Resolución SNC/DTSA/121/18 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 21-10-2019
| Fecha | 21 Octubre 2019 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/121/18 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO
DE LA RESOLUCIÓN DE 24 DE FEBRERO DE 2016 POR LA QUE SE
APROBÓ LA DEFINICIÓN Y EL ANÁLISIS DE LOS MERCADOS 3a, 3b Y 4,
EN RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN DE NO DISCRIMINACION
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SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 22 de octubre de 2019
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador
de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) acuerda la presente
resolución basada en los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Periodo de actuaciones previas núm. IFP/DTSA/050/17
En el marco de la labor de supervisión de los mercados de comunicaciones
electrónicas sometidos a regulación ex ante y, en particular, de los mercados
mayoristas de banda ancha, a través del análisis comparativo de los KPI
(indicadores clave de rendimiento) comunicados por Telefónica de España,
S.A.U. (Telefónica) periódicamente, la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC) detectó la posible existencia de un empeoramiento de los
tiempos de provisión y de resolución de averías a nivel mayorista en algunos de
los servicios NEBA cobre y fibra, con respecto a los servicios minoristas
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equiparables o comparables de Telefónica
1
(autoprestación), durante los meses
comprendidos entre junio y octubre de 2017.
Mediante escrito de 18 de diciembre de 2017, la Dirección de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual (DTSA) comunicó a Telefónica la
apertura de un período de información previa con el fin de analizar los hechos
referidos y la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento
sancionador (expediente IFP/DTSA/050/17) (folios 17-28 del expediente
administrativo).
En dicho escrito también se le requirió cierta información adicional sobre los
plazos de provisión y de resolución de averías de varios servicios mayoristas que
Telefónica no proporciona a través de la publicación de los KPI -como los datos
desagregados por operador, en concreto, de Vodafone España, S.A.U.
(Vodafone) y Orange Espagne, S.A.U. (Orange), para los servicios NEBA cobre
y fibra-, para el periodo comprendido entre enero y noviembre de 2017, así como
explicaciones sobre las causas que pudieran estar motivando el presunto
empeoramiento de algunos KPI.
El 17 de enero de 2018 Telefónica remitió un escrito en el que formulaba sus
observaciones en relación con la apertura por parte de la CNMC del periodo de
información previa citado y contestaba al referido requerimiento de información
(folios 37-47).
El 19 de febrero de 2018 se realizó un requerimiento de información a los
operadores Orange y Vodafone, con el objetivo de que contrastaran los datos
aportados por Telefónica (folios 57-69 y 70-82). Mediante sendos escritos de 8 y
14 de marzo de 2018 estos dos operadores contestaron, respectivamente, a los
citados requerimientos de información (folios 100-138 y 139-184).
Con fecha 17 de mayo de 2018 se requirió a Telefónica que aclarara unos datos
aportados en su escrito presentado el 17 de enero de 2018, así como otros
comunicados por Orange en su escrito de 8 de marzo de 2018 (folios 185-193).
Además, se le solicitó que actualizara, hasta el mes de marzo de 2018, la
información sobre los KPI aportados en su referido escrito de contestación al
primer requerimiento de información.
Telefónica, tras solicitar el acceso al referido expediente de actuaciones previas
el 29 de mayo de 2018 -de las que se le dio traslado el 13 de junio de 2018-
(folios 194-199 y 226-229), contestó al citado requerimiento de información,
mediante escrito de 18 de junio de 2018 (folios 234-247).
1
De conformidad con lo dispuesto en la Resolución de fecha 22 de mayo de 2008, sobre el
análisis de los procedimientos internos relativos a las actividades de autoprestación de
Telefónica y de los procesos automáticos de incorporación de información al sistema de
información de planificación y seguimiento de la OBA (DT 2006/1586).
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Orange, por su parte, tras solicitar también el acceso al expediente el 31 de mayo
de 2018 -al que se le dio también acceso el 13 de junio de 2018- (folios 222-225
y 231-233), presentó, el 25 de junio de 2018, un escrito mediante el que
subsanaba algunos datos aportados en su escrito anterior de 8 de marzo,
relativos a los tiempos mayoristas de provisión del servicio NEBA fibra,
correspondientes a la marca Jazztel (folios 273-277).
Por último, el 21 de junio de 2018 Telefónica presentó a este organismo una
copia de la comunicación enviada al Ministerio de Economía y Empresa, sobre
la convocatoria de huelga de trabajadores de la unidad “Centro Servicio Banda
Ancha 1” de la provincia de Vizcaya, de fecha 19 de junio de 2018, que duraría
entre el 30 de junio y el 16 de julio de 2018. En concreto, este operador indica
en dicho escrito que la citada huelga de trabajadores consistiría en hacer paros
de 6 horas diarias, entre las 8:00 y las 14:00 horas. Junto a dicho escrito,
Telefónica aportaba asimismo cierta documentación
2
(folios 248-272).
SEGUNDO.- Acuerdo de incoación del presente procedimiento
El 10 de octubre de 2018 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó
incoar a Telefónica el presente procedimiento sancionador debido a que del
análisis llevado a cabo durante el periodo de información previa
IFP/DTSA/050/17 se hallaron suficientes indicios de posible incumplimiento por
parte de Telefónica de la obligación de no discriminación, en relación con los
plazos de provisión y de resolución de averías de los servicios mayoristas NEBA
cobre y fibra, durante el periodo comprendido entre enero de 2017 y marzo de
2018 (folios 1-10).
En concreto, en el Resuelve Primero del acuerdo dictado, la Sala de Supervisión
Regulatoria decidió:
“Incoar un procedimiento sancionador contra Telefónica de España, S.A.U., como
presunto responsable directo de una infracción administrativa que puede ser
calificada como muy grave, tipificada en el artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de
mayo, General de Telecomunicaciones, consistente en el posible incumplimiento de
la Resolución, de 24 de febrero de 2016, por la que se aprueba la definición y análisis
del mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija y los
mercados de acceso de banda ancha al por mayor”.
Este acuerdo fue notificado tanto a Telefónica como a la instructora del
procedimiento el 15 de octubre de 2018, otorgándole a dicho operador el plazo
de un mes para tomar vista del expediente, proponer la práctica de pruebas que
2
Copias de las comunicaciones enviadas a la Delegación Territorial de Trabajo y Seguridad
Social de Vizcaya, copia de la Orden Ministerial de 25 de mayo de 2018, sobre los servicios
mínimos a garantizar para la prestación de los elementos que se incluyen en el servicio universal
(servicios calificados como esenciales), así como una copia del acta de desacuerdo alcanzado
con el Comité de Huelga y Telefónica, el 20 de junio de 2018, sobre la fijación de los servicios
mínimos.
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estimase adecuadas para su defensa y presentar cuantas alegaciones,
documentos y justificantes que considerase convenientes (folios 13-16 y 11 y12).
TERCERO.- Acceso al expediente solicitado por Telefónica
El 17 de octubre de 2018 Telefónica solicitó el acceso a los documentos que
obraban en el expediente hasta el momento, así como un índice de éstos (folios
293-297). Mediante escrito de 19 de octubre de 2018, la instructora de este
procedimiento dio traslado a Telefónica de las copias de los documentos
incorporados hasta el momento en el expediente, así como un índice desglosado
de estos (folios 298-302).
CUARTO.- Escrito de alegaciones iniciales de Telefónica
El 15 de noviembre de 2018 Telefónica presentó ante la CNMC su escrito de
alegaciones iniciales sobre el acuerdo de incoación del presente procedimiento
sancionador, en el que, con carácter general, manifestaba la falta de: (i) tipicidad
de la conducta imputada, por no existir equivalencia entre los servicios
mayoristas y minoristas analizados, y (i) culpabilidad, por considerar cumplida,
con carácter general, las obligaciones de no discriminación establecidas en la
Resolución de los mercados 3a, 3b y 4 (folios 303-316).
QUINTO.- Solicitud de información a las Entidades Colaboradoras de
Telefónica
El 12 de diciembre de 2018 la instructora del expediente realizó una solicitud de
información a diez (10) entidades colaboradoras (EECC) de Telefónica, para
conocer los procedimientos que esta operadora fija a estas empresas para la
instalación y mantenimiento de sus servicios minoristas y mayoristas (folios 322-
382).
Entre el 3 enero y el 4 de febrero de 2019 estas empresas presentaron sus
escritos de contestación a la citada solicitud de información (folios 447-7185,
7213-8332 y 8356- 9150).
SEXTO.- Requerimiento de información a Telefónica, Vodafone y Orange
Mediante sendos escritos de fecha 22 de enero de 2019 se requirió a Telefónica,
Orange y Vodafone determinada información sobre los plazos de provisión y
resolución de averías de determinados servicios mayoristas (NEBA fibra y cobre
y ADSL-IP), durante el periodo comprendido entre abril y diciembre de 2018, al
objeto de completar y contrastar la información obtenida durante el periodo de
actuaciones previas (Antecedente Primero) y conocer cómo Telefónica estuvo
prestando los citados servicios mayoristas y minoristas durante los años 2017 y
2018 (folios 7186-7192, 7193-7198 y 7199-7204).
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Estos operadores respondieron al citado requerimiento mediante escritos de
fechas 13 y 14 de febrero de 2019 (folios 9164-9213, 9214-9226, 9227-9279,
2980-9302 y 9303-9315).
SÉPTIMO.- Solicitud de acceso al expediente de Telefónica
El 7 de febrero de 2019 Telefónica presentó una solicitud de acceso a la
documentación que obraba hasta ese momento en el expediente, así como un
índice de éstos (folios 9160-9163).
El 6 de marzo de 2019 la instructora de este procedimiento dio traslado a
Telefónica de las copias de los documentos incorporados hasta el momento en
el expediente, así como un índice desglosado de estos (folios 9407-9411).
OCTAVO.- Declaraciones de confidencialidad
Mediante escritos de fechas 18 y 21 de febrero de 2019, se declaró la
confidencialidad de determinada información aportada en los citados escritos y
documentación adjunta presentados por las entidades colaboradoras de
Telefónica, así como por esta operadora, Orange y Vodafone (folios 9369-9377,
9378-9384 y 9385-9392).
NOVENO.- Segundo requerimiento de información a Telefónica
El 3 de abril de 2019 se requirió a Telefónica determinada información relativa a
los ingresos obtenidos durante los años 2017 y 2018 por la prestación de los
servicios minoristas de telefonía y banda ancha fija, desglosados por meses, y
por determinados servicios mayoristas, así como la aclaración de determinados
datos aportados sobre sus servicios minoristas (folios 9430-9435).
Con fecha 26 de abril de 2019 Telefónica presentó su escrito de contestación al
citado requerimiento de información (folios 9446-9454).
DÉCIMO.- Incorporación de documentación
El 13 de mayo de 2019 se incorporaron al presente expediente varios pantallazos
web relativos a noticias de prensa emitidas por Telefónica sobre la mejora en la
provisión y resolución de averías de sus servicios minoristas y comunicados de
paradas o huelgas puntuales de los sindicatos de trabajadores instaladores de
las EECC (folios 9455-9502).
UNDÉCIMO.- Declaración de confidencialidad
El 23 de mayo de 2019, se declaró la confidencialidad de determinada
información aportada por Telefónica el 26 de abril de 2019 (folios 9503-9509).
DUODÉCIMO.- Propuesta de resolución y trámite de audiencia
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Con fecha 6 de junio de 2019 (folio 9658) fue notificada a Telefónica la propuesta
de resolución formulada por el instructor del procedimiento (folios 9575 a 9655),
concediéndole el plazo de un mes para formular alegaciones y presentar los
documentos e informaciones que estimen pertinentes.
En la propuesta de resolución, la instructora, en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 76.12 y 77.27 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2014), califica las conductas
descritas, respectivamente, como una infracción continuada muy grave por
haber incumplido la Resolución, de 24 de febrero de 2016, por la que se aprobó
la definición y el análisis de los mercados de acceso local al por mayor facilitado
en una ubicación fija y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor
(mercados 3a, 3b y 4), la designación de operador con poder significativo de
mercado y la imposición de obligaciones específicas, y como una infracción
continuada grave por haber incumplido la Resolución de 10 de marzo de 2016,
que revisó la Oferta de Referencia del Nuevo Servicio Ethernet de Banda Ancha.
Atendiendo a los criterios de graduación establecidos en el artículo 29.3 de la
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP,
en adelante, LRJPAC), así como los específicamente indicados en el artículo 80
de la LGTel de 2014, se proponía la imposición de una sanción por importe diez
millones (10.000.000) de euros por la primera de las conductas y una sanción
por importe un millón (1.000.000) de euros por la segunda de ellas.
DÉCIMOTERCERO.- Solicitud de acceso al expediente de Telefónica
El 11 de junio de 2019 Telefónica presentó una nueva solicitud de acceso a la
documentación que obra en el expediente desde el último acceso que se le
concedió a la solicitante (folios 9664-9668). Mediante escrito de 13 de junio de
2019, la instructora de este procedimiento dio traslado de todos los documentos
solicitados, así como un listado de estos (folios 9669-9676).
DÉCIMOCUARTO.- Finalización de Instrucción y elevación de expediente a
la Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 12 de junio de 2019, la instructora ha remitido a la
Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el resto
de documentos y alegaciones que conforman el expediente administrativo,
debidamente numerado. (folio 9677).
DÉCIMOQUINTO.- Alegaciones al trámite de audiencia
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El día 15 de julio de 2019 Telefónica, y tras la ampliación del plazo para verificar
el trámite, ha presentado un escrito de alegaciones a la propuesta de resolución
(folios 9685 a 9785) en el que manifiesta, en síntesis, lo siguiente:
- El carácter no comparable de los servicios mayoristas y minoristas
analizados por la CNMC y las diferentes circunstancias en que se presta
cada servicio objeto de comparación.
- Que el análisis de la CNMC es sesgado, pues toma en consideración
servicios con escasa representatividad.
- Que los plazos considerados por la CNMC no se corresponden con los
tiempos regulados.
- En cuanto al incumplimiento de la Resolución de 24 de febrero de 2016,
Telefónica alega que esta tiene un alcance global, mientras que la
propuesta de resolución incluye zonas no reguladas o excepcionalmente
muy reducidas.
- Que no se ha acreditado durante la instrucción que exista diferencia
entre los tiempos totales y los tiempos efectivos en la resolución de
averías de los servicios mayoristas.
Además, Telefónica considera que la sanción es desproporcionada y que el
expediente ha caducado, pues el plazo de un año para resolverlo debería
comenzar con el inicio de las actuaciones previas.
Finalmente, de forma subsidiaria considera que se ha producido un concurso
medial entre ambas infracciones, de manera que la infracción grave imputada
sería un medio necesario para la comisión de la infracción que consiste en el
incumplimiento de la resolución de 24 de febrero de 2016. También alega que la
infracción ha sido incorrectamente tipificada, pues lo que se produce en realidad
es un incumplimiento defectuoso de la resolución.
En virtud de las anteriores alegaciones, Telefónica solicita el archivo del
procedimiento sin la imposición de sanción alguna y, subsidiariamente, la
reducción de la sanción.
DÉCIMOSEXTO.- Actuaciones complementarias
Por medio de una acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC,
de fecha 12 de septiembre de 2019, se acordó la realización de unas actuaciones
complementarias de las previstas en el artículo 87 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (en adelante, LPAC), “consistentes en requerir a Telefónica de España,
S.A.U, para que aporte los datos desglosados de cada mes del tiempo de parada
de reloj que corresponde a actuaciones del operador para la resolución de
averías para los servicios mayoristas “NEBA Cobre” (desglosados para “NEBA
cobre sin STB” y “NEBA cobre sin STB”) y “NEBA Fibra”, para que aporte la
anterior información en el plazo de 10 días calculado desde la notificación del
acuerdo, plazo durante el cual quedó suspendido el plazo para resolver el
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procedimiento. Este acuerdo fue notificado a TESAU el día 17 de septiembre de
2019. (folios 9786-9795).
DÉCIMOSÉPTIMO.- Contestación de Telefónica al requerimiento de
información realizado en el marco de las actuaciones complementarias
El día 2 de octubre de 2019 Telefónica ha presentado un escrito, junto a dos
anexos, por el que da contestación al requerimiento de información al que se
refiere el anterior antecedente aportando (folios 9796-9808).
DÉCIMO OCTAVO.- Informe de la Sala de Competencia
La Sala de Competencia ha emitido informe en el presente expediente al amparo
de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación
de la CNMC (en adelante, LCNMC) y del artículo 14.2.b) del Estatuto Orgánico
de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto (en
adelante, Estatuto Orgánico de la CNMC).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos.
PRIMERO.- Telefónica ha incurrido en diversas prácticas discriminatorias
en los tiempos de provisión y de resolución de averías y en las condiciones
de calidad de los circuitos provistos en los servicios mayoristas NEBA
cobre y fibra, respecto del tratamiento dado a sus servicios minoristas
equivalentes y entre operadores distintos, durante los meses de enero de
2017 y diciembre de 2018, tanto a nivel nacional como de las provincias de
Santa Cruz de Tenerife y Pontevedra
En el periodo de investigación previa IFP/DTSA/050/17 se hallaron suficientes
indicios sobre el posible incumplimiento por parte de Telefónica de su obligación
de no discriminación en relación con los plazos de provisión y de resolución de
averías de los servicios mayoristas NEBA cobre y fibra solicitados por los
operadores alternativos. Estos incumplimientos fueron especialmente relevantes
en algunas provincias, como Pontevedra y Santa Cruz de Tenerife. El
incumplimiento se produjo en distintos periodos de tiempo (entre enero de 2017
y abril de 2018), según se desprendió de los KPI de provisión y mantenimiento
analizados.
Durante la instrucción se recabó información complementaria a los efectos de
determinar el alcance de los citados indicios descubiertos en el periodo de
información previa.
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Con carácter previo, es de interés señalar que los KPI de provisión regulados en
las ofertas de referencia analizados miden tiempos totales de provisión, es decir,
desde que se acepta la solicitud por parte de Telefónica hasta la comunicación
de entrega del servicio al operador solicitante. Los indicadores registrados por
Telefónica en sus servicios minoristas miden el tiempo desde la solicitud del
cliente final hasta la entrega del servicio a este.
Por tanto, por regla general, los tiempos de provisión minoristas deberían ser
mayores a los plazos registrados para la provisión de los servicios mayoristas,
en caso de que ambos servicios sean equiparables, al no contabilizar el KPI de
provisión de los servicios mayoristas las tareas adicionales a desarrollar por los
operadores alternativos para provisionar de forma efectiva los servicios a sus
usuarios finales (a partir del momento en el que tienen disponible el servicio
mayorista), a diferencia del KPI de provisión del servicio minorista de Telefónica,
que sí incluye la realización de estas tareas adicionales.
Pues bien, atendiendo a los indicios descubiertos durante la fase de diligencias
previas, los KPI y la información aportada por Vodafone, Orange y Telefónica,
en sus escritos de 17 de enero, 8 y 14 de marzo de 2018 y 13 y 14 de febrero de
2019, y los KPI comunicados por Telefónica en cumplimiento de las obligaciones
que tiene impuestas en los mercados 3a, 3b y 4
3
, dada su condición de operador
con PSM en estos mercados, se ha podido analizar la evolución de los plazos de
provisión y resolución de averías de los servicios mayoristas NEBA cobre y fibra
entre los meses de enero de 2017 y diciembre de 2018. De ese análisis se han
obtenido los siguientes datos de interés y conclusiones, que conducen a la
constatación de los indicios descubiertos en el periodo de actuaciones previas.
1. Servicio mayorista NEBA cobre con y sin STB
4
Plazos de provisión
En lo que se refiere a los KPI relativos al servicio mayorista NEBA cobre sin STB,
que es el servicio donde se descubrieron indicios de posible infracción durante
el expediente de diligencias previas, se ha llevado a cabo el análisis de dos tipos
de KPI de provisión de este servicio (Desgloses 1 y 2), que aporta
periódicamente Telefónica, para su comparación con el servicio minorista ADSL
de Telefónica. Estos dos KPI varían en función de la situación en la que puede
encontrarse el par de cobre que llega al usuario final y sobre el que se presta el
referido servicio mayorista.
3
Con el fin de supervisar el correcto cumplimiento de la obligación de no discriminación que tiene
impuesta, en virtud de lo dispuesto en los mercados 3a, 3b y 4, Telefónica ha de comunicar a
este Organismo los parámetros de calidad respecto de los servicios de banda ancha y de
desagregación del bucle que le solicitan los operadores, así como respecto de sus servicios
minoristas.
4
Servicio Telefónico Básico.
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Así, en primer lugar, las gráficas siguientes muestran la evolución existente del
tiempo medio total de provisión (que incluye el tiempo de las paradas de reloj)
en el Desglose 1 del servicio mayorista NEBA cobre sin STB y del servicio
minorista ADSL de Telefónica, desde enero 2017 hasta diciembre de 2018.
El Desglose 1 toma en cuenta: i) la provisión sobre pares vacantes sin ningún
servicio, por lo que la situación de partida es la misma tanto para el minorista de
Telefónica como para el mayorista, al tener que acudir a casa del cliente para
provisionar el servicio en ambos casos
5
con la misma probabilidad, y ii) la
provisión sobre pares que tienen contratado el servicio minorista STB, en cuyo
caso en ambas situaciones las actuaciones son parecidas, aunque en el servicio
mayorista se deberá realizar una actuación adicional como es la desconexión del
cable del STB del domicilio del cliente -aunque el tiempo accesorio a emplear es
mínimo-.
Gráfica 1: Desglose 1 del servicio NEBA cobre sin STB [CONFIDENCIAL
TERCEROS]
Como se puede observar en esta gráfica, los tiempos medios de provisión tanto
mayoristas como minoristas fueron empeorando y su evolución fue similar a lo
largo del tiempo. Sin embargo, el incremento de los tiempos medios de provisión
del servicio mayorista fue significativamente más elevado durante los dos años
analizados (2017 y 2018). Dicha diferencia de plazos parece persistir, al menos,
durante los primeros meses de 2019, a la vista de los elevados plazos
registrados aún en diciembre de 2018.
Por otra parte, se han analizado los mismos KPI del tiempo medio total de
provisión también para el servicio mayorista NEBA cobre sin STB y para el
servicio minorista ADSL, en su Desglose 2. Este desglose solo toma en
consideración los pares que están desagregados anteriormente por un operador
alternativo, lo que afecta por igual a los dos servicios examinados (mayorista y
minorista), porque Telefónica también tiene que recuperar el par para darle el
servicio a su nuevo abonado.
A partir de este análisis se muestra que también ha existido un incremento de
los tiempos de provisión significativamente mayores en el servicio mayorista que
en el minorista, como puede verse en la siguiente gráfica:
Gráfica 2: Desglose 2 del servicio NEBA cobre sin STB [CONFIDENCIAL
TERCEROS]
5
De hecho, cabe tener en cuenta que el servicio minorista de Telefónica usualmente tiene
asociado tanto el servicio de banda ancha como el telefónico, mientras que el servicio mayorista
NEBA sin STB solo necesita provisionar la línea de banda ancha, por lo que el tiempo de
provisión debería ser menor para el servicio mayorista que el necesario para activar el servicio
minorista de Telefónica.
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Tal y como se observa, en septiembre de 2017 el tiempo de provisión del servicio
mayorista NEBA cobre sin STB comenzó a ser superior e inestable en
comparación con el registrado a nivel minorista por Telefónica, que no varió
notablemente a lo largo de los dos años analizados. Es más, esta diferencia de
plazos también ha podido continuar más allá de diciembre de 2018.
Estos datos se confirman mediante la comparación de otro KPI que aporta
Telefónica a esta Comisión, como es el grado de cumplimiento de los plazos
regulados para la provisión sin incidencias del servicio NEBA cobre sin STB en
su desglose 1 y 2, con el mismo indicador registrado para la entrega de su
servicio minorista ADSL:
Gráfica 3: Porcentaje de entregas en plazo sin incidencias del servicio
NEBA cobre sin STB en su Desglose 1 [CONFIDENCIAL TERCEROS]
Gráfica 4: Porcentaje de entregas en plazo sin incidencias del servicio
NEBA cobre sin STB en su Desglose 2 [CONFIDENCIAL TERCEROS]
De estas gráficas se desprende que, efectivamente, Telefónica ha estado
provisionando sus servicios minoristas equivalentes en mejores plazos a los
registrados en el mercado mayorista durante los años 2017 y 2018, lo que se
agrava exponencialmente a partir de septiembre de 2017 hasta diciembre de
2018, mes en el que solo registró un porcentaje de un 13% de entregas sin
incidencias dentro del plazo regulado, mientras que los porcentajes de entrega
de sus servicios minoristas son estables a lo largo de los dos años.
Finalmente, si se examinan los valores globales de los KPI del servicio mayorista
NEBA cobre tanto sin STB como con STB
6
(sin analizar su desglose según el
estado previo del par), esto es, del tiempo medio total de provisión tanto para el
servicio minorista de Telefónica como para el servicio mayorista NEBA cobre se
confirman los hechos descubiertos en las dos gráficas anteriores.
Gráfica 5: Tiempos medios de provisión del servicio NEBA cobre con y sin
STB [CONFIDENCIAL TERCEROS]
6
Las gráficas para tiempos globales presentan ambas modalidades de NEBA cobre, sin y con
STB. La modalidad con STB no aparece para Desglose 1 y 2 al provisionarse solo sobre el par
con STB de Telefónica activo.
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Así es, de estos datos se confirma que, a pesar de que el servicio mayorista
NEBA cobre sin STB debió tener tiempos de provisión similares o inferiores al
servicio minorista ADSL, desde enero de 2017 los tiempos medios de
provisión del servicio mayorista NEBA cobre sin STB fueron algo más
elevados que los registrados para el servicio minorista de Telefónica. A
partir de julio de ese mismo año dichas diferencias de plazos empeoraron
notablemente y esta situación se agravó durante toda la segunda mitad de
2017 y de 2018.
En cambio, la provisión del servicio mayorista NEBA cobre con STB se
provisionó por Telefónica, durante los dos años examinados, en menores
tiempos que los registrados para sus servicios minoristas. Ello se debió a que
este servicio mayorista se provisiona siempre sobre un par ya utilizado por
Telefónica para dar el STB y, por tanto, no requiere que haya ningún
desplazamiento a domicilio del cliente, por lo que es lógico que en comparación
con los tiempos medios de provisión globales de los servicios minoristas (algunos
requieren desplazamientos a domicilio, otros no), los tiempos mayoristas sean
más bajos.
En todos los requerimientos de información realizados a Telefónica, tanto en
sede de diligencias previas como en el marco de este procedimiento, se le
solicitó información desglosada para los operadores Orange y Vodafone. A este
respecto, se han tenido en cuenta los tiempos medios totales de provisión del
servicio mayorista NEBA cobre con y sin STB registrados por Telefónica para
estos operadores, y los tiempos medios totales en los que se han descontado
las paradas de reloj motivadas por el operador -proporcionados por Telefónica-,
al ser estas paradas no imputables a Telefónica y permitir una mejor comparativa
con su tiempo total minorista. A partir de estos datos, se obtiene la siguiente
gráfica:
Gráfica 6: Tiempos medios de provisión del servicio NEBA cobre con y sin
STB globales y desglosados por operador [CONFIDENCIAL TERCEROS]
De ella se observa que los tiempos de provisión de Orange coincidieron con los
registrados para el servicio mayorista de NEBA cobre con STB. En este servicio,
como ya se ha indicado, el alta de la línea se realiza siempre sobre un par ya
activo con servicio STB de Telefónica, por lo que requiere de un número menor
de actuaciones, o tareas menos complejas o rápidas que las empleadas para la
provisión de los servicios minoristas ADSL o mayorista NEBA cobre sin STB, al
no ser necesario desplazarse hasta el domicilio del cliente.
En cambio, los tiempos medios de provisión para Vodafone son muy parecidos
a los registrados para el servicio mayorista NEBA cobre sin STB. En este
servicio, dado que la situación del par de la línea puede estar vacante u ocupado
por servicios STB de Telefónica (Desglose 1) u ocupado por un operador
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alternativo (Desglose 2) los tiempos medios de provisión son siempre superiores
a los requeridos para el suministro del NEBA cobre con STB.
Como se muestra en la gráfica anterior, el tiempo medio de provisión del servicio
minorista ADSL de Telefónica fue en general peor que el registrado para Orange
o para el servicio NEBA cobre con STB. En cambio, si se observa a Vodafone,
que haría un uso más intensivo del servicio NEBA cobre sin STB, desde enero
de 2017 y hasta más allá de diciembre de 2018, sus tiempos de provisión
mayoristas fueron muy superiores a los registrados a nivel minorista en
cualquiera de sus desgloses (línea azul ), incluso descontando el tiempo de
las paradas de reloj de operador (líneas discontinuas), cuando en ambas
situaciones el plazo de provisión minorista global debería ser siempre superior
o, al menos, similar.
Por consiguiente, se confirma la conclusión antes obtenida a la vista de los datos
agregados mostrados en las primeras tres gráficas, y es que los plazos medios
de provisión del servicio mayorista NEBA cobre sin STB, particularmente los
registrados por Vodafone, fueron superiores a los registrados para el
servicio minorista ADSL de Telefónica, entre enero de 2017 y diciembre de
2018, agravándose dicho empeoramiento durante toda la segunda mitad de
2017 y el año 2018.
Plazos de resolución de averías
Los KPI sobre tiempos de resolución de averías para los servicios minoristas y
mayoristas de los que dispone esta Comisión no son directamente comparables
ya que, mientras que en el servicio minorista de Telefónica se toman en cuenta
los tiempos medios de reparación totales -sin descontar las posibles paradas de
reloj acontecidas-, de conformidad con los datos aportados por esta operadora
en cumplimiento de sus obligaciones regulatorias, para el servicio mayorista se
dispone de los tiempos medios efectivos de resolución, es decir, descontadas
todas las paradas de reloj, tanto debidas al cliente como al operador
7
.
Pues bien, habiéndose requerido expresamente a Telefónica los tiempos medios
totales de reparación de averías del servicio mayorista (sin descontar ninguna
parada de reloj
8
), datos que durante la instrucción alegó no disponer (folio 9451),
la siguiente gráfica permite comparar los tiempos medios totales de resolución
de averías totales que se registraron en el servicio mayorista NEBA cobre (con
y sin STB) y en el minorista ADSL:
7
En consecuencia, los tiempos medios efectivos de resolución de averías de los servicios NEBA
sin STB deberían ser siempre menores que los tiempos medios totales del servicio minorista
ADSL de Telefónica.
8
La comparación de los tiempos totales mayoristas con los minoristas es adecuada ya que la
casuística y la problemática de concretar las citas con los usuarios finales, para realizar la
reparación en su domicilio, afecta por igual en los plazos de reparación de los servicios minoristas
y mayoristas. Además, no se tiene constancia ni se ha acreditado que existan paradas de reloj
imputables al operador alternativo, que podrían afectar en exclusiva a los procesos mayoristas.
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Gráfica 7: Tiempos medios de resolución de averías del servicio NEBA
cobre con y sin STB [CONFIDENCIAL TERCEROS]
Por otra parte, a la vista de la información aportada durante las actuaciones
complementarias relativos a los tiempos medios de resolución de averías
mensuales, descontando los tiempos de parada debidos a los operadores, bien
por franqueo, o bien por la reapertura de averías, se obtiene la siguiente gráfica
con los tiempos medios de reparación de averías descontando las paradas
debidas a los operadores (línea discontinua):
De esta gráfica se observa que, si bien los tiempos medios totales de resolución
de averías registrados para el servicio mayorista entre febrero y agosto de 2017
estuvieron por encima de los tiempos de mantenimiento minoristas, una vez
descontadas las paradas de reloj debidas a los operadores, solo en el mes de
julio de 2017 estuvo por encima cuando tuvo un pico importante que no sufrió el
servicio minorista.
Al igual que se ha indicado en el punto anterior, se requirió a Telefónica la
información de tiempos medios de reparación de averías desglosados respecto
de los operadores Orange y Vodafone. De los datos aportados se ha obtenido la
siguiente gráfica:
Gráfica 8: Tiempos medios de resolución de averías del servicio NEBA
cobre con y sin STB globales y desglosados por operador [CONFIDENCIAL
TERCEROS]
En este caso también, de acuerdo con la información aportada por Telefónica en
las actuaciones complementarias antes referidas, se obtiene la siguiente gráfica
con los tiempos medios de reparación de averías desglosados por operador
descontando las paradas debidas a los operadores (línea discontinua):
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Atendiendo los nuevos plazos medios (descontando las paradas de reloj del
operador en el caso de los mayoristas), se comprueba que los tiempos de
reparación medios de Orange fueron inferiores al minorista , mientras que en el
caso de Vodafone (línea roja ) sus tiempos medios de reparación fueron mayores
al registrado para el minorista de Telefónica en los meses de marzo, abril y
especialmente julio de 2017, y respecto a los de Orange, fueron superiores la
mayor parte de los meses de dicho 2017 mientras que a partir de diciembre de
2017 y principios de 2018, hasta abril los tiempos de reparación de Orange son
superiores.
Otros indicadores de calidad sobre la prestación de servicios
Adicionalmente a los indicadores analizados sobre la provisión y la resolución de
averías de los servicios equivalentes mayorista NEBA cobre y minorista ADSL,
resulta de interés mostrar los datos descubiertos a través de otros dos
indicadores, que demuestran que ha habido diferencias importantes entre las
condiciones de calidad de los circuitos prestados en ambos servicios:
El número de averías de mantenimiento resueltas por cada 100 líneas, y
El número de incidencias en provisión por cada 100 circuitos solicitados
La siguiente gráfica compara los valores del indicador “número de averías de
mantenimiento por 100 líneas” para el servicio minorista ADSL de Telefónica,
para el servicio mayorista NEBA cobre y para el servicio NEBA cobre de
Vodafone, según los datos aportados por este operador solo referentes a 2017.
De estos datos se demuestra como para Vodafone la aplicación de dicho
indicador sobre sus solicitudes llegó a ser 14 veces superior al registrado en el
servicio minorista durante el 2017. Las diferencias incluso son más acusadas
que las que se observan en el servicio mayorista “NEBA cobre” durante los dos
años analizados.
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Gráfica 9: Número de averías por cada 100 circuitos [CONFIDENCIAL
TERCEROS]
Además, si se analiza el indicador “número de incidencias de provisión por cada
100 circuitos”, la siguiente gráfica muestra también que hubo importantes
diferencias entre las tasas de incidencias registradas en el servicio minorista de
Telefónica y el mayorista “NEBA cobre”, fundamentalmente a partir de la
segunda mitad de 2017 y hasta diciembre de 2018, donde dicha tasa llegó a ser
17 veces mayor a la minorista.
Gráfica 10: Número de incidencias en provisión por cada 100 circuitos
[CONFIDENCIAL TERCEROS]
Además, es de interés resaltar que mientras que los valores mayoristas se
dispararon en determinados meses de 2017 y 2018, los minoristas fueron
estables durante esos dos años.
En conclusión, de los datos expuestos se demuestra que, durante los años
2017 y 2018, Telefónica estuvo prestando sus servicios minoristas ADSL
en mejores condiciones de calidad a las proporcionadas a los operadores
alternativos, principalmente a Vodafone, para la prestación del servicio
mayorista NEBA cobre, sin que existiera causa alguna que motivara dichas
diferencias en la calidad de los circuitos provisionados por Telefónica para
ambos servicios.
2. Servicio mayorista NEBA fibra
Plazos de provisión
Por lo que respecta a los servicios de banda ancha basados en fibra óptica, se
muestran a continuación los hechos descubiertos tras el análisis de los KPI
proporcionados por Telefónica. En particular, las siguientes gráficas comparan,
respectivamente, el tiempo medio total de provisión, a nivel nacional y
desagregado por operador, del servicio mayorista NEBA fibra con el del servicio
minorista FTTH.
Gráfica 11: Tiempos medios provisión del servicio NEBA fibra
[CONFIDENCIAL TERCEROS]
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Gráfica 12: Tiempos medios provisión del servicio NEBA fibra global y
desglosados por operador [CONFIDENCIAL TERCEROS]
De ambas gráficas se desprende que entre enero y octubre de 2017 y entre
diciembre de 2017 y enero de 2018 los tiempos totales medios de provisión
del servicio mayorista NEBA fibra fueron mayores a los registrados para el
servicio minorista de Telefónica, a pesar de que los tiempos medios del
servicio minorista comienzan también a subir a partir del mes de julio de
2017. No obstante, no es hasta febrero de 2018 cuando los tiempos minoristas
comenzaron a ser parecidos e incluso algo peores a los mayoristas, los cuales
pese a empezar a bajar en enero de 2018 volvieron a subir en el mes de mayo
de ese mismo año a los niveles registrados en el tercer trimestre de 2017.
Plazos de resolución de averías
Al igual que se ha indicado para los servicios basados en cobre, los KPI de los
que dispone esta Comisión a priori sobre los tiempos de resolución de averías
de los servicios de banda ancha mayorista y minorista basados en fibra óptica
no son directamente comparables. Mientras que para el servicio minorista FTTH
los tiempos de reparación son totales, es decir, sin descontar los tiempos de las
paradas de reloj, los tiempos de reparación del servicio mayorista NEBA fibra
que se suministran a la CNMC son efectivos (descontando paradas de reloj).
No obstante, durante la instrucción del presente expediente se han requerido a
Telefónica los tiempos medios totales de reparación de averías del servicio
mayorista (sin descontar ninguna parada de reloj), y, a continuación, se muestra
la gráfica relativa a los tiempos medios totales de reparación de averías para el
servicio mayorista NEBA fibra y minorista FTTH de Telefónica:
Gráfica 13: Tiempos medios de resolución de averías del servicio NEBA
fibra [CONFIDENCIAL TERCEROS]
De nuevo, de acuerdo con la información aportada por Telefónica en las
actuaciones complementarias antes referidas, se obtiene la siguiente gráfica con
los tiempos medios de reparación de averías de NEBA fibra descontando las
paradas debidas a los operadores (línea discontinua):
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En la nueva gráfica, si bien las diferencias con el minorista han disminuido, se
sigue apreciando claramente como, durante 2017, los tiempos de reparación del
servicio mayorista tuvieron picos mucho mayores que los registrados para el
minorista, existiendo para la fibra diferencias mucho más relevantes respecto a
las que se observaron en los accesos de cobre. A partir de febrero de 2018 hubo
una mejora en los tiempos mayoristas, eliminándose las citadas diferencias
existentes en todo 2017, no solo para los tiempos de reparación descontando las
paradas del operador sino incluso entre los tiempos medios totales de reparación
de averías de los servicios minorista FTTH y mayorista NEBA fibra.
Tras realizar este mismo análisis de tiempos de reparación de los servicios de
fibra, pero desglosados por operador (Vodafone y Orange) con los indicadores
proporcionados por Telefónica tanto durante las diligencias previas como en
respuesta a los requerimientos efectuados en el marco de la instrucción de este
procedimiento, se obtiene la siguiente gráfica:
Gráfica 14: Tiempos medios de resolución de averías del servicio NEBA
fibra global y desglosados por operador [CONFIDENCIAL TERCEROS]
Aquí también, de acuerdo con la información aportada por Telefónica en las
actuaciones complementarias antes referidas, se obtiene la siguiente gráfica con
dichos tiempos medios de reparación de averías descontando las paradas
debidas a los operadores desglosados por operador (línea discontinua):
En cualquier caso, tanto si se analizan los tiempos medios efectivos descontando
todas las paradas de reloj como los tiempos medios descontando solo las
paradas debidas a operador, se aprecia que hubo diferencias a favor del servicio
minorista, así como en los tiempos entre ambos operadores.
En la primera gráfica se aprecia como, de forma puntual (febrero, julio y
diciembre de 2017 y enero de 2018), los tiempos efectivos de reparación del
servicio mayorista (línea discontinua) superaron los tiempos medios totales del
servicio minorista de Telefónica, cuando la situación normal es que sean siempre
menores -al descontarse en aquellos todas las paradas de reloj-.
Asimismo, si en lugar de comparar los tiempos del servicio minorista de
Telefónica con los tiempos efectivos descontadas todas las paradas de reloj, se
comparan con los tiempos medios registrados por Vodafone y Orange
descontando solo las paradas de responsabilidad de dichos operadores según
Telefónica (segunda gráfica), se observa que las diferencias son más
importantes durante todo el año 2017, para Vodafone hasta agosto, y para
Orange se extienden más allá hasta febrero de 2018.
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En términos generales, los tiempos de reparación de los servicios de Orange
estuvieron siempre por encima de los de Vodafone y el mercado nacional (ver
gráfica 13). Por lo que se podría decir que el tratamiento dado por Telefónica a
este operador en relación con la reparación de averías del servicio NEBA fibra
fue más desfavorable que el dado al resto del mercado.
Otros indicadores de calidad sobre la prestación de servicios
Igual que se analizó para el servicio mayorista NEBA cobre, también se han
examinado los dos indicadores relativos al número de averías por cada 100
circuitos y al número de incidencias de provisión por cada 100 circuitos, al objeto
de conocer otros indicadores que permiten comparar la calidad de los servicios
provisionados por Telefónica a nivel minorista y mayorista.
De dicho examen se demuestra que, al igual que ha ocurrido para el servicio
NEBA cobre, han existido unas diferencias ostensibles entre el número de
averías registradas en los circuitos del servicio mayorista NEBA fibra y del
servicio minorista FTTH equivalente de Telefónica durante los dos años
analizados. Esta conclusión se alcanza más aún si se añaden los valores
disponibles sobre Vodafone relativos a sus servicios mayoristas NEBA fibra,
como se puede observar en la siguiente figura:
Gráfica 15: Número de averías por cada 100 circuitos
9
[CONFIDENCIAL
TERCEROS]
Respecto al indicador “número de incidencias de provisión por cada 100
circuitos”, la siguiente gráfica muestra que las diferencias que existieron entre el
servicio minorista de Telefónica y el servicio mayorista NEBA fibra se dispararon
a partir de julio de 2017 hasta diciembre de 2018.Si bien se observa que hubo
una disminución de dicho indicador hasta casi igualarse al minorista en el mes
de noviembre de 2017, al mes siguiente (diciembre de 2017) volvió a dispararse
la tasa de incidencias en provisión para el servicio mayorista NEBA fibra
manteniéndose más elevados que la registrada para el servicio minorista hasta
diciembre de 2018.
Gráfica 16: Número de incidencias en provisión por cada 100 circuitos
[CONFIDENCIAL TERCEROS]
9
Solo se dispone de datos desagregados de Vodafone referentes al año 2017
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En concreto, existieron picos muy elevados entre diciembre de 2017 y febrero de
2018 y entre septiembre y noviembre de 2018, no sufridos por Telefónica, ya que
su tasa de incidencias en provisión ha sido baja y estable durante los dos años
examinados.
Por consiguiente, de todos los datos expuestos se prueba que Telefónica, al
igual que se ha demostrado en el servicio NEBA cobre sin STB, estuvo
prestando sus servicios minoristas FTTH en mejores condiciones de
calidad a las proporcionadas a los operadores alternativos para el servicio
mayorista NEBA fibra, sin que exista causa alguna que motive dichas
diferencias en la calidad de los circuitos provisionados por Telefónica a nivel
mayorista.
3. KPI de resolución de averías de los servicios NEBA cobre y NEBA
fibra para las provincias de Pontevedra y Santa Cruz de Tenerife
Como ya se indicó en el acuerdo de incoación del presente procedimiento, se
han analizado los KPI registrados por Telefónica para la provisión y resolución
de averías de los servicios mayoristas NEBA cobre y fibra y de sus servicios
minoristas comparables en las provincias de Pontevedra y Santa Cruz de
Tenerife, debido a que tanto Vodafone como Orange coincidieron en indicar, en
el periodo de diligencias previas, que estas dos áreas geográficas habían sido
algunas de las más afectadas por el empeoramiento de los plazos registrados
por Telefónica.
En concreto, en el citado acuerdo de incoación se señaló que podría haber
existido una práctica discriminatoria por parte de Telefónica en relación con los
plazos de resolución de averías registrados en ambas provincias para los
servicios mayoristas NEBA cobre y fibra, durante todo 2017 y hasta abril de 2018.
Durante la instrucción de este expediente se han recabado los KPI de provisión
y de resolución de averías registrados hasta el mes de diciembre de 2018 en
estas dos provincias, a los efectos de confirmar los indicios descubiertos sobre
la indicada práctica discriminatoria de Telefónica. A continuación, se muestran
los hechos probados en las provincias de Pontevedra y Santa Cruz de Tenerife:
Pontevedra
Plazos de provisión en servicios NEBA cobre y NEBA fibra
Como se observa en las siguientes dos gráficas los tiempos medios de provisión
en la provincia de Pontevedra para ambos servicios mayoristas, NEBA cobre y
NEBA fibra, en comparación con los minoristas equivalentes de Telefónica no
presentaron un comportamiento que permita determinar que ha existido un
tratamiento discriminatorio uniforme durante el intervalo de los dos años
examinados, fundamentalmente si nos fijamos en los servicios de
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fibra.(excluyendo el pequeño pico que hubo en los tiempos registrados en el
servicio NEBA fibra entre julio y agosto de 2017).
Gráfica 17: Tiempos medios de provisión del servicio NEBA cobre global y
desglosados por operador [CONFIDENCIAL TERCEROS]
Gráfica 18: Tiempos medios de provisión del servicio NEBA fibra global y
desglosados por operador [CONFIDENCIAL TERCEROS]
No obstante lo anterior, no es posible obviar que, durante los meses de febrero
y marzo y junio y julio de 2018, los tiempos de provisión del servicio NEBA cobre
de Vodafone experimentaron un pico muy superior a los sufridos durante 2017 y
a los registrados por el servicio minorista de Telefónica durante esos meses.
Estos tiempos demuestran que Telefónica trató a Vodafone de forma más
desfavorable o discriminatoria, no solo respecto de ella misma sino también
respecto del resto del mercado (incluido particularmente Orange).
Plazos de resolución de averías en servicios NEBA cobre y NEBA
fibra
La siguiente gráfica muestra los tiempos medios -efectivos (descontado el tiempo
de todas las paradas de reloj) y totales- de resolución de averías para los
servicios minoristas ADSL de Telefónica y mayorista NEBA cobre.
Gráfica 19: Tiempos medios de resolución de averías del servicio NEBA
cobre global y desglosados por operador [CONFIDENCIAL TERCEROS]
Si en lugar de los tiempos totales (sin descontar ninguna parada) se representan
los tiempos aportados por Telefónica en las actuaciones complementarias
referidas en el antecedente de hecho decimosexto en los que se descuentan los
tiempos de parada debidos a los operadores, bien por franqueo o bien por la
reapertura de averías, se obtiene la siguiente gráfica con los tiempos medios de
reparación de averías de NEBA cobre desglosados por operador descontando
las paradas debidas a los operadores (línea discontinua):
Nota: Los datos aportados por Telefónica contienen un 0 como tiempo de resolución de averías para Orange en el mes
de octubre de 2017. A falta de un valor adecuado de momento se ha tomado 42,64 horas, igual que el tiempo total sin
descontar paradas. Asímismo, en junio de 2018, el tiempo descontando paradas de reloj de operador para Orange
aportado por Telefónica es de 56,96 horas, que debe ser considerado también erróneo al ser incluso menor que las 58,17
horas indicadas como tiempo efectivo descontando todas las paradas de operador.
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En línea con lo indicado en el acuerdo de apertura de este apreciamiento, de
esta gráfica se observa que los tiempos de resolución de averías para el servicio
mayorista NEBA cobre de Vodafone y de Orange, descontando las paradas de
su responsabilidad, tuvieron importantes picos por encima de los tiempos de
resolución de averías del servicio minorista de Telefónica, siendo el mayor
incremento experimentado a partir de octubre de 2017 y hasta abril de 2018
(llegando las tiempos de resolución a alcanzar las 256 y 285 horas, esto es entre
10 y 12 días, mientras que Telefónica resolvía las averías de sus servicios
minoristas en 8 días como máximo). Además, en el caso de Orange se puede
observar que sus tiempos volvieron a sufrir un incremento, aunque más pequeño,
en el mes de noviembre de 2018, que no sufrieron ni Telefónica ni Vodafone.
El servicio minorista de Telefónica también ha tenido un pico muy importante
entre los meses de diciembre de 2017 y febrero de 2018, si bien ha sido menor
que los registrados por los operadores mayoristas.
En cuanto a los tiempos medios de reparación de averías para el servicio
mayorista NEBA fibra (tanto global como desglosado por operador) y el minorista
FTTH de Telefónica también en la provincia de Pontevedra, cabe observar la
siguiente gráfica.
Gráfica 20: Tiempos medios de resolución de averías del servicio NEBA
fibra global y desglosados por operador [CONFIDENCIAL TERCEROS]
De nuevo, si en vez de los tiempos totales (sin descontar paradas de reloj) se
representan los tiempos descontando las paradas de reloj responsabilidad de los
operadores, bien por franqueo, o bien por la reapertura de averías, aportados
por Telefónica, se obtiene la siguiente gráfica con los tiempos medios de
reparación de averías de NEBA fibra desglosados por operador descontando las
paradas debidas a los operadores (línea discontinua):
De estas gráfica se aprecia cómo los tiempos medios efectivos de reparación de
averías del servicio mayorista NEBA fibra, es decir, descontado el tiempo de
todas las paradas de reloj (líneas discontinuas de la primera gráfica), estuvieron
en muchos casos por encima del tiempo total del servicio minorista de Telefónica,
prácticamente durante todo 2017 y parte de 2018. Se observa también que entre
diciembre 2017 y febrero 2018 se produjo un incremento importante del tiempo
medio de reparación de averías en el servicio mayorista.
Además, si se atiende a los tiempos descontando solo las paradas de operador
aplicados en el servicio mayorista NEBA fibra, estos fueron mucho mayores que
los registrados para el servicio minorista de Telefónica, que se mantuvieron
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estables durante los dos años examinados. Se observa también igual que en los
tiempos efectivos que ya desde octubre de 2017 hasta abril de 2018 se produjo
un incremento muy importante del tiempo medio de reparación de averías en el
servicio mayorista tanto para Vodafone como Orange (sobre todo en el caso de
Orange que llegó a registrar hasta 413 horas descontando las paradas de reloj
de su responsabilidad , esto es, por encima de 17 días, para la resolución de
averías), que no se produjo en el servicio minorista de Telefónica (siendo su
plazo de resolución en el mes de enero de 2018 de 73 horas -3 días-) Finalmente,
se puede apreciar también que, en general, los tiempos de mantenimiento de
Orange son sensiblemente superiores a los de Vodafone, sobre todo a finales de
2017 y durante la mayor parte de 2018.
Por consiguiente, se demuestra que, en la provincia de Pontevedra, el
tratamiento dado por Telefónica a la resolución de averías de los servicios NEBA
cobre y fibra fue peor que el aplicado al mantenimiento de sus servicios
minoristas, incurriendo además en una discriminación entre operadores respecto
de Orange durante los dos años analizados, en particular en la resolución de
averías del servicio NEBA fibra.
Santa Cruz de Tenerife
Plazos de provisión en servicios NEBA cobre y NEBA fibra
Por lo que respecta a la provincia de Tenerife, la gráfica siguiente demuestra
como los tiempos medios de provisión para el servicio mayorista NEBA cobre se
mantuvieron por debajo de los tiempos del servicio minorista ADSL equivalente
de Telefónica hasta mayo de 2018. No obstante, a partir de noviembre de 2017
los tiempos medios de provisión de Vodafone comenzaron a subir, registrando
incrementos muy importantes respecto a los plazos registrados en meses
anteriores, siendo estos tiempos notablemente superiores al servicio
minorista entre junio y noviembre de 2018 (meses en los que precisamente
los tiempos medios de provisión minorista fueron disminuyendo en comparación
con los tiempos registrados en los meses anteriores).
Gráfica 21: Tiempos medios de provisión del servicio NEBA cobre global y
desglosados por operador [CONFIDENCIAL TERCEROS]
Por su parte, Orange, a diferencia de la situación de Vodafone, mantuvo unos
tiempos medios de provisión muy bajos durante los dos años analizados en
relación con el servicio ADSL IP, que parece que comenzó a solicitar en el mes
de junio de 2017. Este servicio mayorista suele provisionarse a Orange sobre
pares ya ocupados por el STB, mientras que el servicio NEBA cobre, que suele
utilizar Vodafone como ya se ha indicado al principio de este Hecho Probado,
suele provisionarse sin STB y sobre pares que se encuentren en distintas
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situaciones (vacante, ocupado por Telefónica o por un operador tercero), por lo
que las actuaciones a llevar a cabo para prestar el servicio son distintas.
Por lo que respecta al servicio de provisión del servicio NEBA fibra, a diferencia
de lo ocurrido en el servicio de provisión del NEBA cobre, los tiempos medios de
provisión en la provincia de Tenerife (tanto a nivel nacional como por operador)
se mantuvieron por debajo del servicio minorista equivalente de Telefónica en
todo el periodo estudiado, como se observa en la gráfica siguiente.
Gráfica 22: Tiempos medios de provisión del servicio NEBA fibra global y
desglosados por operador [CONFIDENCIAL TERCEROS]
Plazos de resolución de averías en servicios NEBA cobre y NEBA
fibra
Las siguientes dos gráficas muestran los plazos medios de resolución de averías
para el servicio minorista de Telefónica y para los mayoristas NEBA cobre y fibra,
tanto en tiempos totales como efectivos.
De la primera de ellas, relativa a los servicios de banda ancha basados en cobre,
se observa que, mientras que los plazos del servicio de mantenimiento minorista
de Telefónica tuvieron un comportamiento estable durante los dos años
examinados, con un ligero incremento a partir del mes de diciembre de 2017, los
plazos de resolución de averías del servicio mayorista NEBA cobre a nivel
nacional y de Vodafone han sido mucho más variables y elevados entre
enero de 2017 y mayo de 2018, con importantes picos entre febrero y
marzo, mayo, junio y julio y noviembre y diciembre de 2017 y febrero y
marzo de 2018, que hicieron que hasta los tiempos medios efectivos de
este servicio mayorista estuvieran por encima del tiempo medio total de
resolución de averías del servicio minorista de Telefónica.
Gráfica 23: Tiempos medios de resolución de averías del servicio NEBA
cobre global y desglosados por operador [CONFIDENCIAL TERCEROS]
Si en lugar de los tiempos medios de reparación de averías de NEBA cobre sin
descontar ninguna parada de reloj, se representan los tiempos descontando las
paradas debidas al operador, aportados por Telefónica en las actuaciones
complementarias, se obtiene la siguiente gráfica:
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Solo Orange se benefició de tiempos medios de resolución de averías mejores
a los soportados por el resto del mercado y, principalmente por Vodafone, siendo
incluso menores a los plazos registrados en el servicio minorista de Telefónica,
por lo que también en la provincia de Tenerife se prueba que ha existido una
diferencia de trato entre operadores.
Esta práctica discriminatoria detectada en los servicios de banda ancha basados
en cobre fue mucho más acusada en los tiempos medios de reparación del
servicio mayorista NEBA fibra prestado en Tenerife, incluso tomando en cuenta
la comparativa de los tiempos medios efectivos del servicio mayorista con los
tiempos medios totales registrados en el servicio minorista FTTH de Telefónica.
Gráfica 24: Tiempos medios de resolución de averías del servicio NEBA
fibra global y desglosados por operador [CONFIDENCIAL TERCEROS]
En concreto, se demuestra que, a diferencia de los plazos de reparación
minoristas, que fueron bajos y presentaron un comportamiento estable durante
todo el periodo analizado, los plazos medios del servicio mayorista NEBA fibra
(incluso los tiempos efectivos) sufrieron incrementos muy importantes entre
enero de 2017 y marzo de 2018 para Vodafone (a pesar de que dicha
diferenciación de plazos, aunque menos acusada, continúa hasta diciembre de
2018) y hasta diciembre de 2018 para Orange.
Orange habría sido el operador que ha sufrido una diferencia de trato más
acusada y larga en el tiempo, que solo a partir de noviembre de 2018 comenzó
a disminuir, coincidiendo sus plazos de resolución de averías con los de
Vodafone y empezando a acercarse a los que Telefónica registró para su servicio
minorista FTTH durante los referidos dos años.
Siendo ya las diferencias importantes entre los tiempos efectivos, que
descuentan todas las paradas de reloj, sufridas por los mayoristas sufridos con
respecto a los tiempos del servicio minorista observados en la gráfica anterior
(línea discontinua), las diferencias con los tiempos descontando solo las paradas
del operador son más significativas como se aprecia en la siguiente gráfica
realizada a partir de los datos aportados por Telefónica en las actuaciones
complementarias.
Dichas diferencias son un poco menores que si se comparasen los tiempos
minoristas totales con los tiempos mayoristas totales que no se descuenta
ninguna parada de reloj y que eran representados por línea continua en la gráfica
24.
4. Otras pruebas
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En apoyo de las pruebas descritas hasta el momento, cabe mencionar las
evidencias que se desprenden de las continuas reclamaciones que tanto Orange
como Vodafone realizaron a Telefónica entre 2017 y 2018 sobre el retraso en la
entrega y resolución de averías de los servicios NEBA solicitados. De hecho,
Vodafone alega que, en junio de 2017, ante los retrasos continuos en la provisión
de los servicios OBA y NEBA, [CONFIDENCIAL TERCEROS].
Además, la preocupación y malestar de Vodafone, ante los continuos retrasos
sufridos en la provisión y mantenimiento de los servicios de banda ancha se
acredita con la copia de dos burofaxes enviados por esta operadora a Telefónica
el 14 de agosto de 2017 y el 12 de enero de 2018, en el que le exigía el inmediato
cumplimiento de los acuerdos de nivel de servicio y el uso de sus recursos
minoristas para evitar incurrir en una discriminación (folios 9255-9256 y 9261-
9262).
En este sentido, Vodafone también ha aportado la copia de unos correos
intercambiados entre Telefónica y esta operadora durante el 14 y el 21 de agosto
de 2018, en el que Telefónica le reconoce que “sí observamos que en alguna
provincia ha aumentado ligeramente el backlog
10
. Vamos a poner foco en esas
provincias para que prioricen las ordenes más antiguas”. De hecho, algunas de las
provincias denunciadas por Vodafone por la acumulación de retrasos en la
entrega de los servicios de banda ancha solicitados fueron Pontevedra y Santa
Cruz de Tenerife (folios 9263-9265).
Respecto de Orange, cabe mencionar también los datos internos y múltiples
correos que esta operadora también ha adjuntado a su escrito de 13 de febrero
de 2019
11
, en los que se muestra la denuncia constante de este operador sobre
la demora en la entrega de los servicios NEBA solicitados, así como las
peticiones constantes de este operador para que no se utilicen motivos distintos
no justificados (ej. cambios de la ventana de instalación, reprogramaciones,
incomunicaciones con el cliente) para retrasar la instalación y la resolución de
averías de los servicios NEBA solicitados por sus clientes.
En concreto, cabe mencionar algunos correos intercambiados sobre este tema
entre el 13 y 14 de septiembre de 2018
12
en los que Telefónica respondía a
Orange que estaban “poniendo foco en recordar a todas las EECC la necesidad de no
realizar cambios en la ventana de instalación de manera unilateral, así como cualquier
otra práctica asociada que pueda derivar en una no instalación del acceso al cliente”.
5. Conclusiones del Hecho Probado Primero
El análisis de las pruebas descritas y, principalmente, de los parámetros relativos
a tiempos medios de provisión y de reparación de averías de los servicios NEBA
10
Número de solicitudes retrasadas
11
Ver documentos adjuntos 4, 11 y 15 del escrito de Orange de 13 de febrero de 2019 (folio
9212).
12
Último correo del Documento 4.
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cobre y fibra y su estudio comparado con los tiempos registrados por Telefónica
para sus servicios minoristas comparables, durante los años 2017 y 2018, arroja
suficientes pruebas de la existencia de una práctica discriminatoria generalizada
por parte de Telefónica, tanto a nivel nacional como en algunas provincias, sobre
la prestación de los servicios mayoristas citados en relación con sus servicios
minoristas equivalentes e incluso entre Vodafone y Orange, cometida a lo largo
de los dos años examinados.
En particular, dichas pruebas demuestran que ha existido una priorización de sus
servicios minoristas en detrimento de:
- El tiempo de provisión del servicio NEBA cobre sin STB a nivel nacional y,
en concreto, respecto de Vodafone, entre enero de 2017 y diciembre de
2018, agravándose dicho empeoramiento tanto durante toda la segunda
mitad de 2017 como de 2018.
- El tiempo de reparación de averías del minorista de Telefónica es inferior al
tiempo de reparación de averías del servicio NEBA cobre a nivel nacional.
Respecto de VODAFONE, en los meses de marzo, abril y especialmente
julio de 2017. Respecto de Orange, desde diciembre de 2017 hasta abril.
- Las condiciones de calidad de los circuitos provistos para el servicio
mayorista NEBA cobre de los operadores alternativos, principalmente
respecto a Vodafone, durante los años 2017 y 2018, al acumular unas tasas
de incidencias de mantenimiento y de provisión muy elevadas respecto a las
registradas en los circuitos provistos para su servicio minorista equivalente).
- El tiempo de provisión del servicio NEBA fibra a nivel nacional, entre enero
y octubre de 2017 y entre diciembre de 2017 y enero de 2018.
- El tiempo de reparación de averías del servicio NEBA fibra a nivel nacional
durante todo el año 2017 y enero de 2018, aunque para el caso de Orange
dicha conducta se alargó hasta febrero de 2018, existiendo un trato
discriminatorio entre Vodafone y Orange, en perjuicio de esta última.
- Las condiciones de calidad de los circuitos provistos para el servicio
mayorista NEBA fibra de los operadores alternativos, principalmente
respecto a Vodafone, durante los años 2017 y 2018, al acumular unas tasas
de incidencias de mantenimiento y de provisión muy elevadas respecto a las
registradas en los circuitos provisto para el servicio minorista equivalente de
Telefónica.
- El tiempo de provisión del servicio NEBA cobre en la provincia de Pontevedra
durante los meses de febrero y marzo y junio y julio de 2018 solo respecto
de Vodafone, existiendo un trato discriminatorio respecto del resto del
mercado, en perjuicio de esta operadora.
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- El tiempo de resolución de averías de los servicios NEBA cobre y fibra, en la
provincia de Pontevedra, principalmente desde diciembre de 2017 hasta
febrero de 2018 respecto de Vodafone, y hasta marzo de 2018 para Orange,
habiendo incurrido en una discriminación entre operadores en perjuicio de
esta última empresa durante los dos años analizados, en particular en la
resolución de averías del servicio NEBA fibra.
- En el tiempo de provisión del servicio NEBA cobre registrado en la provincia
de Santa Cruz de Tenerife entre junio y noviembre 2018, meses en los que
justo los tiempos medios de provisión minorista estuvieron disminuyendo en
comparación con los registrados meses anteriores, existiendo además un
trato discriminatorio entre los operadores en perjuicio de Vodafone.
- En el tiempo de resolución de averías de los servicios NEBA cobre (entre
enero de 2017 y mayo de 2018) y NEBA fibra (entre enero de 2017 y
diciembre de 2018) en la provincia de Santa Cruz de Tenerife; siendo la
reparación de averías del servicio NEBA fibra el más afectado y habiendo
incurrido en una discriminación entre operadores respecto de Orange, en los
tiempos de resolución de averías del servicio NEBA fibra, durante los dos
años analizados.
SEGUNDO.- Telefónica ha hecho un uso improcedente de las paradas de
reloj en la reparación de averías de los servicios mayoristas NEBA cobre y
fibra, durante distintos periodos de tiempo comprendidos entre enero de
2017 y diciembre de 2018
El presente procedimiento administrativo sancionador se incoó contra Telefónica
como consecuencia de la presunta realización de prácticas discriminatorias
sobre los operadores alternativos demandantes de los servicios NEBA cobre y
fibra, práctica que se ha acreditado en el Hecho Probado anterior.
Sin embargo, tras el análisis exhaustivo realizado durante la instrucción de este
procedimiento sobre toda la información recabada, ha sido posible probar
también una práctica irregular en relación con el uso de las paradas de reloj
aplicadas durante la resolución de averías.
Esta conclusión se alcanza a pesar de tener en cuenta la información aportada
por Telefónica en las actuaciones complementarias, referidas en el antecedente
de hecho décimosexto, consistentes en requerirle los datos desglosados por
operador sobre los tiempos medios de resolución de averías mensuales de
NEBA fibra descontando los tiempos de parada debidos a los operadores, bien
por franqueo, o bien por la reapertura de averías (información que ya fue
requerida a esta operadora durante la tramitación del procedimiento y que
Telefónica alegó no poder aportar), y no descontar, a su favor, el tiempo de
reapertura de las averías minoristas de sus tiempos totales (que Telefónica no
ha aportado), para comparar KPI lo más equivalentes posibles. Según alega
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esta operadora en su escrito de 15 de julio de 2019, por defecto calcula que las
paradas de reapertura de averías de sus clientes son como máximo de 18 horas.
Del examen de los datos expuestos a través de las gráficas incluidas en el Hecho
Probado Primero se ha descubierto que -si bien en menor proporción a la
determinada en la propuesta de resolución, una vez tomados los últimos datos
aportados por Telefónica-, han existido márgenes de tiempo amplios, con
carácter estable en la mayoría de los servicios y áreas geográficas analizadas,
teniendo en cuenta los plazos totales (sin contar las paradas de reloj debidas al
operador) y los plazos efectivos de resolución de averías (descontadas todas las
paradas de reloj) del servicio NEBA cobre y fibra (que se han movido con
carácter general entre las 10 y casi 200 horas)(ver gráficas relativas a los plazos
de resolución de averías 8, 13, 14, 19, 20, 23 y 24)
13
.
No se observan con tanta incidencia estas diferencias de tiempos en averías
respecto de Telefónica, principalmente si se atiende a los servicios minoristas
FTTH, ya que sus tiempos medios totales de resolución de averías son incluso
menores a los tiempos medios efectivos (descontadas todas las paradas de reloj)
registrados para el resto del mercado (servicios mayoristas), durante varios
meses (ver gráficas 14, 19, 20, 23 y 24).
Se considera que esta diferencia de tiempos entre totales (descontando paradas
de operador) y efectivos en la resolución de averías vienen motivadas por el uso
indebido y por defecto de las paradas de reloj cada vez que se comunica una
avería en los circuitos.
Ello es así porque la mayoría de las paradas de reloj o interrupciones en el plazo
de reparación de las averías, sobre todo una vez tenidas en cuenta las paradas
debidas a operador, se deben a problemas de cliente.
Además, llama la atención que dicho incremento de los tiempos totales respecto
de los efectivos se produjera y afectara de forma coincidente tanto a Orange
como a Vodafone.
Por otra parte, si tal diferencia de plazos estuviera relacionada con la aplicación
de paradas de reloj motivadas por los clientes (incomunicación), sorprendería
que solo los clientes de los operadores alternativos tuvieran problemas por
defecto para concertar cita con los técnicos de Telefónica para resolverles la
incidencia en el servicio.
Pues bien, a la vista de las gráficas citadas y teniendo en cuenta los plazos
totales de Telefónica, así como los meses más notorios de su conducta en
beneficio de esta operadora, es posible concretar que este uso indebido de las
13
Esta misma conducta no se ha analizado para la provisión de los servicios mayoristas NEBA
cobre y fibra, al no disponerse del KPI relativo al tiempo medio efectivo y no haber requerido la
aportación de este KPI a Telefónica.
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paradas de reloj se ha producido, además de modo discriminatorio entre
Vodafone y Orange
14
, al menos:
- Especialmente en los meses de marzo, abril y julio de 2017 en la resolución
de averías del servicio NEBA cobre, principalmente respecto de Vodafone.
En octubre de 2017 Telefónica comenzó a registrar tiempos totales también
muy altos y por encima de los registrados en los servicios mayoristas. No
obstante lo anterior, se tiene en cuenta que, tal y como se desprende de la
gráfica 8, el uso de las paradas de reloj en los servicios mayoristas es incluso
más intensivo a partir de enero de 2018, tanto para Orange como Vodafone.
- Principalmente entre marzo y julio de 2017 y enero de 2018, para Vodafone
y entre febrero de 2017 y febrero de 2018 para Orange, en la resolución de
averías del servicio NEBA fibra, dado que el tiempo total del servicio
minorista de Telefónica empieza a ser mayor en dichos meses, a pesar de
que las paradas de reloj siguen aplicándose con el mismo patrón hasta
diciembre de 2018 (Gráfica 14).
- Entre diciembre de 2017 y abril de 2018 para Vodafone y entre noviembre
de 2017 y abril de 2018 para Orange, en la resolución de averías del servicio
NEBA cobre en la provincia de Pontevedra (Gráfica 19).
- Entre noviembre de 2017 y hasta septiembre de 2018 en la resolución de
averías del servicio NEBA fibra de la provincia de Pontevedra, principalmente
respecto de Orange (Gráfica 20).
- Entre febrero de 2017 y febrero de 2018, principalmente respecto de
Vodafone, en la resolución de averías del servicio NEBA cobre en la
provincia de Santa Cruz de Tenerife (Gráfica 23).
- Con carácter general, durante casi todo 2017 y 2018 en la resolución de
averías del servicio NEBA fibra en la provincia de Santa Cruz de Tenerife,
siendo el operador más afectado Orange (Gráfica 24).
A este respecto, cabe indicar que principalmente Orange, aunque también
Vodafone, en sus escritos de 13 y 14 de febrero de 2019, han alegado sobre la
posible aplicación improcedente de paradas de reloj por parte de Telefónica, lo
que ha hecho aumentar los plazos de resolución de averías. En particular, ambos
operadores mencionan casos y copias de correos intercambiados con Telefónica
sobre la posible aplicación indebida de las paradas de reloj supuestamente
motivadas por la incomunicación con el cliente, cuando ni siquiera el instalador
de Telefónica se había comunicado con ellos.
14
Lo que confirma la conducta discriminatoria de Telefónica acreditada en el Hecho Probado
Primero.
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En concreto, Orange aporta las copias de algunos correos intercambiados entre
técnicos de esta operadora y Telefónica entre noviembre de 2017 y septiembre
de 2018
15
en los que se pone de manifiesto la existencia de un cambio de gestión
o incluso de una mala praxis de los técnicos en la aplicación de paradas de reloj
en algunas zonas.
En particular, cabe mencionar el correo enviado por Orange a Telefónica el 7 de
septiembre de 2018
16
en el que le informaba que seguían detectando “paradas
de reloj improcedentes que necesitamos que reviséis y se pongan medidas para
que no se produzcan”, adjuntándole seis casos al respecto relacionados con la
resolución de averías del servicios NEBA fibra.
En otro correo enviado por Telefónica a Orange el 27 de septiembre de 2018,
ante la queja de este operador sobre “la introducción de paradas de reloj
mayoritariamente improcedentes para dilatar el tiempo de reparación de las
averías que sufren nuestros clientes (las averías en las que Telefónica introduce
parada de reloj pasan una media de 50 horas en parada tanto en fibra como en
cobre)”, Telefónica le comunicaba que habían “encontrado prácticas muy
puntuales y localizadas donde existían malas praxis por algunos técnicos. Ya se
han tomado medidas para reconducir esta situación”.
Asimismo, puede señalarse el correo de 16 de abril de 2018 en el que Telefónica
reportaba a Orange los KPI sobre averías en servicios OBA y NEBA y le indicaba
que “Como indiqué la anterior semana los tiempos Totales en el T.Norte,
concretamente en Asturias, Lugo y Pontevedra se está disparando (…)”. Es más,
una semana después, a través de un correo electrónico sobre el mismo asunto
17
,
de 23 de abril de 2018, Telefónica le indicaba a Orange que “Como os
comentaba en la última reunión el tiempo es muy alto debido al cambio de
gestión de las paradas de reloj, se está poniendo el foco en reducir este tiempo”.
A la vista de los datos de las gráficas citadas, que prueban la práctica recurrente
de aplicar paradas de reloj en la resolución de averías de los servicios de banda
ancha mayoristas, secundados por las manifestaciones conjuntas de los
operadores Vodafone y Orange frente al alto nivel de incidencias y retrasos en
su resolución durante esos meses, así como del propio reconocimiento de
Telefónica a través de la contestación de algunos correos enviados por dichos
operadores, sobre la aplicación improcedente de paradas de reloj, se confirman
las conclusiones alcanzadas en el presente Hecho Probado Segundo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
15
En concreto, ver correos intercambiados el 16 de noviembre de 2017, 23 de enero, 1 y 6 de
febrero,16 y 23 de abril y 7 y 27 de septiembre de 2018.
16
Documento 7 de su escrito de 13 de febrero de 2019.
17
“Seguimiento Piloto Orange 23/enero/2017”.
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PRIMERO.- Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para resolver el presente procedimiento
sancionador
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(LCNMC), corresponde a la CNMC “realizar las funciones atribuidas por la Ley
32/2003
18
, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”.
Entre las funciones cuyo ejercicio corresponde a la Comisión, en relación con las
materias reguladas en la propia Ley, el artículo 70.2.a) de la Ley 9/2014, de 9 de
mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel), le atribuye competencia para
“definir y analizar los mercados de referencia relativos a redes y servicios de
comunicaciones electrónicas, entre los que se incluirán los correspondientes
mercados de referencia al por mayor y al por menor, y el ámbito geográfico de
los mismos, cuyas características pueden justificar la imposición de obligaciones
específicas, en los términos establecidos en el artículo 13 de la presente Ley y
su normativa de desarrollo”.
En base a esta competencia, el 24 de febrero de 2016, la CNMC adoptó la
Resolución por la que se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso
local al por mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso de
banda ancha al por mayor, la designación de operador con poder significativo de
mercado y la imposición de obligaciones específicas
19
. Mediante dicho acto, se
procedió a regular ex ante los mercados mayoristas de banda ancha, en línea
con las medidas ya contempladas en la anterior Resolución de 22 de enero de
2009 por la que se aprobó la definición y el análisis del mercado de acceso
(físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o
completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de
banda ancha al por mayor
20
.
En la citada resolución, se impuso a Telefónica, en calidad de operador con
poder significativo en los mercados de referencia (PSM), una serie de medidas
regulatorias, incluyendo obligaciones en materia de acceso, de no discriminación
en relación con los servicios mayoristas de acceso indirecto de banda ancha
(NEBA), entre otros, y de transparencia en la prestación de los citados servicios,
que se concreta adicionalmente en la obligación de disponer de una oferta de
referencia. A este respecto, es relevante en este expediente la oferta de acceso
al Nuevo Servicio Ethernet de Banda Ancha (NEBA)
21
aprobada mediante
18
Actualmente Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
19
Expediente ANME/DTSA/2154/14.
20
Expediente MTZ 2008/626.
21
La primera oferta NEBA se aprobó mediante Resolución de 10 de noviembre de 2011 (DT
2011/738).
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Resolución de 10 de marzo de 2016 (OFE/DTSA/1456/14)
22
, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 8
23
del Reglamento de mercados de comunicaciones
electrónicas, acceso a redes y numeración, aprobado por el Real Decreto
2296/2004, de 10 de diciembre (Reglamento de mercados).
Por otra parte, de conformidad con el artículo 84 de la LGTel, así como con los
artículos 6.5 y 29 de la LCNMC, la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia tiene atribuido el ejercicio de la potestad sancionadora en los
términos previstos por la LGTel.
En particular, el párrafo 2 del citado artículo 84 establece que la potestad
sancionadora corresponderá:
“A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito material de
su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los apartados
12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones graves tipificadas en los apartados 11, 27,
28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el apartado 4 del artículo
78”.
A estos efectos, la LGTel, en su artículo 76.12, contempla como infracción muy
grave:
“El incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o de las medidas
cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus funciones en
materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que se lleve a cabo
en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes”.
En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para conocer
sobre las conductas determinadas en los dos hechos probados y resolver sobre
el presente procedimiento sancionador.
En este marco, atendiendo a lo previsto en los artículos 20.2, 21.2 b) y 29 de la
LCNMC, el órgano competente para resolver el presente procedimiento
sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Por otra parte, según lo previsto en el artículo 63 de la LPAC y lo establecido en
el apartado 2 del artículo 29 de la LCNMC, “[p]ara el ejercicio de la potestad
sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la fase
instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente en
virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”.
22
Posteriormente a la Resolución de 10 de marzo de 2016 la Oferta NEBA ha sido modificada
para revisar cuestiones muy concretas. En particular, la última modificación ha sido aprobada el
9 de abril de 2019, para incluir nuevos perfiles en los servicios mayoristas NEBA y NEBA Local.
23
Trasposición del artículo 10 de la Directiva 2002/19/CE, de 7 de marzo, modificada por la
Directiva 2009/140/CE, de 25 de noviembre.
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De esta manera, la instrucción de los procedimientos sancionadores, de acuerdo
con lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado mediante Real Decreto 657/2013, de
30 de agosto, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual (DTSA), habiendo sido la instructora nombrada a través del acuerdo
de incoación del presente expediente -Antecedente Segundo-.
SEGUNDO.- Sobre la ley aplicable al presente procedimiento
En cuanto a la norma aplicable al procedimiento, resultan de aplicación los
artículos 2 y 12 de la LCNMC y 84.4 de la LGTel. En aplicación del referido
artículo 2, resulta de aplicación la precitada LPAC y la Ley 40/2015, de 1 de
octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
IV FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Tipificación de los Hechos Probados
El presente procedimiento sancionador se inició ante la posible comisión de una
infracción tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel, que califica como infracción
muy grave el incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa
adoptadas por la CNMC en el ejercicio de sus funciones en materia de
comunicaciones electrónicas, con excepción de las que lleve a cabo en el
procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes.
En particular, tal y como consta en los Fundamentos de Derecho Primero y
Segundo del acuerdo de inicio, de 10 de octubre de 2018, el presente
procedimiento sancionador se incoó contra Telefónica debido a que “El estudio
de dichos indicadores
24
ha descubierto la existencia de suficientes elementos de juicio
que permiten concluir que Telefónica ha podido incurrir en diversas conductas
discriminatorias, en diferentes periodos de tiempo, no solo respecto a los tiempos de
provisión y de resolución de averías de los servicios mayoristas NEBA cobre y fibra, sino
también entre los operadores alternativos analizados, y a nivel no solo nacional sino
también provincial, en comparación con los tiempos registrados en provisión y
resolución de averías para sus servicios minoristas ADSL y FTTH.
(…)
Habida cuenta de lo anterior y llevada a cabo una valoración preliminar de los hechos
indicados supra, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia considera que existen indicios suficientemente razonables
de presunto incumplimiento de la normativa sectorial de telecomunicaciones por parte
de Telefónica, susceptibles de motivar la incoación de un procedimiento sancionador,
en los términos establecidos por los artículos 55, 58, 59 y 63 de la LPAC. Por ello, a
24
KPI de provisión y resolución de averías de los servicios mayoristas NEBA cobre y fibra y
minoristas ADSL y FTTH comparables, correspondientes al periodo comprendido entre enero de
2017 y marzo de 2018.
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través del presente acuerdo se procede a la incoación de un procedimiento sancionador
No obstante lo anterior, el citado artículo 64 de la LPAC establece que en el
acuerdo de incoación del procedimiento han de constar los hechos que lo
motivan, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, “sin
perjuicio de lo que resulte de la instrucción”.
Pues bien, durante la instrucción se ha probado que Telefónica (i) ha incurrido
en diversas prácticas discriminatorias en los tiempos de provisión y de resolución
de averías y en las condiciones de calidad de los circuitos provistos en los
servicios mayoristas “NEBA cobre y fibra”, durante 2017 y 2018 –hasta diciembre
de 2018, en concreto-, tanto a nivel nacional como de las provincias de Santa
Cruz de Tenerife y Pontevedra e incluso entre operadores, y que (ii) ha hecho un
uso improcedente de las paradas de reloj en la reparación de averías de estos
servicios mayoristas de banda ancha, durante distintos periodos de tiempo
comprendidos entre enero de 2017 y diciembre de 2018.
A efectos de valorar los hechos probados, se analiza a continuación la regulación
a la que está sujeta Telefónica como operador declarado con PSM en los
mercados 3.a, 3.b y 4, en relación con su obligación de no discriminación y de
trasparencia, teniendo en cuenta lo dispuesto de su oferta de referencia NEBA.
1. Hecho probado Primero: sobre la obligación de no discriminación
impuesta a Telefónica
El artículo 14 de la LGTel, referente a las obligaciones específicas aplicables a
los operadores con PSM en mercados de referencia, establece, en su apartado
1, que la CNMC podrá imponer a los operadores con PSM, entre otras,
obligaciones específicas en materia de no discriminación, que “garantizarán, en
particular, que el operador aplique condiciones equivalentes en circunstancias
semejantes a otros operadores que presten servicios equivalentes y proporcione a
terceros servicios e información de la misma calidad que los que proporcione para sus
propios servicios o los de sus filiares o asociados y en las mismas condiciones”.
Este artículo transpone el artículo 10.2 de la Directiva 2002/19/CE, relativa al
acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su
interconexión -modificada por la Directiva 2009/140/CE- (Directiva de Acceso),
que está formulado en idénticos términos.
Por su parte, el artículo 8 del Reglamento de mercados, enmarcado en el
Capítulo III de la citada norma, relativo a las “Obligaciones aplicables a los
operadores con poder significativo en mercados al por mayor”, especifica que la
aplicación de “las mismas condiciones”, ha de ser, en particular, sobre:
a) la calidad de los servicios,
b) los plazos de entrega, y
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c) las condiciones de suministro.
En consecuencia, la no discriminación debe referirse tanto a la calidad del
servicio como a los plazos de entrega y demás condiciones del suministro, con
independencia de la ubicación física desde la que se solicita el acceso, en línea
con lo establecido en los artículos 14 de la LGTel y 8 del Reglamento de
mercados.
Conforme establecen los marcos comunitario y nacional descritos, la obligación
de no discriminación, en relación con la prestación de servicios mayoristas y
minoristas equivalentes, constituye una pieza clave para la garantía de la
competencia efectiva en los mercados minoristas descendentes y su
cumplimiento, en modo alguno, ha de verse restringido por actuaciones
adoptadas de forma unilateral en el mercado mayorista por el operador declarado
con PSM con prácticas tales como tácticas dilatorias, el uso privilegiado de
información o discriminación de calidad y precios o subvenciones cruzadas..
La obligación de no discriminación tiene una relevancia fundamental en
mercados donde el operador con PSM es un operador verticalmente integrado,
con presencia tanto a nivel mayorista (como proveedor de los insumos o recursos
(inputs) imprescindibles para la prestación de los servicios de banda ancha de
los operadores alternativos en el mercado descendente
25
) como minorista, en el
que compite con estos últimos operadores.
Así lo puso de relieve la Comisión Europea en su Recomendación, de 11 de
septiembre de 2013, relativa a la coherencia en las obligaciones de no
discriminación y en las metodologías de costes para promover la competencia y
potenciar el entorno de la inversión en banda ancha
26
(Recomendación sobre la
obligación de no discriminación), que en su considerando 12 se refiere a la
necesidad de garantizar una estricta equivalencia de acceso, que permita una
competencia en condiciones de igualdad entre el operador con PSM (Telefónica)
y los terceros solicitantes del acceso. Merece la pena a este respecto detenerse
en la fundamentación regulatoria que hace valer la Comisión Europea a la hora
de sostener la relevancia de los instrumentos destinados a controlar la
discriminación:
“12. Uno de los principales obstáculos a la existencia de condiciones de verdadera
igualdad para los solicitantes de acceso a las redes de comunicaciones electrónicas
es el trato preferente que reciben las empresas descendentes (por ejemplo, la
división minorista) de un operador integrado verticalmente con poder significativo en
el mercado (operador con PSM), mediante una discriminación en lo relativo tanto a
los precios como a otros conceptos (por ejemplo, en cuanto a calidad del servicio,
acceso a la información, tácticas dilatorias, exigencias injustificadas y diseño
estratégico de características esenciales del producto). A este respecto, resulta
25
En línea con lo dispuesto en el considerando 17 de la Directiva de Acceso.
26
Recomendación núm. 2013/466/UE, publicada en el DOUE no. L 251/13 de 21 de septiembre
de 2013.
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particularmente difícil detectar y combatir los comportamientos discriminatorios no
relativos a los precios mediante la mera aplicación de una obligación general de no
discriminación. Así pues, es importante garantizar la verdadera equivalencia de
acceso mediante la aplicación estricta de obligaciones de no discriminación y
mediante el uso de medios efectivos para vigilar y garantizar su cumplimiento.”
Además, esta Recomendación, en su Considerando (20), señala que, con
independencia del concepto exacto de equivalencia que se imponga al operador
con PSM, es fundamental garantizar que los operadores alternativos pueden
replicar técnica y económicamente las ofertas minoristas del operador con PSM,
“sobre la base del insumo al por mayor regulado que reciben”.
Por ello, en la resolución de aprobación de la definición y análisis de los
diferentes mercados mayoristas de banda ancha, en concreto, de los mercados
3a, 3b y 4 aprobados mediante Resolución de 24 de febrero de 2016, esta
obligación se ha impuesto a Telefónica. En su virtud, esta operadora está
obligada a aplicar condiciones equivalentes en circunstancias semejantes a otras
empresas que presten servicios equivalentes y a proporcionar a terceros
servicios e información de la misma calidad que los que proporcione para sus
propios servicios o los de sus filiales.
En concreto, con la finalidad de evitar los efectos anticompetitivos y de abuso de
la posición de dominio en los mercados de servicios de comunicaciones
electrónicas fijas, que se originan como consecuencia de las posibles conductas
discriminatorias que pueda realizar el operador designado con PSM (Telefónica),
la citada Resolución, de 24 de febrero de 2016, impuso a esta operadora la
obligación de no discriminación, para los servicios mayoristas de acceso
indirecto a la banda ancha, en los siguientes términos establecidos en su Anexo
5:
“(…) TESAU implantará los medios necesarios para la provisión del acceso
mayorista de banda ancha, suministrando a terceros recursos equivalentes a los que
se proporciona a sí misma o a sus empresas filiales o participadas, en las mismas
condiciones y plazos. (…)”.
Con carácter periódico, Telefónica deberá remitir a la CNMC y
comunicar a los operadores alternativos los indicadores clave de
rendimiento (parámetros de calidad) de los servicios de acceso de
banda ancha que presta a terceros y de los servicios equivalentes que
se presta a sí misma y a otras empresas del Grupo Telefónica para
sus servicios minoristas.
Hasta el momento de su modificación por la CNMC, la periodicidad, el
formato y el grado de detalle de la citada información se basarán en
los actualmente vigentes
27
, sin perjuicio de la facultad de la CNMC de
27
“Establecido por la Resolución de revisión de la oferta de referencia de fecha 14 de septiembre
de 2006 y su Anexo II, y modificado por la Resolución sobre la modificación de la Oferta de
acceso al Bucle de Abonado (OBA) en relación a la migración del servicio de prolongación de
par al nuevo entorno de sistemas mayoristas NEON de 2 de junio de 2011 y por la Resolución
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requerir de Telefónica toda información adicional necesaria para
garantizar el cumplimiento de la obligación de no discriminación. La
oferta de referencia deberá recoger, en forma de acuerdos de nivel de
servicio (ANS), los compromisos de calidad que como mínimo debe
garantizar Telefónica, así como las garantías de nivel de servicio
(penalizaciones) que serán de aplicación ante el incumplimiento de los
primeros.
En relación con los acuerdos de nivel de servicio y garantías de nivel de servicio,
se estará a lo dispuesto en la actual oferta mayorista del nuevo servicio Ethernet
de banda ancha (NEBA) y en la oferta de acceso al bucle de abonado (OBA), así
como en sus posibles actualizaciones”.
De esta manera, la Resolución analizada obliga a Telefónica a aplicar a terceros
condiciones semejantes a las ofrecidas a empresas filiares o a sus propios
servicios, a fin de que los operadores alternativos puedan competir con las
ofertas de Telefónica en el mercado minorista. Dicho análisis se lleva a cabo,
como la propia Resolución señala, a través de los KPI y de la comparación con
los procesos minoristas de Telefónica.
Para mejorar dicha comparativa de procesos, el 22 de mayo de 2008, la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó la Resolución sobre el
análisis de los procedimientos internos relativos a las actividades de
autoprestación de Telefónica y de los procesos automáticos de incorporación de
información al sistema de información de planificación y seguimiento de la oferta
de acceso al bucle de abonado
28
.
En esta Resolución, precisamente con el objeto de garantizar la correcta
supervisión de la obligación de no discriminación impuesta también en aquel
momento a Telefónica en el mercado de banda ancha por parte de este
organismo, dada la importancia que ello tiene en el fomento de la competencia
efectiva en este mercado, se analizan de forma pormenorizada las tareas que
efectivamente se llevan a cabo durante la provisión de los servicios equivalentes
minoristas y mayoristas, así como la información aportada por esta operadora a
este respecto, y en particular, sobre los procedimientos internos seguidos para
sus servicios de autoprestación.
Esta Resolución permite revisar con mayor detalle -a nivel proceso y subproceso-
la equivalencia de servicios minoristas y mayoristas ya definida en la OBA
29
,
sobre revisión de plazos e indicadores de calidad de la Oferta del Bucle de Abonado (OBA) de 5
de diciembre de 2012, así como por la Resolución sobre la revisión de varios requerimientos de
información periódica, de 1 de diciembre de 2015”.
28
Expediente DT 2006/1586.
29
Véase la página 12 de la Resolución de 22 de mayo de 2008: “No obstante las citadas
equivalencias establecidas en la OBA, en el presente procedimiento se revisarán con mayor
detalle los matices característicos de estos servicios y actividades, desglosando su proceso de
provisión en tareas secuenciales al objeto de establecer comparativas funcionales y de plazos
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desarrollar estas equivalencias e incluir en la oferta de referencia
(posteriormente se incorporó en la oferta NEBA) un indicador (KPI) de tiempos
medios de provisión, sin descontar los días transcurridos durante las paradas de
reloj -tiempos totales- (que pueden afectar tanto a las solicitudes minoristas de
Telefónica como a las de los operadores)
30
, con la finalidad de no distorsionar la
comparativa entre servicios mayoristas y minoristas equivalentes definidos en
dicha resolución, en el entorno productivo real de Telefónica
31
.
En consecuencia, los indicadores clave de rendimiento son esenciales para
poder llevar a cabo una correcta supervisión del cumplimiento de la obligación
de no discriminación. A este respecto, la Recomendación sobre la obligación de
no discriminación señala en su Considerando (23), que “[l]os indicadores clave de
rendimiento son las herramientas más adecuadas para detectar comportamientos
potencialmente discriminatorios y mejorar la transparencia en el suministro y la calidad
de los productos de acceso al por mayor regulado del operador con PSM en los
mercados pertinentes”.
En consecuencia, las obligaciones en materia de no discriminación reguladas en
la Resolución de 24 de febrero de 2016 se configuran como medidas concretas
y perfectamente definidas y conocidas por Telefónica. Más aun, Telefónica es
plenamente consciente de la relevancia que adquiere el cumplimiento de esta
obligación, principalmente, en el entorno de los servicios mayoristas basados en
redes NGA y del cambio de la regulación mayorista, en la que no se imponen
precios de acceso al por mayor regulados a la red NGA de Telefónica sino una
obligación de replicabilidad económica
32
.
Este último extremo es muy relevante y no puede pasarse por alto. La flexibilidad
en los precios de los servicios de acceso mayorista a productos de NGA ha de
preverse si una estricta ausencia de discriminación está garantizada a los
operadores alternativos -a través de la equivalencia de insumos que defina la
CNMC-. Así, tal y como indica el Considerando (52) de la Recomendación citada:
“(…) En otras palabras, cuando se aplica la EdI [equivalencia de insumos] y las ANR
consideran que se han introducido las salvaguardias competitivas mencionadas, las
entre las tareas que han podido constatarse como totalmente equivalentes por abarcar
actuaciones similares”.
30
Véase la página 42 de la citada Resolución.
31
Véase la página 39 de la referida Resolución: “al objeto de garantizar unas condiciones de
neutralidad y objetividad dirigidas a dotar de la máxima fiabilidad posible a las comparativas de
plazos, no se descontarán del citado cómputo incidencias o paradas de reloj de ninguna
naturaleza, lo que será de aplicación tanto en el cálculo de plazos medios de provisión de
servicios mayoristas como de actividades en autoprestación”.
32
Ver la Resolución de la CNMC, de 24 de febrero de 2016, por la que se aprueba la tercera
revisión de los mercados de banda ancha (actuales mercados 3a, 3b y 4) (expediente con núm.
de referencia ANME/DTSA/2154/14). Véanse, asimismo, los apartados 48 y siguientes de la
Recomendación sobre la obligación de no discriminación.
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ANR no deben imponer un precio del acceso regulado para los insumos al por mayor
de NGA”.[
33
]
Por último, indica la Recomendación, el incumplimiento por parte del operador
con PSM de la hoja de ruta marcada para garantizar las medidas de no
discriminación establecidas puede tener graves consecuencias (Considerando
(59)):
“(…) En ese caso, las condiciones de no discriminación que justifican la no
imposición o mantenimiento de los precios del acceso al por mayor regulados en las
redes NGA dejan de cumplirse y deben dar lugar a la reimposición de precios del
acceso al por mayor regulados o a que la ANR haga uso de sus facultades
sancionadoras de conformidad con el marco regulador.”
Por ello, la regulación de la obligación de no discriminación a los operadores con
PSM como Telefónica es una de las medidas de mayor relevancia en la
actualidad, debiendo cumplirse escrupulosamente al haberse establecido en la
Resolución de 22 de febrero de 2016, conforme señalaba la citada
Recomendación, la flexibilización de los precios regulados sobre los servicios
mayoristas de banda ancha de nueva generación, como los analizados en este
expediente.
Además, cabe tener en cuenta que no es la primera vez que Telefónica ha sido
sancionada por el incumplimiento de su obligación de no discriminación. A este
respecto, cabe mencionar la Resolución de 7 de marzo de 2017
34
, por la que se
sancionó a Telefónica por importe de 3 millones de euros, como consecuencia
del incumplimiento de la Resolución, de 22 de enero de 2009, por la que se
aprobó la definición y el análisis de los mercados de acceso (físico) al por mayor
a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente
desagregado) en una ubicación fija y de acceso de banda ancha al por mayor, la
designación de operador con poder significativo de mercado y la imposición de
obligaciones específicas.
Pues bien, en el caso presente se ha determinado (Hecho Probado Primero) que
Telefónica ha incurrido en diversas prácticas discriminatorias en los tiempos de
provisión y de resolución de averías y en las condiciones de calidad de los
circuitos provistos en los servicios mayoristas NEBA cobre y fibra, respecto del
tratamiento dado a sus servicios minoristas equivalentes, durante 2017 y 2018,
tanto a nivel nacional como de las provincias de Santa Cruz de Tenerife y
Pontevedra e incluso entre operadores.
Por consiguiente, a la vista de lo expuesto, esta conducta supone un
incumplimiento de la referida Resolución de 24 de febrero de 2016 y, por tanto,
33
En este mismo sentido se pronuncia el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas,
aprobado por la Directiva 2018/1972, de 11 de diciembre de 2018, en su considerando 193.
34
SNC/DTSA/007/16
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la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la
LGTel.
Telefónica insiste, en relación con la tipicidad de la conducta, en la inadecuada
comparación entre los servicios. Dicho extremo será analizado en el apartado
correspondiente.
No obstante, para esta Sala, tal y como señalaba la propuesta de resolución, el
hecho de que los KPI mayoristas de provisión relativos al servicio NEBA cobre
con y sin STB (tiempos totales, incluyendo los días de paradas de reloj debidas
a los clientes) no son del todo equiparables con los KPI minoristas de provisión
del servicio ADSL, debido a la existencia de alguna tarea diferenciada no impide
que se pueda realizar una comparativa objetiva entre las actuaciones
correspondientes a los servicios “NEBA cobre” y las relativas a las actividades
equivalentes en autoprestación de Telefónica para determinar si esta operadora
ha podido realizar alguna conducta discriminatoria en la provisión y
mantenimiento de estos servicios mayoristas, así como de los servicios NEBA
fibra.
La CNMC ya analizó equivalencias entre NEBA Fibra y los servicios minoristas
de fibra de Telefónica, así como entre los servicios de acceso indirecto
equiparables en la actualidad a los regulados en la oferta “NEBA Cobre” en la
Resolución de 7 de marzo de 2017, por la que se puso fin al procedimiento
sancionador incoado contra Telefónica, de referencia SNC/DTSA/007/16.
Asimismo, cabe recordar a Telefónica que la Resolución de 22 de mayo de
2008
35
-que continúa siendo de aplicación a día de hoy, a la luz de la obligación
de no discriminación que se sigue imponiendo a Telefónica en la referida
Resolución de 24 de febrero de 2016- detalla la relación de equivalencia
existente entre los servicios minoristas prestados por Telefónica (en
autoprestación) y los servicios mayoristas basados en cobre que este operador
debe poner a disposición de terceros. Es por ello que, a efectos de la tipicidad
de la conducta, esta operadora no puede alegar desconocimiento de que su
actuación fuera discriminatoria debido a la falta de pronunciamiento expreso con
carácter previo. Ello excluye absolutamente la existencia de un tipo en blanco,
tal y como alega.
Además, en el Resuelve Tercero de la referida resolución de 22 de mayo de 2008
se obliga a Telefónica a notificar cualquier comunicación que previera, entre
otras, en relación con el desarrollo de sus actividades de autoprestación y los
plazos máximos establecidos para la provisión de las mismas, así como
cualquier factor que alterase las referencias establecidas para la realización de
comparativas de plazos de provisión, con antelación suficiente al objeto de evitar
discontinuidades en los procesos de registro y comparativa de plazos.
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Si Telefónica considera que los servicios de provisión del “NEBA cobre”
comparados a los efectos de analizar su conducta discriminatoria no son
equivalentes debido a posibles modificaciones realizadas en el desarrollo de sus
actividades minoristas, debería haberlo comunicado a esta Comisión para que
lleve a cabo el análisis correspondiente, de lo cual hasta el momento no se ha
producido.
No obstante lo anterior, debe recordarse que con el fin de utilizar el indicador de
provisión más adecuado para la comparabilidad de servicios, se requirió a
Telefónica que aportara los tiempos de provisión que contabilizan solo las
paradas debidas al cliente, sin incluir las paradas debidas al operador.
Inicialmente dicho indicador es el más adecuado para su análisis al no
contabilizar los retardos estrictamente debidos a los operadores que pudieran
existir en su caso
36
. Por ello, en los siguientes requerimientos de información
sobre los KPI realizados durante la instrucción se continuó solicitando a
Telefónica este indicador de los tiempos de provisión, a los efectos de observar
la actuación seguida por Telefónica para la provisión de los servicios NEBA cobre
y fibra.
Por otra parte, las comparativas realizadas sobre los plazos medios de provisión
y de resolución de averías se han realizado en todo momento con criterios
favorables a la imputada, al no tomarse en cuenta que el servicio mayorista
constituye solo una parte del proceso de provisión del servicio final al cliente de
un operador alternativo. En consecuencia, el plazo de provisión mayorista
debería ser no solo similar, sino, generalmente, menor al plazo total del servicio
minorista equivalente de Telefónica, a los efectos de garantizar una competencia
efectiva y, por tanto, un trato equivalente entre usuarios finales.
Pese a ello, tal y como se considera demostrado, los plazos medios totales
minoristas de provisión y mantenimiento de los servicios FTTH y ADSL no han
sido similares, sino muy inferiores en diferentes periodos de tiempo a los plazos
medios totales registrados en provisión y resolución de averías de los servicios
mayoristas de NEBA cobre y fibra, durante los distintos periodos de tiempo
indicados. Incluso se ha demostrado que los plazos medios totales de resolución
de averías de los citados servicios minoristas (sin descontar los días de las
paradas de reloj), han sido en algunos meses menores a los plazos medios
efectivos (descontados los días de las paradas de reloj) registrados para el
mantenimiento de los servicios mayoristas NEBA comparables, principalmente,
si nos fijamos en los servicios basados en fibra óptica y en los tiempos
registrados en las provincias de Pontevedra y Santa Cruz de Tenerife.
36
Si bien los nuevos valores entregados por Telefónica no difieren sustancialmente de los valores
del KPI enviado mensualmente, ambos valores deberían coincidir en caso de que el KPI midiese
hasta la comunicación de la entrega del servicio, es decir, sin incluir el tiempo hasta la aceptación
por parte del operador alternativo.
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Telefónica también alega que no se ha producido un incumplimiento
generalizado ni continuado de la Resolución de 24 de febrero de 2016, ya que
esta resolución cita una serie de obligaciones cuyo cumplimiento no ha sido
cuestionado.
Al respecto, como ya se señaló, debe indicarse que no es componente del tipo
infracto imputado el incumplimiento generalizado de la resolución de que se trate,
sino el incumplimiento flagrante y muy grave, frente al incumplimiento defectuoso
o tardío que es parte del tipo de infracción grave contenido en el artículo 77.27
de la LGTel.
Al contrario de los supuestos analizados en las Sentencias del Tribunal Supremo
de 13 de noviembre de 2013 (núm. 4037/2010) y la Audiencia Nacional de 27 de
diciembre de 2018 (núm. 594/2015), se imputa a Telefónica un notorio
incumplimiento continuado de la Resolución de 24 de febrero de 2016, durante
dos años consecutivos, por la inobservancia de la obligación de no
discriminación establecida para la prestación de los servicios de banda ancha
fija (no solo respecto de su servicio minorista sino también entre operadores). No
se imputa un incumplimiento generalizado porque no se trata de una oferta de
referencia que contiene múltiples obligaciones, sino de una obligación muy
concreta, la de no discriminación.
La obligación de no discriminación es una obligación que exige un resultado, no
simplemente un despliegue de medios para su consecución. Como se ha
expuesto, cuando ese resultado difiere del ideal (que no exista diferencia con el
servicio minorista del obligado), es evidente que se incumple la resolución que
la impone.
La tipificación de la conducta como de infracción muy grave también tiene por
objetivo la protección de la autoridad de esta Comisión. De otra manera, si se
calificasen solamente como grave, con la menor sanción que ello conlleva, no se
desincentivaría de forma adecuada el incumplimiento de sus resoluciones.
En este sentido, cabe recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo
37
que
establece que el menoscabo de la “auctoritas” de esta Comisión “se consuma
“por el simple hecho de no ejecutar sus mandatos, sin que se requiera un dolo
específico dirigido a ello ni la existencia de efectos perjudiciales a terceros (..)”.
Ello debido a “la importancia del fiel y puntual cumplimiento de las resoluciones
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para el buen
funcionamiento del sector de las telecomunicaciones, sometido como ya se ha
indicado antes a una situación de extraordinaria movilidad, lo que otorga una
especial gravedad a la deliberada inejecución u obstaculización de dichas
resoluciones […]”.
37
Ver Sentencias de de fecha 10 de diciembre de 2006 (RJ 2007\166 -no se dispone del núm.
del recurso-), 14 de diciembre de 2007 (núm. 1341/2005) y 21 de octubre de 2014 (núm.
2319/2011).
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2. Hecho probado Segundo: sobre la obligación de acceso impuesta a
Telefónica, tal y como se concreta en la oferta de referencia NEBA
Las obligaciones de transparencia y no discriminación impuestas a Telefónica en
la Resolución de 24 de febrero de 2016, para la prestación de los servicios de
acceso indirecto a la banda ancha, se concretan, entre otras, en la obligación
mediática de las anteriores
38
de publicar una Oferta de Referencia
suficientemente desglosada, que debe incluir, entre otros aspectos, los acuerdos
de nivel de servicio en provisión y resolución de averías (SLA) que está obligada
a aplicar esta operadora en cumplimiento de la obligación de acceso no
discriminatorio impuesta en la misma Resolución (vid. Art 14.1 de la LGTel
parcialmente transcrito en nota a pie de página 37). Estos compromisos de
calidad se asumen también de conformidad con lo establecido en el contrato-tipo
de su oferta de referencia NEBA, aprobada por Resolución de 10 de marzo de
2016.
Así, el Anexo 5 de la Resolución de 24 de febrero de 2016 contiene las
obligaciones impuestas a Telefónica en relación con los servicios mayoristas de
acceso indirecto de banda ancha. En el apartado 1, se configura la obligación de
atender las solicitudes razonables de acceso a recursos específicos de sus redes
y a su utilización, en la que se incluye:
“a. Dar acceso a terceros a elementos y recursos específicos de su red necesarios
para la provisión del acceso mayorista de banda ancha.
(…)
38
Artículo 14. Obligaciones específicas aplicables a los operadores con poder significativo en
mercados de referencia.
1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en la forma y en las condiciones
que se determinen en desarrollo del apartado 5 de este artículo, podrá imponer a los operadores
que, de conformidad con dicho artículo, hayan sido declarados con poder significativo en el
mercado obligaciones específicas en materia de:
a) Transparencia, en relación con la interconexión y el acceso, conforme a las cuales los
operadores deberán hacer público determinado tipo de información, como la relativa a
contabilidad, especificaciones técnicas, características de las redes, condiciones de suministro y
utilización, incluidas, en su caso, las condiciones que pudieran limitar el acceso o la utilización
de servicios o aplicaciones, así como los precios. En particular, cuando de conformidad con
la letra b) se impongan a un operador obligaciones de no discriminación, se le podrá exigir
que publique una oferta de referencia.
Asimismo, se garantizará que los operadores a los que de conformidad con la letra d) se
impongan obligaciones en relación con el acceso al por mayor a la infraestructura de la red
dispongan de una oferta de referencia. Mediante real decreto se establecerá el contenido mínimo
de elementos que debe contemplar dicha oferta.
b) No discriminación, que garantizarán, en particular, que el operador aplique condiciones
equivalentes en circunstancias semejantes a otros operadores que presten servicios
equivalentes y proporcione a terceros servicios e información de la misma calidad que los que
proporcione para sus propios servicios o los de sus filiales o asociados y en las mismas
condiciones.
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d. Dar acceso a terceros a los sistemas de apoyo operativos o a sistemas
informáticos con funciones similares, habilitados al efecto.
e. Facilitar un acceso mayorista suficiente para garantizar la replicabilidad técnica
de todas las ofertas minoristas de banda ancha que comercialice, bien directamente
o a través de otras empresas de su mismo grupo. Este servicio deberá permitir a los
operadores la configuración flexible de productos minoristas, así como la máxima
independencia posible de las ofertas minoristas de Telefónica.
f. Facilitar el acceso a los recursos asociados necesarios para la plena operatividad
de la obligación, entre los cuales destacarían los servicios de ubicación, el cableado,
los enlaces de conexión de equipos o entrega de señal, alimentación de equipos y
los sistemas de información relevantes, así como modalidades de compartición de
instalaciones.”
En el marco de esta obligación de acceso, se declaran vigentes -según señala
el mismo Anexo- todas las previsiones relativas al acceso indirecto al bucle de
abonado contenidas en la Oferta de Referencia NEBA, sin perjuicio de la
competencia de la CNMC para introducir cambios en dicha oferta, de
conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 de la Directiva de Acceso y en
el artículo 7.3 del Reglamento de Mercados.
En concreto, uno de los aspectos que se regulan a lo largo de la oferta de
referencia NEBA es el uso de las paradas de reloj de los plazos de provisión
(informativas
39
o ejecutivas
40
) y de resolución de averías, así como las causas
que motivan su aplicación
41
.
De hecho, en la resolución de averías, si el tipo de incidencia requiere que se
efectúe algún tipo de medida para su resolución, por la necesidad de concertar
una cita con el abonado, o por ser necesaria la presencia del operador para
efectuar pruebas conjuntas, Telefónica puede aplicar una parada de reloj hasta
que la visita queda concertada con el cliente o se envíe la incidencia al operador
en caso de contacto infructuoso, o hasta que se concierte hora y fecha con el
operador en caso de que se necesite que esté presente en la resolución de la
avería. La parada de reloj más habitual en caso de servicios de acceso indirecto,
como los analizados en este procedimiento, está motivada por la
incomunicación.
Por tanto, el uso de estas paradas de reloj debe estar motivado dentro de las
causas tipificadas en la oferta y ajustadas al tiempo necesario para resolver la
incidencia que las haya provocado, ya que de otro modo se estaría ampliando
artificialmente el plazo total de resolución de las averías de los servicios
mayoristas, de forma discriminatoria y con los posibles perjuicios que esto puede
39
Estas incidencias deben ser resueltas por los grupos o áreas de Telefónica que actúan en la
propia etapa de la provisión en que se ha detectado la incidencia.
40
Esta incidencia requiere de acciones por parte del operador.
41
Ver apartado 6 de la oferta NEBA sobre el procedimiento que ha de seguir Telefónica para la
tramitación de las averías de los servicios mayoristas NEBA.
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provocar a los operadores demandantes de los servicios, debido a la posible
pérdida del cliente o por mala imagen.
De acuerdo con lo establecido en el Hecho Probado Segundo, se ha acreditado
que ha existido un uso indebido y sistemático de las paradas de reloj para la
resolución de averías de los servicios NEBA cobre y fibra durante los dos años
examinados, tanto en el ámbito nacional como provincial (para las dos provincias
analizadas), lo que constituye un cumplimiento defectuoso por parte de
Telefónica de las condiciones establecidas en su oferta NEBA.
Por consiguiente, este incumplimiento de Telefónica de su oferta NEBA, en
relación con la aplicación de las paradas de reloj para la resolución de averías
de los servicios NEBA cobre y fibra, aunque realizado aisladamente, constituye
una infracción grave tipificada en el artículo 77.27 de la LGTel. No obstante en
el conjunto de los hechos acreditados su efecto es el de coadayuvar a perpretar
el incumplimiento de su obligación de prestar servicios mayoristas en
condiciones no discriminatorias lo que constituye la infracción muy grave
tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel como se ha dejado acreditado en el
Hecho Probado Primero. Por ello, únicamente se podrá imponer en este
procedimiento la sanción correspondiente a esta última infracción muy grave.
3. Conclusión
Una vez analizadas las conductas infractoras llevadas a cabo por Telefónica,
acreditadas a través de los antecedentes y los hechos probados y concretadas
en el presente fundamento jurídico material, se concluye que Telefónica ha
incumplido la Resolución de 24 de febrero de 2016, por vulnerar su obligación
de no discriminación, para los servicios mayoristas de banda ancha NEBA cobre
y fibra.
Estos incumplimientos han sido cometidos por Telefónica como consecuencia
de haber suministrado los circuitos en peores condiciones de calidad y priorizar
la provisión y resolución de averías de sus servicios minoristas en detrimento de
los servicios mayoristas NEBA cobre y fibra, y por haber hecho un uso indebido
de las paradas de reloj para la resolución de averías de estos dos servicios
mayoristas, de conformidad con lo expuesto en su oferta de referencia NEBA.
SEGUNDO.- Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de Derecho
Administrativo sancionador
42
, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un sujeto
pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo psicológico
entre el hecho y el sujeto).
42
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004 (RJ 2005\20).
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Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 28 de la
LRJSP, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de
infracción administrativa las personas físicas o jurídicas […] que resulten responsables
de los mismos a título de dolo o culpa”. Es por ello que en el derecho administrativo
sancionador cabe atribuir responsabilidad a título de simple negligencia,
entendida como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico,
previsible y evitable.
Como se desprende del precepto anterior, en el cumplimiento de las resoluciones
dictadas por este organismo, ha de ponerse aquella diligencia que resulte
exigible en función de la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de
las personas, el tiempo y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia
debida en la observancia de la norma (STS citada de 22 de noviembre de 2004)
y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial
de comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la
norma (STS de 22 de noviembre de 2004) y dolosamente quien quiere realizar
el tipo infractor.
En relación con su culpabilidad, Telefónica ha alegado a lo largo del
procedimiento que el posible empeoramiento de los servicios minoristas frente a
los minoristas venía explicado “por causas tales como incrementos de provisiones no
previstas derivado de que los operadores no realizan previsiones desde hace más de
un año y/o que se deban a condiciones normales de estabilización derivada de
incrementos de provisiones y/o mantenimientos imprevisibles”.
No obstante, esta circunstancia no ha sido acreditada. Además, cabe indicar que
tampoco fue comunicada en su momento a esta Comisión si ello le impedía
cumplir con sus obligaciones regulatorias. De hecho, según lo manifestado y
acreditado por Orange y Vodafone en sus escritos de 13 y 14 de febrero de 2019,
a través de diversos correos y cartas intercambiadas con Telefónica, estas
operadoras pusieron en conocimiento de este operador los problemas de gestión
que sus retrasos en la provisión y resolución de averías en varias provincias les
estaba generando a ambos operadores, sin que Telefónica les indicara que el
motivo se debía a la falta de comunicación de sus previsiones con antelación
suficiente.
En este sentido, Vodafone alega en su escrito de 14 de febrero de 2019 que, en
junio de 2017, ambas operadoras comenzaron a celebrar reuniones periódicas,
para solucionar los problemas que Telefónica tenía debido a la falta de personal,
[CONFIDENCIAL TERCEROS]. Esta operadora alega que, si bien Telefónica
anunció que tenía pensado una futura contratación de personal, no se produjo
una mejora en el cumplimiento de los acuerdos de nivel de servicio en provisión
y mantenimiento de los servicios mayoristas NEBA fibra.
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Asimismo, Vodafone alega que, a pesar de que [CONFIDENCIAL TERCEROS],
esta operadora continuó incrementando los retrasos en el alta de los servicios
mayoristas NEBA cobre y fibra a Vodafone, como se ha comprobado en el Hecho
Probado Primero.
En este mismo sentido, Orange alega en su escrito de 13 de febrero de 2019
que precisamente ante su insistencia por el empeoramiento de los tiempos de
provisión y resolución de averías de los servicios NEBA, a mediados de 2017
Telefónica aceptó realizar audios semanales, que luego pasaron a ser
quincenales, en las que, a pesar de comentarle que estaba adoptando medidas
para solucionar el empeoramiento de los plazos, no se veían resultados.
Por consiguiente, no es posible aceptar la falta de responsabilidad de Telefónica
por deberse su conducta a la falta de comunicación de las previsiones por parte
de los operadores, dado que, como se ha comprobado, ambos operadores le
avisaron ya en 2017 de la existencia de retrasos e incidencias en la entrega y
mantenimiento de los servicios, y mostraron su interés en colaborar con
Telefónica para solucionarlo, sin que hasta bien entrado 2018 no se pusiera fin
a una parte de las conductas analizadas. Lo que es determinante para esta Sala
es el hecho de que no conste que Telefónica alegara a estos operadores la falta
de comunicación de sus previsiones.
También en relación con la culpabilidad en las conductas sancionadas, a la vista
de los datos expuestos y de los criterios fijados por la jurisprudencia, se
considera que se dispone de pruebas suficientes que permiten concluir que
Telefónica era consciente de que estaba acumulando retrasos continuos en la
provisión y mantenimiento de los servicios mayoristas NEBA cobre y fibra, desde
principios del segundo semestre de 2017 y utilizando indebidamente paradas de
reloj para la resolución de averías.
Esto es así no solo porque los operadores le estuvieran reclamando por el
empeoramiento de los plazos de provisión y mantenimiento, así como el indebido
uso de paradas de reloj, sin que adoptara las medidas necesarias para
solucionar dichos retrasos, sino también porque que la propia Telefónica registra
los KPI de sus servicios minoristas FTTH y ADSL, por lo que estaba plenamente
capacitada para comprobar si se estaban produciendo prácticas discriminatorias,
incluido el usoindebido de las paradas de reloj, mediante su comparación con los
KPI de los servicios mayorista equivalentes, que ella misma registra y comunica
a los operadores y a esta Comisión.
Además, es de interés señalar que, poco antes de que, en junio y julio de 2017,
Vodafone y Orange comenzaran a denunciar ante Telefónica los retrasos
acumulados en la prestación de sus servicios mayoristas de banda ancha, a
finales de marzo de 2017 esta operadora anunció en un almuerzo informativo
organizado por la Asociación de Periodistas Económicos (APIE) que iba a
“desplegar un sistema informático interno que le permitirá rebajar a la mitad el tiempo
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que tarda en instalar una nueva línea de telefonía fija y fibra óptica (de 5 a 1 día) y un
40% la resolución de averías técnicas o de configuración en esas mismas líneas”
(denominadas soluciones full-stack), y que “el despliegue se producirá paulatinamente
en todas las provincias en el plazo de un año”
43
. Estas manifestaciones acreditan un
reconocimiento del problema por parte de Telefónica.
Por último, ha de señalar que, a pesar de que esta Comisión le notificó el 20
diciembre de 2017, que se había iniciado un periodo de diligencias previas al
presente procedimiento sancionador, con el fin de analizar el empeoramiento
que se había detectado en los tiempos de provisión y de resolución de averías
en los servicios mayoristas NEBA cobre NEBA fibra, con respecto a sus servicios
minoristas equiparables, durante los meses comprendidos entre junio y octubre
de 2017, se ha probado que Telefónica ha continuado durante 2018 prestando
sus servicios minoristas de banda ancha en mejores condiciones de calidad que
las suministradas a los operadores alternativos en los servicios mayoristas.
Por tanto, se demuestra que Telefónica era consciente de su conducta en todo
momento.
Respecto a los problemas de personal de Telefónica, Orange manifiesta en su
escrito de 13 de febrero de 2018 que localizó en medios de presa noticias
relacionadas con una posible convocatoria de huelga en Cataluña, País Vasco y
Andalucía, ampliable a otras provincias por parte de los técnicos instaladores
(ver último enlace de la nota al pie 34) lo que comunicó a Telefónica mediante
dos correos de 22 de marzo y 3 de abril de 2018. Orange alega que Telefónica
confirmó conocer esta situación.
Orange también acredita, a través de la copia de los correos aportados, que en
julio de 2017 comunicó a Telefónica su preocupación por los retrasos
acumulados en la provisión y resolución de averías de sus servicios mayoristas
y si estos estaban siendo provocados por sus empresas colaboradoras
(contratas). Sin embrago, como se desprende de las copias de los correos
aportados por Orange durante la instrucción del procedimiento, Telefónica
negaba la existencia de dicha conflictividad y justificaba los retrasos al aumento
de actividad global durante el mes de junio y al inicio del periodo vacacional.
A juicio de esta Sala, esa supuesta falta de personal no acreditada (aunque,
según se ha podido conocer tanto a través de la propia Telefónica
44
y de distintas
páginas web de sindicatos, se habrían producido parones o huelgas puntuales
de trabajadores instaladores -horas o días concretos- en varias provincias
durante 2017 y 2018, debido a las condiciones laborales fijadas por las EECC de
43
Sirva de ejemplo las siguientes notas de prensa:
https://elpais.com/economia/2017/03/22/actualidad/1490193545_569890.html
https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/03/22/empresas/1490198639_212669.html
http://www.expansion.com/empresas/tecnologia/2017/03/22/58d2eed1ca4741e5768b45b8.html
44
Ver párrafo final del Antecedente de Hecho Primero, relativo a la comunicación de 21 de junio
de 2018 enviada por Telefónica a este Organismo sobre la convocatoria de paros puntuales
durante los meses de junio y julio en la provincia de Vizcaya.
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Telefónica y el incumplimiento de los pactos alcanzados tras la huelga de 2015
45
)
no justificaría que durante 2017 y 2018 se hubiera producido un trato desigual
en las condiciones de calidad de los circuitos y en los tiempos de provisión y de
resolución de averías entre los servicios de banda ancha mayoristas y minoristas
comparables, así como un incumplimiento de la regulación del uso de las
paradas de reloj en la resolución de las averías.
Asimismo, cabe recordar que estas situaciones relacionadas con el personal de
Telefónica o el de sus EECC fueron analizadas en la Resolución de 7 de marzo
de 2017, por la que se puso fin al procedimiento sancionador incoado contra
Telefónica SNC/DTSA/007/16, en la que se indicó que estas no son situaciones
que puedan ser calificadas de fuerza mayor para el cumplimiento de sus
obligaciones, debido a que no es una de las causas previstas en las ofertas de
referencia y porque “es responsabilidad de Telefónica controlar la subcontratación que
hagan sus contratas para la prestación de servicios mayoristas, siendo por regla general
responsabilidad de un empresario principal la actividad que lleven a cabo tanto sus
propios trabajadores como los subcontratados para la ejecución de una prestación, tal
y como señalan, entre otras, las SSTS de 25 de octubre de 2005 (RC 8014/2002) y de
8 de febrero de 2016 (RC 2907/2013)”.
En conclusión, a la luz de todos los actos de instrucción llevados a cabo, se
determina que las dos conductas tipificadas como infracción muy grave son
imputables a Telefónica, al concurrir el elemento de culpabilidad a título de dolo.
La anterior conclusión no se ve afectada por la existencia de circunstancia alguna
de exención o exclusión de la responsabilidad de la empresa sancionada.
TERCERO.- Consideración de los hechos analizados como de infracción
continuada
El artículo 83.2 de la LGTel establece que las infracciones muy graves prescriben
a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. Asimismo, se dispone
que el plazo de prescripción de las infracciones comienza a computarse desde
el día en que se hubieran cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con
conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador. No obstante, en el
supuesto de infracción continuada, la fecha inicial del cómputo será aquélla en
que deje de realizarse la actividad infractora o la del último acto con que la
infracción se consume.
infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que
infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan
preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”.
45
http://teleafonica.blogspot.com/ (http://teleafonica.blogspot.com/2017/03/comunicado-del-
comite-de-empresa-de.html)
https://www.izquierdadiario.es/Cotronic-Barcelona-una-huelga-que-retoma-la-lucha-de-la-
rebelion-de-las-escaleras?id_rubrique=2653
http://teleafonica.blogspot.com/2018/03/asambleas-simultaneas-de-la-marea-azul.html
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Puesto que se considera acreditado que durante el periodo comprendido entre
2017 y 2018, Telefónica ha realizado diversas conductas que han dado lugar al
incumplimiento sucesivo de su obligación de no discriminación, cabe analizar si
las conductas de Telefónica podrían calificarse como continuadas.
La interpretación de las condiciones requeridas para apreciar la concurrencia de
una infracción continuada la ha realizado el Tribunal Supremo en diversas
ocasiones, entre otras en la Sentencia de 30 de noviembre de 2004
46
, con el
siguiente tenor literal (núm. 6573/2001):
“Para apreciar la infracción continuada en el ámbito del Derecho administrativo
sancionador, que constituye una transposición de los contornos jurídicos de esta
institución referidos en el artículo 74 del Código Penal, se exige que concurran con
carácter general los siguientes requisitos:
a) La ejecución de una pluralidad de actos por el mismo sujeto responsable,
próximos en el tiempo, que obedezcan a una práctica homogénea en el modus
operandi por la utilización de medidas, instrumentos o técnicas de actuación
similares.
b) La actuación del responsable con dolo unitario, en ejecución de un plan
previamente concebido que se refleja en todas las acciones plurales que se ejecutan
o con dolo continuado, que se proyecta en cada uno de los actos ejecutados al
renovarse la voluntad infractora al presentarse una ocasión idéntica a la precedente.
c) La unidad del precepto legal vulnerado de modo que el bien jurídico lesionado sea
coincidente, de igual o semejante naturaleza.”
En relación con esta última condición, el Tribunal Supremo ha señalado que la
acción continuada se produce cuando “se fragmenta en la realización por sus
empleados (de la sociedad sancionada) de una pluralidad de actos conducentes a
evitar el cumplimiento (…)” de las normas aplicables (y que en el caso de autos se
refería a la Circular 1/1999, de 4 de noviembre, de esta Comisión, en materia de
preselección).
Aplicando los criterios a las circunstancias del presente caso, se concluye que
concurre una infracción continuada en relación con las conductas seguidas por
Telefónica, por los siguientes motivos:
En primer lugar, ha existido una pluralidad de actos que se concretan en una
serie de acciones llevadas a cabo entre 2017 y 2018 por parte de Telefónica
consistentes en discriminar a los operadores alternativos, e incluso entre
ellos, en la entrega y mantenimiento de los servicios mayoristas NEBA cobre
y fibra y en las condiciones de calidad de los circuitos entregados, haciendo
un uso indebido de las paradas de reloj para resolver averías, como se ha
señalado en los Hechos Probados Primero y Segundo.
46
Sentencia a la que se remiten otras sentencias posteriores del Tribunal Supremo como, entre
otras, la Sentencia de 28 junio 2013 (núm. 1947/2010).
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En segundo lugar, se ha demostrado que ha existido una actuación dolosa
por parte de Telefónica. Tal y como se ha indicado, a mediados de 2017 esta
operadora fue consciente de la preocupación de los operadores por el
empeoramiento de los servicios mayoristas de banda ancha y el uso indebido
de las paradas de reloj. Asimismo, este organismo comunicó a Telefónica en
diciembre de 2017 los KPI supervisados, correspondientes a los meses
comprendidos entre julio y octubre de ese año, relativos a los tiempos de
provisión y de resolución de averías que había registrado y que motivaban
la apertura de un procedimiento de diligencias previo a la apertura del
presente procedimiento sancionar.
No obstante lo anterior, Telefónica continuó realizando los incumplimientos
que se le imputan a lo largo de 2018, mientras que, tal y como había
comunicado a los medios de prensa, estaba acometiendo un sistema que
mejoraría los tiempos de provisión y de resolución de averías de sus
servicios minoristas basados en fibra.
En tercer lugar, existe unidad del precepto legal vulnerado, que es la
infracción imputada, el artículo 76.12 de la LGTel, por el incumplimiento de
la Resolución de 24 de febrero de 2016, firme en vía administrativa y dictadas
por esta Comisión en el ejercicio de sus funciones en materia de
comunicaciones electrónicas.
CUARTO.- Respuesta a las alegaciones de Telefónica a la propuesta de
resolución
1. Sobre el carácter comparable de los servicios
Con carácter previo, debe señalarse que no existe un término de comparación
exacto o idéntico entre los servicios mayoristas prestados por Telefónica y los
que ofrece a sus propios clientes porque las tareas a realizar no pueden ser
nunca totalmente idénticas. En caso contrario, si lo que se pretende es que la
obligación de no discriminación solo vincular a Telefónica para servicios
idénticos, nunca sería posible comparar los tiempos de provisión y de resolución
de averías de los servicios mayoristas y minoristas equivalentes, a los efectos
de comprobar que se prestan en igualdad de condicione, aunque estos podrían
ser muy distintos y menores en el minorista. De esta manera, la obligación de no
discriminación sería virtualmente inútil, pues ante esa falta de identidad,
Telefónica podría tratar de forma diferenciada los servicios mayoristas de los que
presta a sus propios clientes.
En este escenario, la única manera de garantizar que Telefónica, en cuanto
operador integrado verticalmente y con PSM, no realice conductas
discriminatorias, sería imponiéndole la obligación excepcional de la separación
funcional prevista en el artículo 16 de la LGTel, de manera que los procesos de
provisión de servicios mayoristas tanto de Telefónica como del resto de
operadores serían idénticos, prestados a través de una unidad empresarial
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independiente y totalmente separados de los procesos de provisión de los
servicios minoristas de dicha operadora.
En este sentido, la jurisprudencia reseñada en el escrito de alegaciones se
refiere a la necesidad de que exista una “equivalencia estricta”, y no “identidad”,
entre los servicios comparados para analizar la existencia de prácticas
discriminatorias.
Como señala la propuesta de resolución en relación con la alegación de
Telefónica sobre la aplicación de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal
Supremo de 2 de julio de 2014
47
, cabe recordar que esta sentencia se pronunció
sobre la falta de tipicidad de la conducta discriminatoria que se le imputó por
considerar que se habían incumplido los plazos mayoristas establecidos en la
OBA. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en los Hechos Probados
Primero y Segundo, cabe tener en consideración que las conductas de
Telefónica que se han valorado en el presente procedimiento sancionador, a
efectos del análisis sobre su tipicidad, difieren de los hechos analizados en su
día por el Tribunal Supremo.
Además, se ha determinado que Telefónica no solo ha incumplido esta
obligación de no discriminación de forma continua a lo largo de estos dos años,
sino que lo ha hecho, también, a través de la vulneración de una de las
obligaciones de calidad en el acceso que ha de garantizar según la Resolución
de 24 de febrero de 2016, tal y como está establecida y desarrollada en la oferta
de referencia NEBA. En este sentido, se ha comprobado que Telefónica ha
hecho un uso indebido de las paradas de reloj al solucionar las averías de los
servicios mayoristas NEBA cobre y fibra (Hecho Probado Segundo), a la vista de
los datos acreditados en el Hecho Probado Primero, extremo que tiene un gran
impacto en los plazos finales de resolución de averías de los operadores
alternativos.
En cumplimiento de esas exigencias, la equivalencia realizada durante la
instrucción del expediente es entre el servicio “NEBA cobre”, en sus dos
modalidades y el servicio ADSL minorista de Telefónica.
En cuanto a la equivalencia con el servicio “NEBA Fibra”, ya se analizó en la
Resolución de 7 de marzo de 2017 que el servicio equivalente era el FTTH
minorista, por lo que, a efectos de culpabilidad, Telefónica era plenamente
conocedora de ese extremo.
47
Relativa al recurso de casación interpuesto por Telefónica contra la Sentencia de la Audiencia
Nacional, de 22 de marzo de 2.011, que desestimó el recurso de esta operadora interpuesto
contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 6
de noviembre de 2008, en la que se declaró a Telefónica responsable de una infracción muy
Telecomunicaciones, por incumplimiento de la obligación de no discriminación impuesta en la
Resolución de 11 de mayo de 2006, por la que se aprobó la definición y análisis del mercado de
acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles
metálicos a efectos de la prestación de los servicios de banda ancha y vocales.
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En el caso del servicio mayorista “NEBA Cobre sin STB”, Telefónica señala que,
al ser un servicio de transmisión de datos sin servicio telefónico, el servicio
minorista equivalente sería un servicio de datos ADSL “naked”, es decir sin
servicio telefónico. No obstante, pasa por alto que no existe dicho servicio
minorista en la cartera de servicios de Telefónica, por lo que la comparación no
puede realizarse. En todo caso, esa hipotética equivalencia que propone
Telefónica es solo cierta en términos del servicio recibido por el usuario final pero
no en cuanto a las operaciones propias para su provisión, por lo que esa
consideración no impide tener en cuenta, a los efectos de analizar si se ha
producido una conducta discriminatoria, los tiempos empleados en sus servicios
mayoristas. De hecho, su servicio minorista ADSL naked que tiene más servicios
podría incluso requerir de más configuraciones que las necesarias para proveer
el servicio mayorista.
Por otra parte, según Telefónica, la propia CNMC ha señalado que el servicio
“NEBA cobre con STB” no puede compararse con el servicio minorista ADSL
porque el servicio mayorista contempla menos actuaciones o tareas más
sencillas o rápidas (extremo que, por cierto, también niega). De ahí concluye
Telefónica que no se trataría de servicios equivalentes y que, por lo tanto, no
puede realizarse la comparación.
Dicha consideración parte de un análisis erróneo de los argumentos expuestos
en la propuesta de resolución. A juicio de esta Sala, el servicio minorista ADSL
y el mayorista “NEBA cobre con STB” sí pueden compararse desde el punto de
vista de las tareas requeridas en ambos casos, lo que permite considerar que se
produce una perfecta equivalencia a los efectos de analizar la posible existencia
de prácticas discriminatorias. En el caso del servicio mayorista, el par está
siempre activo y conectado al cliente al proceder a su provisión, por lo que no
hace falta realizar labores de conexión en dependencias del cliente ni gestionar
una visita. Los trabajos de configuración están limitados dentro de la propia red
de Telefónica, exactamente igual que en sus servicios minoristas. Obviamente,
si a pesar de esta situación ventajosa hubiera resultado que de los KPIs se
desprendiera que los tiempos de provisión del mayorista fueran superiores al
minorista, la situación tendría muchos indicios de constituir una conducta típica
originadora de responsabilidad administrativa.
Lo anterior se señala sin perjuicio de considerar que, además, este exclusivo
ámbito de responsabilidad interna de Telefónica supone que debería conseguir
iguales tiempos, con independencia de los procesos implicados, pues en el caso
de ser estos más costosos, lo que debería hacer es destinar más recursos para
ello.
En la relación de hechos probados se ha razonado que la provisión del servicio
comparte la necesidad de acudir a casa del cliente. Se trata de actuaciones
equivalentes, en las que el cliente no tiene contratado ningún servicio. Además,
el desglose solo considera los pares anteriormente desagregados, de manera
que Telefónica tiene que recuperar el par, igualándose así las actuaciones a
realizar.
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Telefónica señala que en el proceso de provisión mayorista resulta necesaria la
creación de un camino lógico entre la OLT/DSLAM y el pPAI cada vez que un
operador provisiona su primera conexión en dicha OLT/DSLAM. Dicha unión
lógica entre ambos extremos se realiza mediante la generación de una VLAN
48
.
Si al provisionar dicha primera conexión para un operador en el proceso de
creación de la VLAN surgen problemas se genera un incidencia BAE/BAL
49
.
En cambio, señala que la creación de dicho camino lógico no es necesaria para
el minorista. Tampoco existe el concepto de pPAI y no debe marcarse el tráfico
mediante VLAN desde la OLT/DSLAM hasta el punto de entrega.
Telefónica para sí misma no utiliza un pPAI al ser este un recurso ligado al
servicio mayorista. No obstante, en realidad también utiliza un concepto
equivalente al tener que dirigir su tráfico desde la OLT/DSLAM hasta los puntos
de interconexión entre su red de agregación y la red IP. Es decir, a pesar de no
denominarse pPAI, en su caso también ha definido un camino lógico entre cada
OLT/DSLAM y punto de interconexión con la red IP.
En ambos casos la definición del camino lógico a través de la MAN de agregación
que une el equipo de acceso con el punto de interconexión (sea el pPAI en el
caso del servicio mayorista o con la red IP en el tráfico minorista) debe ser
configurada por Telefónica una única vez. En caso de utilizar MPLS como
tecnología, la configuración de los caminos lógicos para unir ambos extremos,
tanto en el minorista como mayorista, consistirá en la creación de los
correspondientes LSPs
50
o túneles MPLS que une dichos extremos.
Si bien para los servicios minoristas Telefónica puede configurar el camino en el
momento de instalar los equipos y en el mayorista esperar a que haya una
primera alta de un servicio mayorista del operador en dicho equipo de acceso,
en cualquier caso, no debe tener influencia en los KPIs relativos a los tiempos
de provisión puesto que:
- El proceso de configuración del camino lógico o LSP que une el
OLT/DSLAM con el pPAI se realiza en los equipos de la red MAN una
única vez por operador y para el equipo de acceso, por lo tanto afecta solo
a la primera conexión y tiene poca influencia sobre la planta total.
- Tratándose de configuraciones software realizadas de forma remota y
con un alto grado de automatismo, pueden realizarse de forma inmediata
tras la recepción de la solicitud y de forma independiente de cualquier
trabajo físico en central o en domicilio del usuario final. Es decir, el tiempo
48
En NEBA con arquitectura Q-in-Q (según estándar IEEE 802.1ad) con doble VLAN, consiste
en la SVLAN
49
BAE: problemas asignación, falta de recursos físico/lógicos de planta / BAL: falta de recursos
lógicos
50
LSP siglas en inglés de Label Switched Path, o camino por conmutación de etiquetas
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que tarda dicha operación no es un tiempo adicional a los de cambio y
trabajos de conexionado en planta o en dependencias de cliente.
La insignificante influencia en el tiempo de provisión es evidente si se tiene en
cuenta que el valor de la etiqueta SVLAN debe ser también configurado por el
operador alternativo en sus equipos de red al otro lado del pPAI una vez que
Telefónica se lo comunique, sin que ello conlleve ningún tiempo adicional a los
tiempos de provisión empleados por Telefónica.
En todo caso, a juicio de esta Sala, el hecho de que los procesos no sean
idénticos en la provisión del servicio minorista y del servicio mayorista no implica
que no sean estrictamente equivalentes para determinar si existe discriminación
en relación con los tiempos de provisión de las nuevas altas. La cuestión
relevante es si las diferencias existentes condicionan e invalidan la equivalencia
desde el punto de vista del parámetro comparado, en este caso el tiempo de
provisión. En el presente caso, como se ha justificado, la diferencia en la
provisión del servicio señalada por Telefónica no conlleva tiempos de provisión
esencialmente distintos.
Es significativo que Telefónica en sus alegaciones no asigne tiempos específicos
adicionales por el proceso de asignación de la SVLAN, sino que lo hace por los
fallos que, en ocasiones, se producirían al realizar dicha configuración mayorista
y desembocan en la generación de una incidencia tipo BAE/BAL
51
debido a
errores en la asignación o bloqueo en el equipo de acceso OLT/DSLAM que
impiden la configuración de dicha SVLAN. Telefónica adjunta los valores que se
obtendrían de extraer los tiempos empleados en resolver el tipo de averías
BAE/BAL al tiempo medio de provisión de NEBA (en sus diferentes
modalidades).
Si la configuración de la SVLAN inicialmente afecta a un número limitado de
provisiones (únicamente la primera de cada OLT/DSLAM o de cada tarjeta del
equipo de acceso en algunos fabricantes), las afectadas por un fallo deberían
ser aún menos. Asimismo, algunos motivos aducidos por Telefónica como
bloqueo del equipo de acceso no parece que afecten únicamente a la
configuración de la SVLAN, sino al propio proceso de dar de alta y configurar
nuevas conexiones lo que aplicaría tanto a servicios mayoristas como minoristas.
Tampoco Telefónica señala que dichas incidencias BAE/BAL estén solo ligadas
a la configuración de la SVLAN y, por la propia definición dada, parecen estar
asociadas a diferentes casuísticas que también pueden afectar al servicio
minorista, sin que, no obstante, Telefónica especifique si ello tiene influencia en
los tiempos de provisión totales para sus servicios.
Finalmente, en los datos aportados no se especifica cómo se han realizado los
cálculos y simplemente se señala que de los tiempos de provisión se han restado
51
BAE: problemas de asignación, falta de recursos físicos/ lógicos de planta; BAL: falta de
recursos lógicos
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los tiempos de resolución de las incidencias. De la misma manera que los
trabajos de configuración de la SVLAN y del camino lógico en la red de
agregación Ethernet pueden realizarse en paralelo con la provisión del servicio
sin que tenga que implicar un tiempo adicional, tampoco la resolución de las
incidencias que puedan producirse en dicha configuración implican
necesariamente un retardo de los plazos de provisión. Es decir, si se hubiera
restado directamente los tiempos de resolución de incidencias de los tiempos
totales de provisión, sin analizar si dicha resolución efectivamente significó un
retraso en la provisión y en el resto de trabajos necesarios, el valor obtenido no
sería representativo del incremento de tiempo que dicho proceso conlleva según
Telefónica. Ello además sin que Telefónica haya señalado si dichas incidencias
son también aplicables al minorista y su influencia.
Esta limitada afectación del citado proceso en la diferencia de tiempos entre la
provisión de servicios mayoristas y minoristas no es suficiente para entender que
entre ambos servicios no se da una estricta equivalencia, siendo, por tanto,
comparables. Incluso tomando los valores aportados por Telefónica se puede
ver su escasa influencia en la comparación realizada entre los tiempos
mayoristas y minoristas, tal y como se refleja en la siguiente gráfica.
De forma adicional, ha de tenerse en cuenta que todos los trabajos y procesos
descritos son internos de la propia Telefónica y debe realizarlos ella misma por
incluirse dentro de su ámbito de actividad. Telefónica debe garantizar que el
tiempo de respuesta sea el mismo, por lo que la forma de gestionar los procesos
de alta no puede ser una justificación para que estos difieran. Por el contrario,
deberá implementar las soluciones o, llegado el caso, destinar más recursos para
impedir que se produzca un resultado como el reflejado en los hechos que se
declaran probados.
Otra de las diferencias que indica Telefónica en sus alegaciones es la falta de
control y, por lo tanto, de responsabilidad que tiene sobre los procesos de
portabilidad y ventanas asociadas que afectan a un gran número de provisiones.
En sus alegaciones a la propuesta de resolución Telefónica aporta una tabla con
los tiempos de provisión de “NEBA cobre” sin STB
52
que distingue cuando los
servicios están asociados a un proceso de portabilidad y cuando no lo están. De
esos datos se desprende que en el caso de no estarlo presentan tiempos de
provisión significativamente mayores.
En este sentido, debe señalarse que durante la instrucción del procedimiento se
requirió a Telefónica sobre los tiempos totales, descontando las paradas que
serían responsabilidad de los operadores. Al analizar los datos de su respuesta
52
NEBA cobre con STB no conlleva ningún proceso de portabilidad al ser Telefónica la que ofrece
el servicio telefónico y estar asociado en gran medida a servicios AMLT
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a dicho requerimiento se puede apreciar que ello suponía diferencias no
significativas.
Además, Telefónica no compara los datos de las provisiones mayoristas con
portabilidad con los de las minoristas también con portabilidad ni indica si tienen
tiempos mayores debidos a los retrasos debidos a los operadores de los que
tiene ella para gestionar las portabilidades de sus minoristas.
Telefónica no acredita que esos retrasos sean debidos a los operadores, y se
limita a aportan un único caso en el que señala que la solicitud de portabilidad
se realizó 12 días más tarde que la ventana inicialmente propuesta por ella
misma. De hecho, además de limitar su análisis a un único caso, tampoco en
dicho caso aporta todas las pantallas con información sobre dicha provisión para
poder analizar las razones que explicaría el cambio de su previsión inicial sobre
la portabilidad y los motivos por los que dicha portabilidad y provisión se
retrasaron.
En lo que respecta a los procesos de mantenimiento, Telefónica señala que las
diferencias entre los servicios a ambos niveles es que, en el caso del mayorista,
tras el franqueo existe la posibilidad de que se soliciten pruebas conjuntas por
parte de ambos operadores en el caso se existir discrepancias. La gestión de las
pruebas conjuntas requiere una fecha de comparecencia de los técnicos de
ambas operadoras y, en la mayor parte de los casos del cliente final. Ello hace
que se introduzcan retrasos en la gestión de la incidencia que no se producen
en el ámbito minorista.
En el Anexo II de su escrito de alegaciones, Telefónica señala que ha analizado
las averías cerradas revisando los tiempos medios transcurridos desde el
franqueo de una avería por su parte hasta la reapertura realizada por el operador.
Ese intervalo de tiempo dedicado por el operador a contactar con su cliente y
reabrir la avería, si lo estima oportuno, se incluirá fuera de su ámbito de
responsabilidad.
Según Telefónica, en el proceso minorista, sus clientes disponen de un plazo
máximo de 18 horas para reabrir la avería en el caso de no estar conformes con
el franqueo que ella misma ha realizado. Por su parte, en los servicios mayoristas
el plazo que disponen los operadores para reabrir una avería es de 5 días.
Telefónica señala que de los datos analizados se obtiene que el tiempo medio
que los operadores tardan en reabrir una avería y, por tanto, la duración de la
correspondiente parada de reloj que es responsabilidad del operador, se sitúa
alrededor de 57 horas para el servicio mayorista “NEBA Cobre” y 72 horas para
el servicio mayorista “NEBA Fibra”. Por ello señala que es errónea la asunción
en la propuesta de resolución de que son mínimas las interrupciones debidas a
los operadores alternativos.
No obstante, del análisis realizado por Telefónica también se observa que si bien
las reaperturas pueden durar un tiempo relevante, se producen únicamente en
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un número de averías limitado, de manera que, en media para el conjunto de
todas las averías, el tiempo total de resolución de avería sufre un retraso como
consecuencia de dicha parada del operador de 8,5 horas y 9 horas para “NEBA
cobre” y “NEBA Fibra” respectivamente. Además, la gestión para acordar las
pruebas conjuntas en caso de discrepancia y los consiguientes retardos
afectarían solo a una parte de las averías reabiertas, por lo que el conjunto es
aún más limitado. En este sentido, Telefónica no aporta datos sobre el número
de averías afectadas por la realización de pruebas ni de los retardos para
acordarlas.
Si se descuentan los retrasos medios de 9 horas calculados respecto a los
tiempos totales de resolución de averías que se manejaban no se obtienen
resultados que cuestionen, a juicio de esta Sala, de forma significativa las
diferencias injustificadas para “NEBA fibra” en determinados periodos.
Telefónica también señala que al eliminar el tiempo entre franqueo y apertura,
los tiempos “efectivos” (es decir, la diferencia entre el tiempo total y el efectivo)
se reducen considerablemente. De esta manera, la diferencia no se debería a
ninguna actuación dolosa o culpable por parte de Telefónica, sino a la inactividad
de los operadores.
Al respecto, debe señalare que si bien es cierto que en algunos casos la
diferencia entre tiempo total y efectivo se reduce sensiblemente, no es así en
todos los meses y siguen existiendo diferencias importante con el tiempo de
resolución del servicio minorista (tiempo que, por otro lado, también debería
verse reducido con el mismo criterio, aunque sería esperable que en menor
medida por los retardos de reapertura de los clientes, si bien Telefónica no aporta
ningún dato ni cálculo al respecto).
Para “NEBA Cobre” no se modifican sensiblemente las conclusiones puesto que
las diferencias ya de por sí eran mínimas excepto en el mes de julio de 2017,
que se siguen produciendo.
Los datos corregidos con el criterio de Telefónica siguen mostrando diferencias
significativas.
En relación con las paradas de reloj, Telefónica alega que muchas veces los
operadores proporcionan número fijos o incluso 900 para la localización de los
clientes a través del operador (Anexo I de sus alegaciones).
Sin embargo, Telefónica se limita a poner unos pocos ejemplos, sin cuantificar
dicha posible afectación. Pero, además, como muestra de ello, en los pocos
ejemplos aportados, hace referencia al número de contacto del coordinador del
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operador, que es un campo adicional a los campos en los que se ubican los
números de contacto del cliente. Es decir, las solicitudes para reparación de
averías, además de los campos para los números telefónicos de contacto del
cliente, incluyen un campo con un número de contacto de coordinación por parte
del propio operador, que es a los que hace referencia Telefónica. Este campo
normalmente contiene números fijos o “900” porque corresponden a los propios
centros del operador.
2. Sobre el supuesto carácter sesgado del análisis
Para Telefónica, el análisis de la CNMC es sesgado porque aplica un desglose
del servicio mayorista “NEBA cobre sin STB” en función de la situación del par.
Ello permitiría, según la operadora, extraer resultados de muestras residuales.
Al respecto, ha de señalarse que precisamente se definieron KPIs diferentes
para los servicios mayoristas según si era con y sin STB y, además, también
desglosándose en ambos según la situación del par. Obviamente, el análisis se
limita a revisar los datos de los indicadores definidos en los mercados y ofertas
de referencia y que son enviados por Telefónica, sin que se realice ningún
desglose artificioso adicional para una búsqueda tendenciosa y subjetiva de
incumplimientos como apunta Telefónica.
Precisamente, la situación inicial del par es relevante para entender las
diferentes actuaciones involucradas en la provisión del servicio y, por ello, fueron
definidos diferentes indicadores al objeto de analizar la falta de discriminación de
forma adecuada en situaciones equivalentes. En cambio, para los procesos
relacionados con las averías y su resolución, no se tienen valores de los KPIs
distintos según la situación del par, ni tan siquiera si el servicio se presta con o
sin STB, puesto que ello se consideró no es relevante para dichos indicadores.
En relación con el volumen que representan los servicios mayoristas analizados
respecto del total de la planta mayorista, no puede aceptarse que se trate de
incumplimientos que no pueden ser sancionados, como pretende Telefónica. La
obligación de no discriminación afecta también a los servicios menos
demandados y no es una opción del operador cumplirla. Con ese razonamiento,
Telefónica podría desatender sus obligaciones en servicios poco
representativos, como los prestados a través de la oferta ORLA.
Además, a juicio de esta Sala, existe un número de provisiones y de averías
suficientemente representativo para hacer un análisis del cumplimiento de los
parámetros de calidad. Ciertamente, el porcentaje sobre la planta total es muy
escaso, fue decreciendo durante el periodo analizado y era residual a su
finalización, pero en términos absolutos la muestra es suficiente para hacer la
comparación. Así, en marzo de 2017 se realizaron 1.544 provisiones sobre
“NEBA cobre sin STB”, que es el servicio menos representativo. Tras un pico de
1.805 pedidos en junio de 2017, el número desciende paulatinamente hasta que
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en agosto de 2018 ya no superan los cien. Mucho mayores son las magnitudes
analizadas en relación con las averías.
3. Comparación de tiempos analizados en el expediente y tiempo
regulados
Esta Sala coincide con la instructora en que el criterio de considerar
exclusivamente los tiempos efectivos es inaceptable, pues ello supondría la
renuncia a supervisar las actuaciones que debe realizar Telefónica en la
provisión de sus servicios, como por ejemplo la gestión y contactos con el
usuario.
Telefónica se ampara en las diferencias entre los procesos y su falta de control
de las paradas de reloj destinadas a que los propios operadores solicitantes
realicen sus gestiones. Es por ello que argumenta que la comparación entre los
servicios mayoristas y minoristas debería realizarse sobre la base de los
“tiempos efectivos”, es decir, descontando las paradas de reloj que se deben a
los clientes y a los operadores.
Sin embargo, si solo se considerase el “tiempo efectivo”, como pretende
Telefónica, no podría analizarse de qué manera se alcanzan esos plazos y, en
definitiva, si se produce un trato discriminatorio.
Telefónica en la página 32 de sus alegaciones hace referencia a la Resolución
de 1 de diciembre de 2015, sobre la revisión de varios requerimientos de
información periódica. Dicha resolución, a diferencia del sentido que pretende
dar ahora, confirma el análisis anterior. Efectivamente, en dicho expediente
(página 22 apartado II.15.2), ante la propuesta de que se aportaran indicadores
con tiempos totales de reparación de averías, Telefónica abogaba por su
eliminación por considerarlos no razonables al no existir plazos definidos en las
ofertas de referencia para la resolución de averías sin parada de reloj. A dicha
alegación, la CNMC respondió precisamente, que si bien dichos datos no se
pretenden emplear para computar los ANS (plazos y penalizaciones), una de las
finalidades de los indicadores es comparar la prestación de servicios mayoristas
y minoristas equivalentes, por lo que los tiempos totales registrados para la
resolución de las averías son necesarios para comparar adecuadamente la
prestación de los servicios mayorista y minorista y analizar la evolución de las
paradas de reloj.
Tampoco puede aceptarse que la aplicación de las penalizaciones establecidas
en las ofertas de referencia cubran los incumplimientos de los plazos que se le
imputan, tal y como alega Telefónica. Es cierto que las ofertas de referencia
definen unos plazos para realizar las actuaciones de provisión y reparación de
averías de los servicios mayoristas y unas penalizaciones en caso de
incumplirlos en cada solicitud individual. Este escenario difiere del analizado en
la presente resolución, en la que se ha examinado la actuación global de
Telefónica durante dos años seguidos (2017 y 2018) y de la que se desprende
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que no ha existido un mero retraso puntual en la tramitación de algunas
solicitudes de provisión y resolución de averías de los servicios mayoristas
examinados, sino una práctica discriminatoria generalizada y prolongada en el
tiempo.
4. Sobre la supuesta falta de prueba
La resolución analiza datos que Telefónica no ha discutido, sin perjuicio de su
interpretación. Dichos datos muestran diferencias entre los tiempos de provisión
y de resolución de averías entre los servicios mayoristas y los minoristas
equivalentes.
Pese a ello, de forma sorprendente, Telefónica alega que el expediente adolece
de pruebas de ese trato desigual porque la relación de hechos probados
contenida en la propuesta de resolución se refiere, por ejemplo, a notas de
prensa de Telefónica o a correos con los operadores alternativos que estarían
extraídas fuera de contexto y que no serían representativas. También considera
que la conducta no se ha acreditado porque los contratos con las empresas
externas no contienen cláusulas que favorezcan a sus propios servicios.
Telefónica también rechaza que la propuesta de resolución le reproche no haber
comunicado a la CNMC que la falta de comunicación de las previsiones de otros
operadores le causaba dificultades para verificar sus obligaciones regulatorias.
5. Alegaciones en relación con la falta de acreditación de perjuicios
para la competencia
Telefónica considera que no se ha acreditado la producción de perjuicios para la
competencia para graduar la sanción y que, además, ello es un elemento
esencial del tipo infractor que sanciona la producción de situaciones
discriminatorias.
Tampoco se trata de un elemento de ninguno de los tipos sancionadores
empleados en la resolución, que son el incumplimiento y el incumplimiento
defectuoso de las resoluciones firmes en vía administrativa dictadas por la
CNMC en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones
electrónicas. Es decir, a Telefónica no se le está sancionando por discriminar a
sus competidores o por perjudicar la competencia a través de esa práctica, sino
por incumplir resoluciones que le imponían, entre otras obligaciones, la de no
discriminar.
La sanción del incumplimiento de la resolución de la CNMC y la tipificación como
infracción en la LGTel de esa conducta tiene por objeto asegurar el debido
cumplimiento de su obligación de prestar servicios mayoristas de forma no
discriminatorialas sus resoluciones de la CNMC (en este sentido, la propuesta
de resolución refería jurisprudencia abundante, cuya cita ha de tenerse por
reproducida), como la propia Telefónica reconoce en su escrito, de manera que
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cualquier incumplimiento de las mismas, aunque puedan tener un alcance
limitado en la situación competitiva, es susceptible de sanción.
Telefónica exige un estándar de prueba superior al haberse producido las
conductas en mercados con dinámicas competitivas, pero olvida que para
verificarse los tipos sancionadores empleados basta acreditar el incumplimiento
de las resoluciones de la CNMC.
6. Sobre la supuesta caducidad del expediente
Telefónica considera que el expediente ha caducado porque el plazo de un año
para su resolución debió comenzar el 18 de diciembre de 2017, fecha en la que
se acordó la apertura de un periodo de información previa porque, a su juicio, se
habría realizado una verdadera instrucción antes de incoar el procedimiento.
Al respecto, cabe señalar, como ha declarado la jurisprudencia en relación con
resoluciones sancionadoras de esta Comisión (SAN de 5 de diciembre de 2017
–recurso 90/2016-, SSTS de 6 de mayo de 2015 –recurso de casacón
3438/2015-; de 12 de marzo de 2012 –recurso de casación 118/10- y de 18 de
enero de 2010 –recurso de casación 1270/07-, entre otras muchas) que el plazo
máximo de duración de un procedimiento sancionador no comienza con las
diligencias previas, pues estas constituyen una fase preliminar anterior. En la
medida en que las diligencias previas realizadas eran necesarias para conocer
las circunstancias del caso y decidir la conveniencia de iniciar o no el
procedimiento sancionador, así como para determinar, con la mayor precisión
posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento y las
circunstancias relevantes, tal y como exige el artículo 55 de la LRJSP, de esta
Sala no considera que se haya hecho una utilización inadecuada de las
actuaciones previas.
7. Sobre la existencia de un posible concurso medial
Finalmente, de forma subsidiaria, Telefónica alega que se produce un concurso
medial entre las infracciones cuya sanción se impone. La infracción grave sería
un medio para la comisión de la infracción muy grave, pues la discriminación
sancionada sería el resultado del uso inadecuado de las paradas de reloj. En
atención a lo previsto en el artículo 29.5 de la LRJSP, solo podría imponerse la
sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.
Esta Sala está de acuerdo con esta alegación por lo que no va a imponer sanción
por incumplimiento del artículo 77.18 de la LGTel.
QUINTO.- Análisis de los datos requeridos a Telefónica en el marco de las
actuaciones complementarias acordadas
Como se ha expuesto en el antecedente decimosexto, esta Sala acordó la
realización de actuaciones complementarias consistentes en requerir a
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Telefónica para que aportase datos sobre tiempos medios de resolución de
averías mensuales, descontando los tiempos de parada debidos a los
operadores, bien por franqueo, o bien por la reapertura de averías.
Previamente, debe señalarse que durante la instrucción del procedimiento
sancionador ya se solicitó a Telefónica que aportara para la resolución de averías
los tiempos totales descontando los tiempos debido a los operadores. En
respuesta al requerimiento, el operador señaló que no disponía de dichos datos.
Sin embargo, en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución aportó
una gráfica con la que pretendía argumentar que una parte relevante de los
tiempos de reparación eran debida a las paradas de los operadores para
franqueo o reapertura. Si bien en las actuaciones complementarias se ha
solicitado de nuevo, y Telefónica ha entregado, los tiempos de reparación
descontando las paradas de operador, los datos manejados por Telefónica en
sus alegaciones también muestran discrepancias en los tiempos totales de
reparación respecto los KPIs entregados en su momento.
A la vista de los datos aportados, se considera que para NEBA Cobre se han de
modificar, aunque no sensiblemente, las conclusiones expuestas. Las
diferencias ya de por sí eran mínimas excepto en el mes de julio de 2017, que
siguen siendo relevantes:
Para NEBA fibra, si bien hay una reducción sensible de las diferencias, en
cualquier caso, en febrero, marzo, julio y agosto de 2017 existen diferencias
importantes y sustanciales entre el servicio minorista y mayorista.
Los datos para las provincias de Pontevedra y Tenerife muestran también un
comportamiento parecido: con los nuevos datos suministrados por Telefónica de
tiempos medios de reparación de averías descontando las paradas debidas a los
operadores, hay una reducción de las diferencias entre el minorista y el
mayorista, pero siguen existiendo las diferencias relevantes en los servicios que
ya se habían detectado.
En el caso de NEBA Cobre para Pontevedra, la siguiente gráfica es la que incluye
los tiempos con todas las paradas:
Por su parte, la siguiente gráfica recoge los nuevos tiempos suministrados por
Telefónica, es decir, descontando las paradas de reloj:
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En cuanto al servicios NEBA Fibra para Pontevedra, la siguiente gráfica tiene en
cuenta los tiempos con todas las paradas:
La siguiente recoge los nuevos tiempos suministrados por Telefónica:
Para NEBA Cobre en la provincia de Tenerife, en la que solo tiene servicio
Vodafone, se presenta en la siguiente gráfica los tiempos con todas las paradas
de reloj y los nuevos tiempos:
Finalmente, para NEBa Fibra en Tenerife, la gráfica considerada con los tiempos
con todas las paradas es la siguiente:
Dicha gráfica ha de compararse con la actualizada con los tiempos aportados
por Telefónica (es decir, descontadas las paradas de reloj).
En conclusión, el análisis de los datos aportados por Telefónica no modifica las
conclusiones alcanzadas por la propuesta de resolución y en la presente
resolución en relación con la discriminación a los demás operadores, respecto
de sus propios servicios minoristas, en lo que se refiere a los plazos de
resolución de averías no obstante, sí ha de tenerse en cuenta a la hora de la
graduación de la sanción a imponer, ya que con esta nueva aportación de
información aparecen períodos en los que se reducen los tiempos de la previsión
de los servicios mayoristas y de resolución de averías.
SEXTO.- Cuantificación de la sanción aplicable
1.- Límites legales
La LGTel establece en su artículo 79 las reglas para fijar la cuantía máxima de
las sanciones que pueden imponerse por las infracciones que prevé. Además,
fija una cuantía mínima en caso de que no pueda cuantificarse la sanción con
arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
En el presente caso, la conducta antijurídica cometida por Telefónica consiste en
el incumplimiento, de la Resolución de 24 de febrero de 2016. -tipo contenido en
el artículo 76.12 de la LGTel-.
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De conformidad con el artículo 79.1.a) del mismo texto legal, la sanción que
puede ser impuesta por la comisión de una infracción administrativa calificada
como muy grave es la siguiente:
“a) Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta veinte millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras se
impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo,
del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que
consista la infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio, el límite
máximo de la sanción será de 20 millones de euros”.
Asimismo, la letra c) de este apartado del artículo 79, establece que la sanción
que puede ser impuesta por la comisión de una infracción administrativa
calificada como grave es la siguiente:
“c) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por importe
de hasta dos millones de euros.
Por la comisión de infracciones graves tipificadas en las que la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras se impondrá
al infractor multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto obtenido como
consecuencia de los actos u omisiones que constituyan aquéllas o, en caso de que
no resulte aplicable este criterio, el límite máximo de la sanción será de dos millones
de euros”.
No obstante, teniendo en cuenta que las dos infracciones que se imputan a
Telefónica han sido calificadas como continuadas, y de conformidad con el
criterio contenido en el artículo 74 del Código Penal, las sanciones a imponer
podrían situarse en la mitad superior del rango legalmente previsto.
Por consiguiente, siguiendo lo dispuesto en la normativa citada sobre los límites
legales de las sanciones a imponer por la comisión de la infracción continuada,
se tendrán en cuenta los límites máximos que fija la LGTel para las infracciones
muy graves, por incumplir las resoluciones firmes en vía administrativa dictadas
por esta Comisión, que son, i) el quíntuplo y duplo del beneficio obtenido como
consecuencia de la comisión de la infracción o, (ii) si no puede determinarse el
beneficio, veinte millones (20.000.000) de euros.
Adicionalmente, para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en
cuenta los criterios de graduación señalados en el artículo 80 de la LGTel y lo
dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 29 de la LRJSP.
2.- Aplicación de los criterios legales de cuantificación de la sanción
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Según lo expuesto, para determinar la cuantía de la sanción, en primer lugar, ha
de determinarse si es posible cuantificar el beneficio bruto obtenido por la
comisión de la infracción cometida.
A este respecto, se señala que no es posible determinar si las dos conductas
infractoras imputadas a Telefónica le han reportado beneficio directo alguno,
más allá de los posibles clientes que haya podido captar procedentes de los
operadores más afectados por sus conductas o los beneficios indirectos que le
haya podido reportar el posible deterioro de la imagen de los operadores a los
que ha retrasado sucesivamente la entrega y mantenimiento de sus servicios
mayoristas de banda ancha, los cuales no son cuantificables.
Por ello, a los efectos del cálculo de la sanción a imponer a esta operadora no
podrá tomarse como criterio el beneficio bruto obtenido por la comisión de las
infracciones que se le imputan. En consecuencia, la sanción máxima que se
podrá imponer a la entidad ascienden a veinte millones (20.000.000) de euros,
sin que se establezcan límites mínimos para la sanción.
Por lo tanto, de conformidad con el 79.1.a) de la LGTel de 2014, teniendo en
cuenta que no se ha podido determinar con exactitud el beneficio directo e
indirecto derivado de la infracción, se debe concluir que la cantidad máxima de
la sanción es 20 millones de euros.
En cuanto a los criterios para graduar las sanciones, el artículo 80 de la LGTel
de 2014 establece que la cuantía de la sanción que se imponga se graduará
teniendo en cuenta lo siguiente:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al
que se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El daño causado y su reparación.
d) el cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador.
2. Para la fijación de la sanción se tendrá en cuenta la situación económica
del infractor, derivada de su patrimonio, de sus posibles cargas familiares y
de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan. (…)”.
Por su parte, el artículo 29.3 de la LRJSP señala que:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición
de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida
idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del
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hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará
especialmente los siguientes criterios:
a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.
b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
c) La naturaleza de los perjuicios causados.
d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción
de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía
administrativa.”
De los criterios anteriores, se aplica en el presente caso la gravedad de las
infracciones cometidas anteriormente, aplicable sobre la sanción a imponer por
la comisión de la infracción cometida.
Con respecto a la gravedad de las infracciones cometidas anteriormente, cabe
recordar que Telefónica ha sido sancionada en varias ocasiones por la comisión
de infracciones graves y muy graves. En lo que interesa a este procedimiento
cabe recordar que, mediante Resolución de 7 de marzo de 2017, Telefónica fue
sancionada con 3 millones de euros al haberse declarado ahí a Telefónica como
responsable directo de la comisión de una infracción continuada muy grave
tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel por incumplir la Resolución, de 22 de
enero de 2009, por la que se aprobó la definición y el análisis de los mercados
de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso
compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y de acceso de
banda ancha al por mayor, la designación de operador con poder significativo de
mercado y la imposición de obligaciones específicas (expediente
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En cuanto a la situación económica del infractor, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 80 de la LGTel, a efectos de fijar la sanción a imponer, se tendrá
en cuenta la situación económica de Telefónica para la fijación de la sanción.
Sobre la base de los datos aportados por Telefónica a este organismo, los
ingresos obtenidos por esta operadora en el mercado minorista de banda ancha
y telefonía fija durante el año 2017 y 2018 fueron en conjunto de
[CONFIDENCIAL TERCEROS].
Además, por lo que respecta a los ingresos mayoristas obtenidos de los servicios
afectados por su conducta infractora (NEBA cobre y NEBA fibra), Telefónica
ingresó en 2017 y 2018 [CONFIDENCIAL TERCEROS].
Finalmente, según datos aportados por Telefónica para la elaboración de la
memoria de actividades y de las notas trimestrales
53
que publica este
53
Los datos anuales y trimestrales están sujetos a actualizaciones por parte de los operadores
que suministran la información y, por lo tanto, puede haber modificaciones respecto a lo
publicado. Sin embargo, en su escrito de 26 de abril de 2019 Telefónica se remite a los datos ya
aportados a este Organismo, precisamente para la elaboración de estos informes y notas, para
no volverlos a entregar en el marco de este procedimiento.
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Organismo, los ingresos brutos de explotación de Telefónica, correspondientes
a los años 2017 y 2018, fueron de 14.884,43 y 15.199,04 millones de euros.
3.- Determinación de la sanción
Para determinar la cuantía de las sanciones a imponer hay que tener en cuenta
los límites legales y los criterios para graduar la sanción concurrentes
anteriormente citados, además de lo dispuesto en el artículo 29.2 de la LRJSP,
según el cual “el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la
comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que
el cumplimiento de las normas infringidas”. Por ello y en atención a lo dispuesto en
el apartado anterior, en primer término ha de procurar determinarse el beneficio
obtenido por la comisión de las infracciones.
En este contexto, “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad entre la
sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda índole que en ella
concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo de 20 de febrero de 1998; núm. 4007/1995). Y este principio de
proporcionalidad se entiende cumplido cuando “las facultades reconocidas a la
Administración para determinar la cuantía de la sanción concretada en la multa de cien
mil pesetas, habían sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el
expediente, dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y
proporcionalidad con la infracción cometida” (Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991).
La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión
54
.
de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u
otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción
más grave cometida y, asimismo, según lo establece el artículo 29.6 de la
LRJSP, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una
pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes
preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión.
A la vista de las anteriores consideraciones, de los criterios de graduación de la
sanción determinados y de la situación económica de Telefónica, se tendrá en
cuenta para la individualización de la sanción a imponer:
Que si bien Telefónica ha cometido dos infracciones (una grave y otra muy
grave), es de aplicación el artículo 29.5 de la LRJSP ya que la calificada
como grave no deja de ser un medio para la comisión de la infracción muy
54
Al respecto cabe citar la STS de 8 de octubre de 2001 (núm. 60/1995).
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grave que consiste en el incumplimiento de la resolución de 24 de febrero
de 2016.
Que se considera que la sanción a imponer a Telefónica debe tener en
cuenta que los hechos constitutivos de la infracción deben ser
considerados como continuados, dado el periodo de tiempo que ha
durado.
Conforme al principio de proporcionalidad enunciado en el artículo 29.2
de la LRJSP, el establecimiento de las sanciones debe prever que la
comisión de las infracciones no resulte más beneficiosa para el infractor
que el cumplimiento de la norma infringida.
Que al tratarse de una infracción de carácter continuado, la sanción a
aplicar podría encontrarse en la mitad superior.
Que la conducta infractora se ha cometdo a título de dolo.
Que no ha sido posible determinar con exactitud cuál ha sido el beneficio
bruto obtenido por Telefónica de la comisión de las infracciones cometidas
y que, por ello, las cifras de 20 millones y 2 millones de euros fijadas por
el artículo 79.1.a) y c) de la LGTel, son las que han de ser tomadas como
límites máximos de las sanciones a imponer.
Que se ha apreciado la concurrencia de un criterio agravante de
graduación de la sanción a imponer a Telefónica como es la gravedad de
las infracciones cometidas anteriormente.
En cuanto a la situación económica de Telefónica, que se tendrá en
cuenta a la hora de fijar la sanción, se ha determinado que esta operadora
obtuvo ingresos, solo por los servicios de banda ancha afectados por su
conducta infractora, de [CONFIDENCIAL TERCEROS], durante 2017 y
2018, respectivamente.
Que se puede considerar como criterio de atenuación de la sanción los
resultados de las actuaciones complementarias.
En atención a todo lo anterior, atendiendo al principio de proporcionalidad que
debe presidir la actividad sancionadora de la Administración y a los criterios de
graduación establecidos en el artículo 29.3 de la LRJSP y en el artículo 80.1 de
la LGTel, se considera que procede imponer a Telefónica una sanción de seis
millones (6.000.000) de euros por el incumplimiento de la Resolución de 24 de
febrero de 2016.
En respuesta a las alegaciones respecto a la proporcionalidad de la sanción, la
multa máxima a imponer por la infracción muy grave imputada a Telefónica es
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de 20 millones de euros. La cuantía de la sanción impuesta no se encuentra en
la mitad superior de dicho margen, lo que acredita su proporcionalidad.
Telefónica pretende que esta Sala analice uno por uno los criterios legales
recogidos en los artículos 80 de la LGTel y 29.3 de la LRJSP y los aplique, a
modo de agravantes o atenuantes. Considera que la propuesta de resolución
solo aplica los “agravantes”, pero no los “atenuantes”. Estos criterios legales
constituyen manifestaciones del principio de proporcionalidad y permiten a la
administración aplicadora graduar la sanción, pero no exigen su análisis
individualizado o su consideración cuando ni siquiera concurren los mismos,
como en el caso concreto. Además, en el derecho administrativo sancionador no
existen reglas para aplicar de forma concreta las circunstancias atenuantes o
agravantes de la manera en que se describen en el artículo 66 del Código Penal.
Telefónica, no obstante, centra sus alegaciones en la aplicación de los criterios
de reincidencia y gravedad.
La gravedad de las infracciones anteriormente cometidas, se trata de un criterio
contenido específicamente en la LGTel que no exige identidad de naturalezas
entre las conductas sancionadas, como si lo hace la reincidencia.
Además, Telefónica insiste en el carácter residual de los servicios “NEBA cobre”
y la escasa planta de las dos provincias analizadas. No obstante, a juicio de esta
Sala, y sin perjuicio de que la obligación de no discriminación afecta también a
servicios menos demandados, en la medida en que la conducta también ha
afectado a servicios de fibra, en los que la planta es mayor, ha de mantenerse
las consideraciones de la propuesta de resolución.
La gravedad de la conducta no solo tiene en cuenta criterios numéricos, sino
también la incidencia en el mercado –en los operadores alternativos- y en los
usuarios finales.
El estricto cumplimiento de las obligaciones impuestas a Telefónica en las
resoluciones de definición y aprobación de los mercados y de las ofertas de
referencia es fundamental para evitar un potencial abuso de su posición de
dominio en los mercados de servicios de comunicaciones electrónicas fijas que
pudieran tener efectos anticompetitivos. Ello porque en último término estas
conductas impactan sobre los usuarios finales, que ven retrasada la entrega de
sus servicios y la solución de sus incidencias, encontrándose en algunos casos
ante la decisión de cancelar sus solicitudes debido a dichos retrasos y optar por
cambiar de operador, con los consecuentes múltiples trámites que ello conlleva.
A ello se suma el daño reputacional de los operadores implicados.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para resolver
el presente procedimiento sancionador,
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RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directa a Telefónica de España, S.A. sociedad
unipersonal de la comisión de una infracción continuada muy grave tipificada en
el artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, por haber incumplido la Resolución, de 24 de febrero de
2016, por la que se aprobó la definición y el análisis de los mercados de acceso
local al por mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso de
banda ancha al por mayor (mercados 3a, 3b y 4), la designación de operador
con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas.
SEGUNDO.- Imponer a Telefónica de España, S.A. sociedad unipersonal una
sanción por importe seis millones (6.000.000) de euros por la anterior
conducta.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado. haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y que contra ella podrá interponer directamente recurso
contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses
a partir del día siguiente al de su notificación.
