DNI a la siguiente dirección: MÁS MÓVIL TELECOM 3.0. SAU, Atención al Cliente, Calle
Anabel Segura 11, edificio Albatros A-2ºA – 28108 Alcobendas, Madrid, indicando en el sobre
“Protección de Datos”.
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los usuarios disponen de medio día hábil para cancelar la solicitud de
portabilidad desde que esta se formaliza). Sin embargo, dichas discrepancias
hubieran sido también mínimas y salvables.
Ello porque, utilizando los datos registrados en los ficheros del Nodo Central
correspondientes al mes de octubre de 2016 (folio 1031), el porcentaje de
cancelaciones por usuario registradas por MASMOVIL ese mes, teniendo en
cuenta el número total de solicitudes cursadas por República Móvil (22.147) y
el total de cancelaciones por usuario registradas por República Móvil (14) -
entre las que pudo existir no solo cancelaciones de usuarios de MASMOVIL
sino también de posibles terceros operadores- fue tan solo de un 0,0632%. Si
aplicamos este porcentaje sobre las 1.078 de solicitudes cursadas por
República Móvil el 30 de noviembre de 2016, el número de potenciales
cancelaciones por usuario y, por tanto, de posibles discrepancias en su base
de datos de clientes hubiera afectado como mucho a 1 cliente (en concreto, a
0.7 clientes)
15
-con datos medios-.
Además, si tenemos en cuenta que, conforme establecen las EETTPM, los
operadores pueden acceder directamente al Nodo Central a través de una
interfaz web
16
, accesible a través de cualquier navegador estándar de Internet,
no existía ningún condicionante que impidiera corregir manualmente y “ad hoc”
los datos de los clientes, que finalmente no hubieran portado su línea a
República Móvil, en su base de datos de clientes (CRM), sin necesidad de
desconectar sus sistemas de red del Nodo Central y tener que paralizar los
procesos de portabilidad el 30 de diciembre de 2016.
Así, a través de dicha interfaz web, MASMOVIL podría haber evaluado que
dichas escasas discrepancias eran corregibles casi al momento - a más tardar
el día 1 de diciembre de 2016 por el mediodía (antes de la publicación del
fichero de movimientos no cancelables, que se produce de acuerdo con la
EETTPM a las 14:05 del día cuya madrugada se produce la ventana de
cambio
17
, y una vez terminada la migración)-, ya que según establece el
15
A este respecto, es interesante tener en cuenta que, de acuerdo con los datos aportados por
República Móvil en el procedimiento de conflicto, solo cuatro (4) usuarios decidieron cancelar
su portabilidad tras iniciar su retramitación el día 5 de diciembre de 2016.
16
Según el apartado 6.1.1 de las EETTPM: “Los operadores que lo deseen pueden
interaccionar directamente con el nodo central mediante esta interfaz que soporta todos
los procesos administrativos. Esta interfaz facilita un medio de gestión y acceso al nodo
central a los operadores que no dispongan de un sistema de portabilidad automático.
Esta interfaz web del nodo central debe ser accesible desde cada operador móvil, mediante
protocolo https (conexión “segura”). Asimismo, esta interfaz ha de ser diseñada de
manera que pueda ser accesible sin ningún tipo de problema por al menos los siguientes
navegadores estándar, Internet Explorer versión 6.0 y Firefox 2.”
17
Según el apartado 6.7 “ficheros generados por el nodo central” de las EETTPM, el fichero de
movimientos no cancelables se publicará todos los días a las 14:05 horas, de lunes a viernes
laborables según el calendario nacional, conteniendo todos los movimientos que han de ser
actualizados en la ventana de cambio posterior a su publicación por los operadores que
realizan el encaminamiento directo de las llamadas a numeración móvil
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apartado 6.3 “proceso de cancelación de solicitud de portabilidad” de las
EETTPM: “Se aceptarán solicitudes de cancelación de portabilidad solamente
si éstas llegan con anterioridad a la publicación de la solicitud en el fichero de
movimientos no cancelables”.
A pesar de todo lo expuesto, esta operadora optó por rechazar la portabilidad
solicitada por los referidos 1.078 clientes, prevaleciendo sus intereses de
negocio.
3.2 Conclusión de la tipificación
En consecuencia, a la vista de todo lo expuesto, se considera que MASMOVIL
utilizó indebidamente la causa de rechazo de fuerza mayor, establecida en el
apartado 6.2.1.2 de las Especificaciones Técnicas de la Portabilidad Móvil, para
rechazar las 1.078 solicitudes grabadas por República Móvil el 30 de
noviembre de 2016, provocando (i) a la mayoría de estos usuarios finales, el
retraso de su portabilidad de la línea durante 3 días naturales (hasta el 5 de
diciembre de 2016) respecto de la ventana de cambio inicialmente fijada
(madrugada del 1 al 2 de diciembre de 2016), y (ii) a República Móvil, la
necesidad de utilizar adicionalmente sus medios para retramitar las solicitudes
de portabilidad y perder la tarificación que le podían haber generado la mayoría
de esos 1.078 clientes durante los citados 3 días naturales.
Todo ello permite concluir que MASMOVIL ha incurrido en una infracción
administrativa muy grave, tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel de 2014,
consistente en el incumplimiento de la Resolución de 7 de julio de 2011,
revisada posteriormente por este organismo mediante Resolución de 4 de
mayo de 2017, por la que se aprobaron las EETTPM.
3.3. Alegaciones de MASMOVIL sobre el tipo aplicable a su conducta
En su escrito de 26 de octubre de 2017 MASMOVIL ha presentado sus
alegaciones al acuerdo de incoación del presente expediente.
MASMOVIL alega que el supuesto incumplimiento de un apartado concreto de
las EETTPM “no tiene entidad suficiente como para considerar que existe un
incumplimiento de las Especificaciones mismas (estaríamos ante una presunta
denegación de la portabilidad, que ocurrió una sola vez, un solo día, respecto
de un solo operador)”.
Además, esta operadora añade que “lo que demandan los principios de
legalidad y tipicidad es que el incumplimiento imputable al administrado sea de
tal entidad que, en realidad, se pueda afirmar que está incumpliendo la esencia
del mandato de la CNMC. Incumplimientos no significativos de obligaciones
formales no relevantes, retrasos aislados en el cumplimiento de obligaciones,
etc., podrán ser formalmente incumplimientos de esas concretas obligaciones
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establecidas en la resolución de la CNMC, pero no son en realidad un
incumplimiento de una resolución de la CNMC”.
Finalmente, MASMOVIL manifiesta que lo relevante, desde una perspectiva
sancionadora, es determinar si hay un incumplimiento de un mandato material
de la CNMC que tenga tal entidad como para que “pueda considerarse que la
finalidad perseguida al imponer ese mandato ha sido incumplida”. A su juicio:
“Una sola denegación de portabilidad, durante un día, a un solo operador, no es un
quebranto a las disposiciones de la CNMC en materia de portabilidad. Ni se ha
vulnerado ese mandato ni se ha lesionado el bien jurídico protegido por el tipo
infractor, que no es la precisa ejecución de todos los detalles del proceso de
portabilidad, sino el respeto debido a las decisiones del regulador. MASMOVIL, con
su comportamiento, no ha pretendido en modo alguno cuestionar la autoridad de
esa Comisión”.
A este respecto, cabe responder que no se está imputando a MASMOVIL un
incumplimiento generalizado de la Resolución de 7 de julio de 2011, revisada
posteriormente por este organismo mediante Resolución de 4 de mayo de
2017, sino el uso indebido, de modo puntual, de una causa de denegación que
pueden utilizar los operadores donantes en supuestos muy tasados. Esta
utilización afectó a un número significativo de usuarios (1.078), cuando la
protección de sus derechos es un objetivo que ha de perseguir esta Comisión a
través del ejercicio de sus funciones, como es la aprobación de las EETTPM,
como principio general del artículo 3 de la LGTel -esta Comisión tiene
encomendado precisamente el control del cumplimiento de los derechos
asociados a la portabilidad-.
En este sentido, como ya se ha señalado en diversas Resoluciones de
procedimientos sancionadores
18
, el menoscabo de la "auctoritas" de la CNMC
se consuma por el simple hecho de no ejecutar algunos de sus mandatos. Las
resoluciones dictadas en su momento por la CMT y ahora por la CNMC no
constituyen meras declaraciones, sino mandatos vinculantes en cada uno de
sus términos, como ocurre con las resoluciones de aprobación y modificación
de las EETTPM, cuya finalidad principal es garantizar, mediante cada proceso,
estado e interacción que regula, el derecho de los usuarios a cambiar de
operador con conservación de la numeración en el plazo establecido por Ley (1
día laborable desde que éste formaliza la solicitud de portabilidad, salvo que
voluntariamente solicite un día distinto dentro del plazo de 1 mes). La
portabilidad además es un elemento clave para fomentar una competencia ágil
en los mercados de telefonía y banda ancha móvil.
A la vista de todo lo expuesto, no cabe aceptar las alegaciones de MASMOVIL
sobre la falta de tipicidad de su conducta infractora en base al artículo 76.12 de
la LGTel.
18
Resoluciones de 2 de junio y 8 de octubre de 2015 (SNC/DTSA/1307/14 y
SNC/DTSA/1821/14).
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CUARTO. - Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de Derecho
Administrativo Sancionador
19
, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 28 de la
LRJSP, establece que sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de
infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismosa título de dolo o culpa.
Como se desprende del precepto anterior, en el cumplimiento de las
resoluciones dictadas por este organismo, ha de ponerse aquella diligencia que
resulte exigible en función de la propia naturaleza de éstas y de las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Actúa culposamente quien
evita la diligencia debida en la observancia de la norma (STS citada de 22 de
noviembre de 2004) y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción.
En la normativa sectorial de comunicaciones electrónicas podemos encontrar
ambos supuestos.
En su escrito de 26 de octubre de 2017 MASMOVIL alega que “aun cuando se
entienda que la justificación técnica ofrecida por MASMOVIL no es aceptable
(porque se entienda que la adaptación de procesos que tenía que realizar en el
periodo de migración no requería interrumpir durante unas horas la gestión de
las portabilidades), en modo alguno puede considerarse que MASMOVIL ha
incurrido en dolo o negligencia inexcusable, con voluntad de incumplir el
mandato de esta Comisión”.
En este sentido, esta operadora argumenta que:
- Se limitó a actuar en garantía de la continuidad del servicio prestado a
los clientes, sin obtener ningún beneficio y con la voluntad de colaborar
en el proceso de migración de las líneas hacia República Móvil.
- En todo momento creyó estar actuando conforme a la normativa
aplicable y siguiendo el criterio utilizado en la práctica entre los
operadores cuando suceden incidencias técnicas en procesos de
portabilidad.
En conclusión, MASMOVIL alega que hizo, de buena fe, lo que consideraba
ineludible, adoptando la solución técnica que consideró más oportuna y que
19
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004 (RJ 2005\20).
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entendió que menos lesionaba los distintos intereses presentes, por lo que en
modo alguno puede entenderse que concurre el elemento subjetivo del tipo
infractor del artículo 76.12 de la LGTel.
A la vista de lo expuesto en el punto 3 del Hecho Probado Primero, así como
en el fundamento jurídico material anterior, es posible determinar que
MASMOVIL no actuó con la voluntad dolosa de cancelar indebidamente las
solicitudes de portabilidad referidas, con el ánimo de perjudicar a los 1.078
usuarios afectados además de a República Móvil.
Sin embargo, sí que se ha acreditado una falta de diligencia inexcusable por
parte de MASMOVIL -entidad que lleva operando en el mercado de telefonía
móvil español como OMV desde el año 2006-, al no adoptar posibles planes de
contingencia que evitaran cancelar las solicitudes de portabilidad de los
usuarios y solventar las reducidas discrepancias de los datos de clientes, que
se hubieran producido en sus bases de datos por motivo de los procesos de
portabilidad en curso.
En vez de adoptar las medidas que fueran necesarias, como las descritas en el
fundamento jurídico material anterior, que le evitaran incurrir en una conducta
prohibida, MASMOVIL optó por primar los intereses de su compañía por
encima del derecho de los usuarios a no ser cancelada su solicitud de
portabilidad sin su consentimiento o sin concurrir alguno de los motivos
regulados para ello.
Esta cancelación no justificada derivó en un retraso en la tramitación de la
portabilidad de esas 1.078 líneas y, por tanto, en el mantenimiento de las
mismas en la red de MASMOVIL, con la consiguiente facturación del tráfico que
originaran durante el fin de semana, ya que tuvieron que esperar hasta el
siguiente día hábil para ver definitivamente portada su línea el lunes 5 de
diciembre de 2016 (en un 90,4% de los casos), por lo que, si bien no se ha
acreditado que MASMOVIL buscara obtener una ventaja económica al realizar
su conducta infractora, no es posible concluir que de la misma no se haya
derivado un beneficio a su favor.
Además, cabe recordar lo expuesto en el citado punto 3 del Hecho Probado
Primero, sobre el hecho de que MASMOVIL tuvo la oportunidad de avisar a
República Móvil de que iba a desconectar sus sistemas de red del Nodo
Central, con dos días de antelación a la ejecución del mencionado proyecto de
migración de sus sistemas –con ocasión de la reunión celebrada el 28 de
noviembre de 2016 entre ambas operadoras, con el objetivo de llevar a cabo
las acciones oportunas para asegurar la transición de ciertas funciones a
MASMOVIL-.
Como ya se ha señalado anteriormente, de dicha acta de reunión no se extrae
ninguna mención sobre la parada de las portabilidades que realizaría el día 30
de noviembre de 2016, para que República Móvil lo pudiera tener en cuenta, de
cara a proponer a sus futuros clientes la portabilidad diferida de sus líneas a
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fecha 5 de diciembre de 2016 o intentara resolver las posibles discrepancias en
los datos. Además, como se detallaba en los Hechos probados, ya el 18 de
octubre de ese año, en el documento inicial sobre el análisis funcional del
proyecto basado en las solicitudes cursadas, se preveía la no migración de los
procesos de portabilidad en curso, ya que produciría inconsistencias en el
sistema y podría llevar a la confusión en la interpretación de los datos de los
clientes.
Por ello, no se encuentra justificación alguna en la falta de aviso por
MASMOVIL con anterioridad al 30 de noviembre, con independencia del
personal que acudiera a la reunión, sobre su intención de paralizar el sistema
de red al Nodo Central durante la migración de las bases de clientes.
Es un hecho acreditado en el procedimiento de conflicto, e incluso denunciado
por la propia MASMOVIL, que República Móvil desde septiembre de 2016
venía cursando masivamente solicitudes de portabilidad de sus clientes, por lo
que esto era un indicio de que, el último día que podía hacer uso de las bases
de datos de los clientes, cursaría también masivamente solicitudes de
portabilidad para pasarlos a su plataforma de operador.
Por todo lo expuesto, esta Sala considera probado que ha existido una falta de
diligencia inexcusable por parte de MASMOVIL al utilizar indebidamente la
causa de fuerza mayor para cancelar los 1.078 procesos de portabilidad móvil
cursados el 30 de noviembre de 2016 por República Móvil.
En conclusión, se imputa a MASMOVIL la comisión de una conducta infractora
a título de culpa, a la luz de lo expuesto en los Hechos Probados y la
determinación de la tipicidad de la citada conducta. La anterior conclusión no
se ve afectada por la existencia de circunstancia alguna de exención o
exclusión de la responsabilidad del denunciado.
QUINTO. - Sucesión en la personalidad del infractor
XFERA alega, en su escrito presentado el 23 de marzo de 2018, que esta
Comisión no debería tener en cuenta los datos sobre su situación económica o
patrimonial, ya que los hechos imputados a MASMOVIL fueron cometidos con
anterioridad a su fusión con XFERA.
Como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Tercero, la personalidad
jurídica de la entidad originariamente infractora -MASMOVIL- ha quedado
extinguida en virtud de la fusión por absorción realizada por XFERA.
Esta modificación estructural conlleva que XFERA haya adquirido por sucesión
universal el patrimonio de la empresa adquirida (MASMOVIL), asumiendo sus
derechos y obligaciones, incluida la responsabilidad administrativa por los
incumplimientos expuestos y las obligaciones consistentes en el pago de la
sanción que se imponga por la comisión de la infracción administrativa
imputada a la empresa adquirida.
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En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE), de 11 de diciembre de 2007 (asunto C-280/06), citada por el Tribunal
Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de 2015 (recurso de casación
1973/2014), coincide en este parecer y considera que los supuestos de
sucesión jurídica de una empresa no suponen la disolución de la
responsabilidad administrativa si existe identidad entre ambas entidades desde
un punto de vista material o económico:
“40. Por lo que se refiere a la cuestión de determinar en qué circunstancias una
entidad que no es la autora de la infracción puede, sin embargo, ser sancionada por
ella, procede observar, en primer lugar, que está comprendida dentro de ese
supuesto la situación en la que la entidad que ha cometido la infracción ha dejado
de existir jurídicamente (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Anic
Partecipazioni, antes citada, apartado 145) o económicamente. Sobre este último
aspecto, procede considerar que existe el riesgo de que una sanción impuesta a
una empresa que continúa existiendo jurídicamente, pero que ya no ejerce
actividades económicas, pueda carecer de efecto disuasivo (...).
42 Por consiguiente, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, cuando una
entidad que ha cometido una infracción de las normas sobre competencia es objeto
de un cambio jurídico u organizativo, este cambio no produce necesariamente el
efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por
comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad
si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre ambas entidades
(véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie
royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679,
apartado 9, y Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 59)”.
Finalmente, y sin ánimo de ser exhaustivos, en similares términos el TJUE
señala, en su Sentencia de fecha 5 de marzo de 2015 (asunto C-343/13), que
la sociedad absorbente debe responder por las infracciones de la absorbida
incluso después de la absorción porque en caso contrario se vería
desprotegido el interés del Estado miembro que sanciona la conducta.
SEXTO .- Límites de la sanción aplicable
6.1. Límite legal
La LGTel establece en su artículo 80 las reglas para fijar la cuantía máxima de
las sanciones que pueden imponerse por las infracciones que prevé. Además,
fija una cuantía mínima en caso de que no pueda cuantificarse la sanción con
arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
En el presente caso, la conducta antijurídica cometida por MASMOVIL consiste
en el incumplimiento de la Resolución de 7 de julio de 2011, revisada
posteriormente por este organismo mediante Resolución de 4 de mayo de
2017, por la que se aprobaron las EETTPM, que es firme en vía administrativa -
tipo contenido en el artículo 76.12 de la LGTel-. De conformidad con el artículo
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79.1.a) del mismo texto legal, la sanción que puede ser impuesta por la
infracción administrativa calificada como muy grave es la siguiente:
“a) Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta veinte millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras se
impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo,
del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que
consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio, el
límite máximo de la sanción será de 20 millones de euros.”
Por lo tanto, la LGTel fija como límites máximos del importe de la sanción por el
incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa dictadas por
esta Comisión (i) el quíntuplo del beneficio obtenido como consecuencia de la
comisión de la infracción o, si no puede determinarse el beneficio, (ii) veinte
millones de euros.
Adicionalmente, para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en
cuenta los criterios de graduación señalados en el artículo 80 de la LGTel y lo
dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 29 de la LRJSP.
6.2. Aplicación al presente caso de los criterios legales
En primer lugar, ha de determinarse si es posible cuantificar el beneficio bruto
obtenido por la comisión de la infracción. Como ya se ha indicado en el Hecho
Probado Tercero, los 1.078 usuarios que solicitaron la portabilidad el 30 de
noviembre de 2016 debieron ser portados la madrugada del 1 al 2 de diciembre
de 2016, con lo que el 2 de diciembre de 2016 los tráficos gestionados por esas
1.078 líneas debían de haber comenzado a ser facturados por República Móvil.
Sin embargo, a la vista de los datos que constan en el expediente, aportados
por ambas empresas (MASMOVIL y República Móvil), el 90,4% de las 1.078
líneas afectadas por la conducta infractora de MASMOVIL fueron finalmente
portadas el 5 de diciembre de 2016 hacia República Móvil, tras volver a cursar
los usuarios su solicitud de portabilidad, mientras que cerca del 9,6% restante
fueron portadas a lo largo del citado mes.
A este respecto, MASMOVIL ha facilitado, a través de su escrito de 28 de
diciembre de 2017, los datos desglosados en archivos Excel, sobre los costes e
ingresos medios por cliente y día obtenidos por MASMOVIL, por la prestación
de sus servicios a los clientes de la cartera de República Móvil que se portaron
durante diciembre de 2016 [CONFIDENCIAL].
Pues bien, en atención a estos datos los ingresos obtenidos ascenderían a
[CONFIDENCIAL] mientras que los costes habrían sido de [CONFIDENCIAL],
ya que según alega esta operadora, los costes representan el
[CONFIDENCIAL] de los ingresos. En consecuencia, el posible beneficio
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obtenido por su conducta infractora atendiendo a los datos aportados por
MASMOVIL sería de [CONFIDENCIAL].
No obstante, a falta de la acreditación documental sobre los citados ingresos y
costes aportados por MASMOVIL, no es posible determinar que este sea el
beneficio bruto resultante de la comisión de la infracción, si bien podría
considerarse muy aproximado
20
.
En consecuencia, no habiendo sido posible la determinación exacta del
beneficio bruto obtenido por el infractor, la sanción máxima que se podrá
imponer a la entidad asciende a veinte millones de euros, no existiendo límite
para el establecimiento de la cuantía mínima de la sanción.
SÉPTIMO .- Criterios de graduación de la sanción
En este epígrafe se procede a analizar qué criterios de graduación de la
sanción han de tenerse en consideración, de conformidad con el artículo 80 de
la LGTel y el artículo 29.3 de la LRJSP.
El artículo 80.1 de la LGTel establece que la cuantía de la sanción que se
imponga se graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se
sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información
o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador”.
Según el artículo 80.2 de la LGTel,
“Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación económica
del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas
familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan”.
Por su parte, el artículo 29.3 de la LRJSP señala que:
20
MASMOVIL aportó las copias de 10 facturas de clientes afectados correspondientes al mes
de diciembre de 2016, cuyos datos cuadran con los utilizados por esta operadora para calcular
los ingresos obtenidos como consecuencia de su infracción.
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“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición
de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida
idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del
hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará
especialmente los siguientes criterios:
a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.
b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
c) La naturaleza de los perjuicios causados.
d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción
de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía
administrativa.”
En el presente procedimiento se considera que concurre el criterio de la
naturaleza de los perjuicios causados, para graduar (agravar) la sanción que
pueda imponerse a XFERA por la comisión de la infracción imputada a la que
fue MASMOVIL.
Para esta determinación, se tiene en cuenta que, si bien cuantitativamente el
daño no fue muy significativo, como ya se ha expuesto a lo largo de esta
propuesta, la conducta de MASMOVIL provocó el retraso injustificado en la
tramitación de las solicitudes de portabilidad cursadas por 1.078 clientes en
contra de su voluntad -vulnerando su derecho legal reconocido en el artículo 47
de la LGTel-, así como pérdidas de la facturación generadas a República Móvil
más los costes ocasionados por las tareas de retramitación de dichas
solicitudes por parte de República Móvil, hasta que se produjo el cambio de
operador de la práctica totalidad de las líneas afectadas durante el mes de
diciembre de 2016.
7.1 Situación económica del infractor
En aras de respetar el principio de proporcionalidad en la imposición de la
sanción, se ha de tener en cuenta la situación económica de la entidad
imputada (artículo 80.2 de la LGTel). A tales efectos, este artículo dispone que
cabría considerar el patrimonio y sus ingresos, y, en caso de que sea persona
física -lo que no sucede en este supuesto-, sus cargas familiares y sus
circunstancias personales.
En el presente caso la sanción que se determine, como consecuencia de la
infracción cometida por MASMÓVIL, será imputada a XFERA, al ser la
sucesora universal del patrimonio de dicha operadora. por lo que, en atención
al citado artículo 80.2 de la LGTel, en este procedimiento se considerará la
situación económica de XFERA.
En base a los datos aportados por esta operadora en su escrito de 23 de marzo
de 2018, sobre las cuentas anuales referentes al año 2016, se desprende que
el importe neto de su cifra de negocio ascendió a [CONFIDENCIAL].
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Asimismo, según informa esta operadora en su citado escrito, los ingresos
brutos de explotación ascendieron en 2016 a [CONFIDENCIAL] y en 2017 a
[CONFIDENCIAL].
Por último, los ingresos obtenidos por los servicios móviles minoristas
prestados durante 2016 y 2017 (telefonía y banda ancha) fueron
respectivamente [CONFIDENCIAL] mientras que los ingresos por los servicios
mayoristas de terminación móvil obtenidos dichos años fueron de
[CONFIDENCIAL].
OCTAVO.- Determinación de la sanción aplicable
Para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta el límite legal
y los criterios concurrentes anteriormente citados para graduar la sanción,
establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las
infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el
cumplimiento de las normas infringidas”. Por ello y en atención a lo dispuesto
en el apartado anterior, en primer término ha de procurar determinarse el
beneficio obtenido por la comisión de la infracción.
En este contexto, “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad
entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda
índole que en ella concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de
Casación núm. 4007/1995). Y este principio de proporcionalidad se entiende
cumplido cuando “las facultades reconocidas a la Administración para
determinar la cuantía de la sanción concretada en la multa de cien mil pesetas,
habían sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el
expediente, dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y
proporcionalidad con la infracción cometida” (Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991).
La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión
21
.
21
Al respecto cabe citar la STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995)
cuando en el fundamento de derecho tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada
ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria
y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina
ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe
de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio
de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que
constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración
y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional
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Al hilo de lo anterior, tal y como establece el artículo 29.4 de la LRJSP, cuando
lo justifique la debida adecuación entre la sanción que deba aplicarse con la
gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias
concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en
su grado inferior.
A la vista de las anteriores consideraciones, de los criterios de graduación de la
sanción determinados y de la situación económica de XFERA, se tendrá en
cuenta para la individualización de la sanción a imponer, que:
- Se imputa a XFERA la comisión de una infracción muy grave, cometida
a título de culpa por MASMOVIL.
- Si bien MASMOVIL ha aportado el cálculo del beneficio obtenido de la
comisión de su infracción ([CONFIDENCIAL]), no es posible considerar
que este sea el beneficio bruto obtenido, ya que no se dispone de todos
los datos y acreditaciones documentales necesarias para su
comprobación. En consecuencia, el límite máximo de la sanción que se
puede imponer a XFERA es de 20.000.000 euros.
- La LGTel no establece un límite inferior a la sanción a imponer, pero el
artículo 29.2 de la LRJSP establece que la comisión de la infracción no
ha de resultar más beneficiosa para el infractor que la sanción impuesta,
por lo que ha de valorarse el posible beneficio bruto obtenido de dicha
comisión.
- Se estima que concurre un criterio de graduación que ha de agravar la
sanción a imponer, referente a la naturaleza de los perjuicios causados
tanto a los usuarios afectados por la conducta infractora de MASMOVIL
como a República Móvil.
- Tal y como prescribe el artículo 80.2 de la LGTel de 2014, para la fijación
de la sanción asimismo ha de tenerse en cuenta la situación económica
del infractor, derivada entre otras circunstancias, de sus ingresos.
En el presente caso al ser XFERA quien asuma la responsabilidad
administrativa por la infracción cometida por MASMOVIL se ha tomado
en cuenta su situación económica.
Según las cuentas anuales del ejercicio 2016, XFERA obtuvo una cifra
de negocio por la prestación de sus servicios de [CONFIDENCIAL]. Por
corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino
también por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro
caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita
inferibles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo
sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
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otra parte, en virtud de la información facilitada por esta operadora, los
ingresos brutos de explotación correspondientes tanto al ejercicio 2016
como al 2017 fueron de [CONFIDENCIAL], de los que
[CONFIDENCIAL] corresponden a los obtenidos por los servicios
móviles minoristas prestados durante 2016 y 2017 (telefonía y banda
ancha).
En atención a todo lo anterior, atendiendo al principio de proporcionalidad que
debe presidir la actividad sancionadora de la Administración y a los criterios de
graduación establecidos en el artículo 29.3 de la LRJSP y en el artículo 80.1 de
la LGTel, a la vista de la actividad infractora y teniendo en cuenta los posibles
beneficios obtenidos, los ingresos recibidos por la actividad y el criterio de
graduación de la sanción anteriormente señalado, se considera que procede
imponer a XFERA una sanción de quince mil euros (15.000 €).
NOVENO. - Pago de la sanción y terminación del procedimiento
Tal y como se señaló en la propuesta de resolución del presente
reducciones del importe pecuniario de las multas, como consecuencia del
reconocimiento de la responsabilidad por el infractor y del pago voluntario de la
sanción antes de la resolución del procedimiento sancionador. En
consecuencia, en dicha propuesta de resolución se comunicó a XFERA que
podía reconocer voluntariamente su responsabilidad, con lo que se resolvería
el procedimiento con la imposición de la sanción y una reducción del 20%
sobre su importe (15.000 €), disminuyéndose a 12.000 €. Teniendo la sanción
únicamente carácter pecuniario, también se le indicó que podía realizar el pago
voluntario de la sanción, en cualquier momento anterior a la resolución. Dicho
acto implicaría la terminación del procedimiento, conforme se dispone en el art.
asimismo que ambas reducciones son acumulables entre sí, pudiendo
conllevar una reducción del 40% sobre el importe de la sanción propuesto, lo
que la limitaría a 9.000 €.
Como consta en el Antecedente de hecho Quinto, con fecha 15 de junio de
2018 XFERA realizó el ingreso del importe de la sanción propuesta, con una
reducción del 20% por pago voluntario, como se señalaba en la propuesta de
resolución. Al haber realizado dicho pago voluntario en un momento anterior a
la resolución del presente procedimiento, ello determina la terminación del
quedando condicionada su efectividad al desistimiento o renuncia de cualquier
acción o recurso en vía administrativa contra la sanción, según lo dispuesto en
el apartado 3 del mismo artículo 85.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para
resolver el presente procedimiento sancionador,
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RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directa a la entidad Xfera Móviles, S.A.U. de
la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento
de la Resolución de 7 de julio de 2011, revisada posteriormente mediante la
Resolución de 4 de mayo de 2017, por la que se aprobaron las
especificaciones técnicas de los procedimientos administrativos para la
conservación de numeración móvil en caso de cambio de operador,
correspondiéndole una sanción por importe de quince mil euros (15.000 €).
SEGUNDO.- Aprobar la reducción sobre la referida sanción de un 20%, por
aplicación del porcentaje establecido en el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1
de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, como consecuencia de haber realizado Xfera Móviles, S.A.U. el pago
voluntario con anterioridad a dictarse la resolución, minorándose la sanción
hasta la cuantía de doce mil euros (12.000 €).
TERCERO.- Declarar que la efectividad de la reducción de la sanción queda
condicionada en todo caso al desistimiento o renuncia de cualquier acción o
recurso en vía administrativa contra la sanción.
CUARTO.- Declarar la terminación del procedimiento de conformidad con lo
previsto en el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
