Resolución SNC/DTSA/100/18 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 16-07-2019
| Fecha | 16 Julio 2019 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/100/18 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/100/18
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO CONTRA
VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE
LA CIRCULAR 1/2013, SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE SUMINISTRO Y
RECEPCIÓN DE LOS DATOS DE LOS ABONADOS
SNC/DTSA/100/18
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 17 de julio de 2019
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador
de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia adopta la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Periodo de información previa IFP/DTSA/019/16 y acuerdo de
incoación de procedimiento sancionador
En el marco de lo dispuesto en la Circular 1/2013, de 14 de marzo, sobre el
procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados, aprobada
por la Resolución de 14 de marzo de 2013 (Circular 1/2013)
1
, con fecha 11 de
julio de 2016, tuvo entrada en el registro de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (CNMC) un escrito presentado conjuntamente por
varias entidades que prestan servicios de consulta telefónica sobre números de
abonado y empresas que procesan los datos de los abonados para las anteriores
entidades, por el que ponían en conocimiento de esta Comisión determinadas
1
Publicada en el B.O.E. (núm. 99) de fecha 25 de abril de 2013.
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conductas de varios operadores, entre los que se encuentra VODAFONE
ESPAÑA, S.A.U. (Vodafone), en relación con la puesta a disposición de los datos
de sus abonados a través del Sistema de Gestión de Datos de los Abonados
(SGDA), que habrían provocado un descenso paulatino de los datos disponibles
para estas entidades a través del citado SGDA.
En fecha 21 de octubre de 2016, se solicitó a varios operadores determinada
información relativa al cumplimiento de sus obligaciones de suministro de datos
de sus abonados –a través del SGDA-, en el marco del período de información
previa con número IFP/DTSA/019/16 (folios 32 a 34 del expediente
administrativo), que se abrió con el fin de analizar los hechos puestos de
manifiesto y la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento
administrativo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 39/2015, de
1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPAC).
Con ese fin, en la misma fecha, esta Comisión solicitó a varios operadores
determinada información relativa al cumplimiento de sus obligaciones de
suministro de datos de sus abonados –a través del SGDA- para su puesta a
disposición de las entidades que elaboran guías telefónicas y prestan servicios
de consulta telefónica sobre números de abonado.
Tras la realización de las actuaciones previas, que incluyeron varios
requerimientos de información y el informe del Administrador de Sistemas del
SGDA -actualmente, la Subdirección de Sistemas de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones de la CNMC- (folios 32 a 58), el 6 de
septiembre de 2018 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó
incoar un procedimiento sancionador contra Vodafone (folios 1 a 13) como
presunto responsable directo de una infracción administrativa grave, tipificada en
el artículo 77.27 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones
(LGTel). Dicha presunta infracción consistiría en el cumplimiento defectuoso de
la Circular 1/2013.
En fecha 7 y 10 de septiembre de 2018, se procedió a notificar el citado acuerdo
al instructor del procedimiento sancionador (folios 14 a 15), así como a Vodafone,
respectivamente (folios 16 a 19).
SEGUNDO. - Acceso al expediente por parte de Vodafone
En fecha 20 de septiembre de 2018, Vodafone solicitó el acceso a la
documentación obrante en el expediente administrativo (folios 20 a 25),
obteniendo acceso a la misma con fecha 10 de octubre de 2018 (folios 62 a 65).
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TERCERO. - Ampliación del plazo para formular alegaciones
En fecha 26 de septiembre de 2018 Vodafone solicitó una ampliación del plazo
de 15 días para presentar sus alegaciones al acuerdo de incoación (folios 26 a
30). La solicitud fue resuelta favorablemente y se acordó el día 15 de octubre de
2018 una ampliación del plazo inicialmente fijado en diez días hábiles adicionales
(folios 66 a 69).
CUARTO. - Incorporación de documentación obrante en el expediente de
información previa IFP/DTSA/019/16
Con fecha 10 de octubre de 2018, el instructor acordó incorporar al
procedimiento la documentación obrante en el expediente de información previa
IFP/DTSA/019/16 que específicamente había sido tomada en cuenta para la
incoación del presente procedimiento a Vodafone (folios 31 a 61).
QUINTO. - Escritos de alegaciones de Vodafone
Con fecha 25 de octubre de 2018, Vodafone presentó su escrito de alegaciones
al inicio del procedimiento sancionador en el que, asimismo, solicitaba que se
declarase la confidencialidad de la información identificada como tal en las
alegaciones formuladas (folios 70 a 104). Seguidamente, con fecha 5 de
diciembre de 2018, Vodafone presentó un escrito de alegaciones con
manifestaciones adicionales a su escrito anterior, solicitando también la
declaración de confidencialidad de la información identificada como tal en las
alegaciones formuladas (folios 105 a 116).
SEXTO. - Requerimiento de información a Vodafone
Con fecha 12 de marzo de 2019, el instructor del procedimiento requirió a
Vodafone que aclarase la posible relación entre la falta del suministro en el
SGDA de las líneas de Vodafone identificadas en el expediente de información
previa IFP/DTSA/019/16 y eventuales cambios en la relación contractual de
Vodafone con dichos abonados. Para ello, se solicitó información sobre las líneas
móviles y portabilidades mencionadas por Vodafone en su escrito de
alegaciones de 28 de octubre de 2018, así como toda la documentación
acreditativa relativa a un listado de cien (100) números seleccionados de forma
aleatoria (folios 125 a 127).
Dicho requerimiento fue contestado por Vodafone, tras una ampliación de plazo
(folios 136 a 139), mediante escrito de fecha 8 de abril de 2019 (folios 140 a 148).
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SÉPTIMO. - Declaración de confidencialidad de la documentación aportada
por Vodafone
Con fecha 15 de mayo de 2019, el instructor del expediente procedió a declarar
confidenciales los documentos y archivos anexos a los escritos de Vodafone de
fechas 25 de octubre y 5 de diciembre de 2018 y 8 de marzo de 2019 (folios 151
a 157).
OCTAVO. - Propuesta de resolución
El instructor formuló su propuesta de resolución el día 17 de mayo de 2019 (folios
158 a 188), que fue notificada a Vodafone (folio 199) el día 17 de mayo de 2019.
En ella se proponía declarar a Vodafone responsable directa de la comisión de
mayo, General de Telecomunicaciones, por el cumplimiento defectuoso de la
Resolución de 14 de marzo de 2013, por la que se aprueba la Circular 1/2013,
de 14 de marzo, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos
de los abonados. Además, se proponía la imposición de una sanción por importe
de cincuenta y siete mil euros (57.000 €) por la anterior conducta..
La propuesta fue notificada a Vodafone el 20 de mayo de 2019 (folios 197-199).
NOVENO. - Pago de la sanción y reconocimiento de la responsabilidad
Con fecha 10 de junio de 2019, ha tenido entrada en el Registro de esta Comisión
un escrito en el cual Vodafone indicó:
“XIV. Que, por el medio del presente escrito, Vodafone comunica que se ha
acogido a lo previsto en el artículo 85 de la LPAC y que, consecuentemente, con
fecha 3 de junio de 2019, ha realizado el pago voluntario del importe de la
sanción propuesto, con una reducción del 40%, esto es, por un importe de 34.200
€, que acredita mediante el justificante que se adjunta al presente escrito.
XV. Que para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 85.3 de la LPAC,
Vodafone expresamente renuncia a cualquier acción o recurso en vía
administrativa contra la citada sanción.”
Asimismo, se adjuntó comprobante de pago realizado por Vodafone por el
importe de treinta y cuatro mil doscientos euros (34.200 €), esto es, la cuantía de
la sanción propuesta (57.000 €) minorada en un 40%, a la cuenta señalada por
la CNMC (folios 201 a 208).
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DÉCIMO. - Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 30 de mayo de 2019, la Dirección de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual (DTSA) ha remitido a la Secretaría
del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el resto de
documentos y alegaciones que conforman el expediente Administrativo,
debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo 88.7 y 89 de la
UNDÉCIMO. - Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, LCNMC) y del artículo 14.2.b) del Estatuto
Orgánico de la CNMC (en adelante, Estatuto Orgánico de la CNMC), la Sala de
Competencia de la CNMC acordó informar favorablemente y sin observaciones
el presente procedimiento (folio 209).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente y de las actuaciones practicadas
ha quedado probado, a los efectos de este procedimiento, los siguientes hechos:
PRIMERO.- Durante el mes de mayo de 2017, Vodafone dejó de suministrar
en el Sistema de Gestión de Datos de Abonados (SGDA), datos de
doscientas veintisiete mil trescientas veinte (227.320) líneas telefónicas de
abonados, que previamente sí proporcionaba a través del SGDA, sin
informar de dicha circunstancia de conformidad con lo establecido en la
Circular 1/2013.
Según se ha acreditado en el presente procedimiento sancionador, este hecho
probado resulta de la documentación incorporada procedente del expediente
IFP/DTSA/019/16 -en el que se ponía de manifiesto la disminución del volumen
de datos de los abonados que determinados operadores, entre los que se
encuentra Vodafone, proporcionan a través del SGDA a los distintos tipos de
entidades habilitadas para su descarga-, como se analiza a continuación.
En este sentido, con el objeto de aclarar ciertas informaciones aportadas en el
marco del expediente de información previa con número de referencia
IFP/DTSA/019/16, con fecha 9 de enero de 2018, la Subdirección de Regulación
de Comunicaciones Electrónicas de la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual de la CNMC solicitó información al Administrador de Sistemas
del SGDA respecto a la ausencia de los datos de determinados abonados que
algunas entidades habrían detectado (folios 54 y 55).
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En respuesta a dicha petición, con fecha 17 de enero de 2018 se recibieron
varios ficheros con la información solicitada, entre la que se detectó la ausencia
de 227.320 líneas telefónicas que, a partir de la ventana de carga extraordinaria
abierta el 22 de mayo de 2017
2
, dejaron de ser suministradas en el SGDA por
Vodafone, pero que sí estaban disponibles en la citada plataforma desde la
implantación del SGDA en el año inmediatamente anterior (folios 56 a 58).
En concreto, antes de dejar de aparecer en el SGDA, dichas líneas fueron
suministradas al sistema por Vodafone desde la puesta en producción del actual
SGDA durante el mes de abril de 2016
3
y el 6 de mayo de 2017, de conformidad
con la información reflejada en la fecha de extracción
4
de cada número (folio 58).
La tabla siguiente ilustra los datos anteriores
5
:
Total de
líneas
perdidas en
2017
Numeración
Fija
Consentimiento del
abonado titular de
numeración fija para su
inclusión en guías/consulta
Numeración
Móvil
Consentimiento del abonado
titular de numeración móvil para
su inclusión en guías/consulta
227.320
2.026
1.365
225.294
220.492
Líneas suministradas por Vodafone en el actual SGDA que dejaron de estar disponibles en 2017
Sin embargo, tras la ventana extraordinaria de carga que se abrió en el SGDA
durante el mes de mayo de 2017 para que los operadores suministrasen los
datos de la totalidad de sus abonados debidamente actualizados, se constató la
desaparición de las mencionadas 227.320 líneas telefónicas que hasta ese
momento eran suministradas por Vodafone, sin que ese operador informara
previamente –de conformidad con los procedimientos establecidos en la Circular
1/2013- de ninguna circunstancia que motivase dicha omisión.
SEGUNDO.- Los datos de las líneas citadas, suministrados por Vodafone
en el SGDA hasta mayo de 2017, incluían datos de abonados que
previamente habían causado baja en dicho operador
En su escrito de 25 de octubre de 2018 (folios 70 a 104), Vodafone alega que en
los casos en los que los abonados cuentan con varias líneas (por ejemplo, una
línea fija y al menos una línea móvil), la baja de una de las líneas móviles no se
2
Vodafone inició las cargas de totales el 25 de mayo y las completó el 12 de junio de 2017.
3
Fecha de entrada en funcionamiento del actual SGDA. Parte de los abonados que Vodafone
incluye tienen fechas de extracción anteriores procedentes de las fases de pruebas previas y de
validación.
4
De conformidad con lo dispuesto en los Anexos I y III de la Circular 1/2013, la fecha de
extracción indica la fecha en la que el operador ha extraído los datos de abonado de sus sistemas
de información –es decir, la fecha de registro de los datos de que se trate en sus sistemas-.
5
La tabla diferencia entre el total de líneas desaparecidas y las líneas que hasta la fecha tenían
el consentimiento del abonado para ser suministradas a las entidades prestadoras del servicio
de consulta telefónica sobre números de abonados y guías telefónicas –y no para entidades
habilitadas para prestar servicios de emergencias-.
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comunicaría normalmente como un proceso de baja del registro sino como una
modificación del registro del cliente.
Asimismo, señala que utilizó la carga de totales de mayo de 2017 para corregir
algunos errores que ese operador había detectado durante los primeros meses
de implantación del actual SGDA que afectaban, entre otras circunstancias, a la
falta de comunicación en el SGDA de las bajas de los clientes de líneas móviles
en la modalidad de prepago cuya tarjeta habría caducado por no haber realizado
una recarga de saldo en determinado periodo de tiempo.
Por su parte añade que, para otras de las numeraciones que ya no aparecen en
el SGDA, habría comprobado que tienen cursada una baja entre enero de 2016
y mayo de 2017 e indica que le constaban como debidamente gestionadas en
los procesos internos que remiten la información al SGDA, sin que hubiese
identificado descartes internos de los registros ni rechazos en los ficheros
cargados en el SGDA. Por este motivo, Vodafone apunta a que la ausencia de
una parte de las 227.320 líneas en el SGDA pudiera deberse a motivos puntuales
que impidiesen el correcto registro de los datos en el SGDA.
A la vista de lo anterior y teniendo en cuenta la cantidad de líneas afectadas, con
fecha 12 de marzo de 2019 se requirió a Vodafone más información sobre cien
(100) de las líneas identificadas inicialmente
6
, con objeto de poder determinar si
existía una posible relación entre la falta del suministro de dichas líneas en el
SGDA por parte de Vodafone y los eventuales cambios –concretamente, bajas-
en la relación contractual de Vodafone con dichos abonados.
Asimismo, también se solicitó información sobre determinada numeración
asociada a líneas móviles de prepago de las que Vodafone afirmaba que no
habían tenido clientes desde su pre-activación, así como de otras líneas portadas
a terceros operadores (folios 125 a 130).
En respuesta a dicho requerimiento, junto a su escrito de 8 de abril de 2019
(folios 143 a 147), Vodafone aportó la siguiente información:
Una primera tabla Excel (Anexo I) con las fechas de pre-activación y
observaciones referentes a 2.645 líneas móviles de prepago (folio 148).
Una segunda tabla Excel (Anexo II) con información sobre las fechas de
portabilidad, los operadores receptores y determinadas observaciones
respecto de 25 líneas móviles (folio 149).
Un documento pdf (Anexo III) que recopila las copias de pantalla de sus
sistemas de gestión de clientes (Customer Relationship Management o
6
Las 100 líneas han sido seleccionadas mediante un generador de números aleatorio (folios 82
a 86). Asumiendo máxima indeterminación en la estimación (p=50%) y un nivel de confianza del
95%, el error muestral que se obtendría es del 9,8%.
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CRM) identificando el estado de cada uno de los 100 números requeridos
(folio 150).
Examinada la documentación anterior durante la instrucción de este expediente,
se ha constatado que 61 de los 100 números del Anexo III aportado por Vodafone
habían causado baja en dicho operador antes del inicio de la ventana de carga
extraordinaria de totales de mayo de 2017. Estas bajas se habrían producido
tanto por solicitudes de portabilidad de sus abonados hacia terceros operadores,
como por bajas del abonado sin portabilidades asociadas, entre las que se
incluían tanto bajas de líneas móviles de abonados en la modalidad de prepago
(por expiración del número derivada de la falta de recarga de saldo) como de
líneas móviles de abonados con contrato.
Así, en 58 de esas 61 líneas –que forman parte de los 227.320 números que, de
conformidad con el informe del Administrador de Sistemas del SGDA recibido el
17 de enero de 2018, Vodafone suministró en el SGDA por hasta que
desaparecieron sin justificación-, Vodafone registró en sus distintos CRM los
movimientos de baja de dichas líneas entre el 20 de enero de 2016 y el 19 de
abril de 2017, existiendo una diferencia que en muchas ocasiones es de varios
meses entre esas bajas y la fecha en la que Vodafone dejó de comunicarlas en
el SGDA con la carga de totales que inició el 25 de mayo de 2017.
En cambio, en lo que se refiere a los otros tres casos
7
, de la información que ha
aportado Vodafone relativa a la fecha de registro de la baja del abonado en sus
sistemas, se ha comprobado que las solicitudes de baja de esos abonados
fueron tramitadas internamente por Vodafone entre los días 11 y 24 de mayo de
2017, por lo que es razonable pensar que no tuvo tiempo para comunicarlas en
el SGDA antes de la carga extraordinaria de totales de mayo de 2017, conforme
a la periodicidad establecida en la Circular 1/2013 (10 días desde la modificación
del dato).
En definitiva, de lo anterior resulta acreditado que, hasta la realización de la
carga extraordinaria de mayo de 2017, Vodafone estuvo incluyendo en el SGDA
datos de algunos abonados que previamente habían causado baja en ese
operador, sin comunicar dicha circunstancia en el SGDA
TERCERO.- A partir de la carga de totales de mayo de 2017, Vodafone dejó
de suministrar en el SGDA los datos de algunos de sus abonados que no
habían causado baja en aquel momento
Por otra parte, de las 100 líneas del muestreo objeto de requerimiento y
examinadas en el Hecho Probado anterior, se han detectado algunos números
que no se comunicaron tras la carga de totales de mayo de 2017. Es el caso de
21 de las 100 líneas examinadas, (las cuales sí aparecían en el SGDA
7
Los números [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
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previamente a la carga de totales de mayo de 2017), y que han sido identificadas
por Vodafone como líneas móviles prepago que permanecen activas a día de
hoy (folios 143 a 147).
Por su parte, en otros 18 casos, Vodafone también dejó de incluir la numeración
en el SGDA una vez completó la carga de totales de mayo de 2017, a pesar de
que las líneas seguían perteneciendo a clientes de Vodafone y no causarían baja
hasta un momento posterior durante el mismo año 2017 o ya en 2018. En
concreto, del total de esas 18 bajas, se han identificado 13 casos que se
corresponderían con líneas prepago que resultaron expiradas (esto es, no
recargadas por el cliente y por consiguiente dadas de baja), dos casos que se
corresponden con líneas exportadas (portadas a otros operadores), otros dos
casos correspondientes a líneas postpago desactivadas (dadas de baja), y un
caso identificado como línea devuelta al operador asignatario tras la baja del
usuario. En su conjunto, el total de las bajas mencionadas se produjeron en el
período comprendido entre el 12 de junio de 2017 y el 21 de marzo de 2018.
De lo anterior se considera suficientemente acreditado que Vodafone dejó de
cargar numeración de sus abonados –que previamente sí facilitaba- a partir de
la carga de totales de mayo de 2017, en supuestos en los que el abonado solicitó
su baja con ese operador en un momento posterior al mes de mayo de 2017 o a
día de hoy permanece como abonado de Vodafone.
CUARTO.– Otras situaciones que afectan al suministro de las líneas
telefónicas en el SGDA por parte de Vodafone
De acuerdo con la información aportada por Vodafone en su escrito de 25 de
octubre de 2018, gran parte de las 225.294 líneas móviles que dicho operador
dejó de incluir en el SGDA tras la carga de totales iniciada en mayo de 2017, se
corresponden con líneas de prepago.
En ese sentido, un total de 128.663 líneas de prepago de las 225.294 líneas
móviles se encuentran asociadas a tarjetas activadas
8
(en las que el abonado
puede realizar llamadas -en caso de tener saldo- y recibirlas). De esas líneas,
Vodafone indica que 56.975 se activaron durante el año 2018. De lo anterior se
deduce que dichas líneas pertenecían a abonados que se dieron de baja el año
anterior, ya fuese por una solicitud expresa de baja de abonado, por expiración
a causa de dejar de recargar el saldo de la tarjeta o por una solicitud de
portabilidad por parte del abonado.
En consecuencia, a 31 de diciembre de 2017, Vodafone no facilitaba datos de
los abonados de dichas 56.975 líneas en el SGDA porque se habrían dado de
baja, si bien no informó de dicha circunstancia cuando procedió a suprimirlas en
la carga de totales iniciada por ese operador el 25 de mayo de 2017.
8
O en estado de pre-activación.
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Por otra parte, Vodafone expone que 2.645 líneas móviles de prepago no habían
tenido clientes desde la pre-activación de la tarjeta prepago, manifestando que
fueron comunicadas al SGDA por error en su carga inicial en el SGDA y, para
solventarlo, Vodafone dejó de incluirlas en la carga de totales de mayo de 2017.
No obstante, en la columna “observaciones” del Anexo I que adjunta a su escrito
de 8 de abril de 2019, se indica que 2.360 de esas 2.645 líneas fueron activadas
antes de 2018 y siguen en Vodafone, por lo que se encontraban asociadas a
clientes desde 2017
9
. Por ello, o Vodafone las dejó de incluir (indebidamente) en
la carga de mayo de 2017 (si la línea se activó antes de dicha carga) o, en su
caso, no ha vuelto a comunicar el alta de las líneas en el SGDA para los clientes
que se dieran de alta después de la carga extraordinaria de mayo de 2017 y
antes del 31 de diciembre del mismo año.
Asimismo, Vodafone indica que otras 3.851 líneas pertenecen a tarjetas que
caducaron antes del 1 de enero de 2018. Conforme a lo expuesto por Vodafone
en sus alegaciones, en esos casos el abonado todavía podría recibir llamadas,
por lo que a juicio de la instrucción no estaría justificada la omisión de esas líneas
en la carga de totales de mayo de 2017.
Respecto del resto de líneas móviles de abonados en la modalidad de prepago,
Vodafone indica que 25 de ellas se portaron a otros operadores antes del año
2016 –por lo que ya no eran abonados de Vodafone y no debió incluirlas en su
primera carga de abril de 2016, dejando de hacerlo definitivamente en mayo de
2017-, otras 28.105 se portaron ya entre 2016 y 2017 –por lo que también debió
comunicar su baja antes de dejar de incluirlos en el SGDA mediante la citada
carga extraordinaria de totales- y, por último, para las restantes 62.064 líneas
móviles, indica que sus abonados migraron desde prepago a contrato –si bien
dicha circunstancia es irrelevante respecto de su obligación general de
suministrar esos datos en el SGDA, como mínimo, para las entidades habilitadas
que prestan servicios de emergencia.
Finalmente, debe señalarse que, en su segundo escrito de alegaciones de 5 de
diciembre de 2018, Vodafone aporta información adicional sobre las 227.320
líneas, identificando 19.223 líneas de las que habría informado de su baja en el
SGDA a las entidades habilitadas para los servicios de guías y de consulta
telefónica antes de enero de 2017, así como otros 17.051 números
10
que se
habrían portado hacia terceros operadores.
Sin embargo, la información que aparece asociada a esas 19.223 líneas a las
que se refiere Vodafone en realidad es la del cambio de consentimiento del
abonado, de forma que este ya no volviese a aparecer disponible para ese tipo
de entidades, pero dicha situación no es equivalente a la comunicación de la baja
9
Si bien en el Anexo I no se especifica la fecha de la activación de la línea (en esos casos solo
se indica que se activó antes del 2018 junto al mes y el año de la preactivación)
10
16.898 líneas móviles y 153 líneas fijas.
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de una línea en el SGDA –con el código 2 para bajas o el 3 para modificaciones
en el campo operación-, puesto que solo en ese caso es cuando la línea
desaparece en el SGDA y tampoco se entrega a las entidades habilitadas para
prestar servicios de emergencia ni a los restantes agentes facultados.
QUINTO.- Conclusiones de los hechos probados
Teniendo en cuenta los documentos y datos recabados durante la tramitación
del presente expediente, ha quedado acreditado que, desde la entrada en
producción del SGDA en el mes de abril de 2016 y como mínimo hasta mayo de
2017, Vodafone no comunicó las bajas de todos sus abonados en el SGDA de
conformidad con el procedimiento de actualización previsto en la Circular 1/2013.
Así, no ha quedado constancia de que Vodafone indicase la existencia de
modificaciones en su estado que permitieran conocer a la CNMC el motivo para
dejar de suministrarlos, independientemente de que dichos abonados
dispusieran de líneas telefónicas fijas o móviles, y en este último caso, de que el
abonado optase por una línea de prepago o de contrato.
Por esta razón, se considera acreditado que Vodafone mantuvo desactualizada
la información de algunos de sus abonados en el SGDA.
Asimismo, también se considera suficientemente probado que, con posterioridad
a la carga de totales de mayo de 2017, Vodafone dejó de cargar datos de algunos
de sus abonados.
Ambos supuestos se han puesto de manifiesto tanto para las situaciones que
afectan a las 227.320 líneas comentadas en el Hecho Probado Cuarto como, de
forma más particular, para los 100 números requeridos a dicho operador. Sin
embargo, se considera que, para tres de los 100 números, Vodafone no pudo
comunicar las bajas de las líneas por haberse producido en el impasse entre las
últimas cargas incrementales de ese operador y el inicio de la carga
extraordinaria de mayo de 2017.
A los siguientes antecedentes y hechos probados le son de aplicación los
siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
ÚNICO.- Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para resolver el presente procedimiento
sancionador y ley aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de
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junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(LCNMC), corresponde a la CNMC “realizar las funciones atribuidas por la [Ley
General de Telecomunicaciones], y su normativa de desarrollo”.
El artículo 49 de la LGTel dispone, en su apartado 1, párrafo tercero, que “el
Ministerio de Industria, Energía y Turismo suministrará gratuitamente a las
entidades que vayan a elaborar guías Telefónicas de abonados, a las que
presten el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado y a las que
presten los servicios de llamadas de emergencia, los datos que le faciliten los
operadores, de conformidad con las condiciones que se establezcan mediante
real decreto.”
Por su parte, la disposición transitoria décima de la LGTel, titulada bajo la rúbrica
“Desempeño transitorio de funciones por la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia”, establece que las funciones que eran competencia de esta
Comisión y que, conforme a la LGTel, se atribuyen al Ministerio de Energía,
Turismo y Agenda Digital –actualmente, al Ministerio de Economía y Empresa
11
-
, las continuará desempeñando esta Comisión hasta la fecha que se determine
para el ejercicio efectivo de las nuevas funciones que el citado texto legal
atribuye al citado Ministerio, conforme a lo establecido en su disposición
adicional decimoquinta.
En desarrollo de las competencias establecidas en la normativa de desarrollo de
la Ley 32/2003, de 9 de noviembre, General de Telecomunicaciones
12
, mediante
Resolución de fecha 14 de marzo de 2013, el Consejo de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) aprobó la Circular 1/2013, que
establece el procedimiento vigente para el suministro de los datos de los
abonados por parte de los operadores obligados a las entidades habilitadas y
reguló el funcionamiento del SGDA actual –dando lugar a la derogación de la
Circular 2/2003, de 26 de septiembre, relativa al anterior SGDA-.
Por otra parte, el artículo 84 de la LGTel, al igual que hacen los artículos 6.5 y
29 de la LCNMC, atribuyen a la CNMC la resolución de los procedimientos
sancionadores previstos en la legislación sectorial. En particular, el artículo 84
de la LGTel establece la competencia sancionadora en los siguientes términos:
“La competencia sancionadora corresponderá:
11
De conformidad con el Real Decreto 948/2018, de 24 de julio, por el que se modifica el Real
Decreto 355/2018, de 6 de junio, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales.Real
Decreto 355/2018, de 6 de junio, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales
(publicado en la sección I, página 58722 del Boletín Oficial del Estado de 7 de junio de 2018), la
Secretaría de Estado para el Avance Digital (SEAD) que ejerce estas competencias, pasa a
formar parte del Ministerio de Economía y Empresa.
12
Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto
424/2005, de 15 de abril, y Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo, por la que se establecen las
condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado.
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[…]
2. A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito material
de su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los
apartados 12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones graves tipificadas en los apartados
11, 27, 28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el apartado 4 del
artículo 78.”
En concreto, el incumplimiento de las condiciones establecidas en la Circular
1/2013 puede ser susceptible de sanción por infracción del artículo 76.12 de la
LGTel, que califica como infracción muy grave el incumplimiento de las
resoluciones firmes en vía administrativa de la CNMC dictadas en el ejercicio de
sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las
que se lleve a cabo en el procedimiento arbitral, previo sometimiento voluntario
de las partes.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77.27 de la LGTel, se
califica como una infracción grave el cumplimiento tardío o defectuoso de dichas
resoluciones.
Por otra parte, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se
rige por lo establecido en la LCNMC y en la LGTel, así como por la LPAC y la
Según el apartado 2 del artículo 29 de la LCNMC, “[p]ara el ejercicio de la
potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la
fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente
en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”. De esta
manera, la instrucción de los procedimientos sancionadores, de acuerdo con lo
previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.a) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado mediante el Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual, habiendo sido el instructor nombrado a través del acuerdo de
incoación del presente expediente.
Por último, atendiendo a los preceptos anteriores y a lo previsto en los artículos
20.2, 21.2 y 29 de la LCNMC, y en los artículos 14.1 y 21 del Estatuto Orgánico
de la CNMC, el órgano competente para resolver el presente procedimiento
sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO. - Tipificación de los hechos probados
El presente procedimiento sancionador se inició ante la posible comisión de una
infracción prevista en el artículo 77.27 de la LGTel, que tipifica como infracción
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grave “el cumplimiento tardío o defectuoso de las resoluciones firmes en vía
administrativa o de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta
Ley dictadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el
ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con
excepción de las que se lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo
sometimiento voluntario de las partes.”
En particular, tal y como consta en el Resuelve Primero del acuerdo de incoación
del procedimiento sancionador, el expediente se inició contra Vodafone por
existir indicios del posible “cumplimiento defectuoso de la Resolución de 14 de
marzo de 2013 por la que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 de marzo, sobre
el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados”.
En virtud de lo establecido en el artículo 27 de la LRJSP, que consagra el
principio de tipicidad, es necesario analizar si, de la actuación realizada por
Vodafone, puede inferirse que ha existido un incumplimiento de la Circular
1/2013, de 14 de marzo, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los
datos de los abonados, aprobada por la Resolución de 14 de marzo de 2013.
1. Obligación de suministro y derecho a la obtención de los datos de los
abonados
El artículo 49.1 de la LGTel establece que “las empresas que asignen números
de teléfono a los abonados habrán de dar curso a todas las solicitudes
razonables de suministro de información pertinente para la prestación de los
servicios de información sobre números de abonados y guías accesibles al
público, en un formato aprobado y en unas condiciones equitativas, objetivas,
orientadas en función de los costes y no discriminatorias, estando sometido el
suministro de la citada información y su posterior utilización a la normativa en
materia de protección de datos vigente en cada momento.”
Dicha previsión legal se desarrolla:
- en el artículo 68.2 del Reglamento sobre las condiciones para la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio
universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto
424/2005, de 15 de abril;
- en el artículo 7 de la Orden Ministerial de 14 de octubre de 1999 sobre
condiciones de suministro de información relevante para la prestación del
servicio de atención de llamadas a través del número 112, y;
- en los apartados decimocuarto y decimoquinto de la Orden CTE/711/2002,
de 26 de marzo, por la que se establecen las condiciones de prestación del
servicio de consulta telefónica sobre números de abonado.
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En síntesis, en virtud de la regulación citada, los operadores prestadores del
servicio telefónico disponible al público deben suministrar a la CNMC los datos
de todos sus abonados a dicho servicio, para que se puedan poner a disposición
de las entidades habilitadas para servicios de emergencia, en su totalidad, y
deben aportar los datos de aquellos abonados que hayan otorgado su
consentimiento o no se hayan opuesto a que sus datos se utilicen en la
elaboración de guías telefónicas y en la prestación del servicio de consulta
telefónica sobre números de abonado para su utilización en estos servicios.
En cumplimiento de lo establecido en la mencionada Orden CTE/711/2002, con
fecha 14 de marzo de 2013, se aprobó la Circular 1/2013, que establece el
procedimiento vigente para el suministro de los datos de los abonados por parte
de los operadores obligados a las entidades habilitadas e introduce el nuevo
SGDA.
En consecuencia, los operadores obligados de conformidad con el apartado
segundo de la Circular 1/2013
13
deben suministrar a esta Comisión, mediante su
conexión vía electrónica al SGDA, los datos de sus abonados, de acuerdo con
el procedimiento técnico y las especificaciones definidas en los Anexos I y IV de
la Circular 1/2013.
2. Sobre el procedimiento de suministro de los datos de los abonados
establecido en la Circular 1/2013
La Circular 1/2013 modificó el procedimiento establecido en la anterior Circular
2/2003 e introdujo un nuevo SGDA en sustitución de la anterior plataforma de
intercambio de información, con el objeto de optimizar el suministro y recepción
de los datos de los abonados.
De conformidad con el plazo previsto en la disposición transitoria única de la
Circular 1/2013 y modificado por la Circular 5/2014, de 30 de julio de 2014, de la
CNMC, el nuevo SGDA entraría en funcionamiento a partir del día 26 de octubre
de 2015.
Una vez completadas las fases de pruebas e integración para la migración al
nuevo SGDA por parte de los principales operadores obligados y entidades
previamente habilitadas en el anterior sistema, se procedió a la validación del
SGDA y a su puesta en producción definitiva durante el mes de abril de 2016.
Tal y como se establece en el procedimiento previsto en el apartado octavo de
la Circular 1/2013, los operadores obligados deben actualizar en el SGDA los
datos de sus abonados en un plazo máximo de 10 días desde el conocimiento
de la modificación del dato del abonado (por ejemplo, si se produce un cambio
13
Los operadores que proporcionen a sus abonados números incluidos en el Plan nacional de
numeración telefónica (PNNT) están obligados a facilitar a la Comisión la información sobre los
datos de sus abonados.
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en el consentimiento del abonado para figurar o no en guías y servicios de
consulta, si modifica datos de su domicilio, o si da de baja una de sus líneas
telefónicas). Para cada una de las posibles circunstancias, la Circular 1/2013
establece un código para que el SGDA pueda interpretar el motivo de la
modificación –y la CNMC conocer los cambios, en caso necesario-. Por el
contrario, hasta que no se produzca ninguna modificación en los datos de sus
abonados (altas, bajas y/o modificaciones) no será necesario el suministro de
ninguna información adicional de ese abonado por parte del operador obligado.
En consecuencia, la obligación de comunicar las actualizaciones surge por la
concurrencia de una o varias de las circunstancias mencionadas en el párrafo
anterior (altas, bajas o modificaciones), de modo que en cualquiera de dichos
supuestos la información obrante en el SGDA debe ser actualizada para que la
información disponible para las entidades habilitadas a la obtención de los datos
se corresponda con la situación real del abonado.
Por su parte, las entidades habilitadas a las que se refiere el apartado cuarto de
la Circular 1/2013 –coincidiendo con las mencionadas en la Orden
CTE/711/2002- y que hayan sido autorizadas por la CNMC para obtener los
datos de los abonados, podrán acceder vía electrónica al SGDA, descargando
los ficheros generados por el mismo de manera automática, atendiendo al
servicio para el que estén habilitados (guías, consultas y/o emergencias, etc.) y
a su ámbito territorial (fichero nacional y/o fichero(s) territorial(es)), de
conformidad con lo establecido en los Anexos II, III y IV de la citada Circular.
Por último, las entidades habilitadas que acceden por primera vez al SGDA, se
descargan la base de datos de todos los abonados -y que previamente han sido
suministrados por los operadores a la CNMC- correspondiente al servicio que
prestan y atendiendo al ámbito territorial para el cual estén autorizados. Una vez
efectuada la misma, dichas entidades estarán obligadas a descargarse la
información actualizada de los abonados, al menos, con una periodicidad
semanal.
3. Sobre la ventana de carga extraordinaria de mayo de 2017
La nueva plataforma del SGDA derivada de la Circular 1/2013 entró en
producción en abril de 2016 y empezó a funcionar a través de una carga de
totales inicial realizada por los operadores obligados por la Circular
14
.
Transcurrido un año desde esa carga, un operador solicitó la realización de una
segunda carga de totales para volver a suministrar al sistema todos los datos de
sus abonados de forma que reemplazasen toda la información anterior.
Así, en vista de que dicha carga podía mejorar la calidad de los datos de los
abonados facilitados por el resto de los operadores, así como su debida
14
Conforme a lo establecido en el apartado octavo de la Circular 1/2013.
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actualización en el SGDA, durante la segunda quincena del mes de mayo de
2017, se abrió en el SGDA una ventana extraordinaria de carga para que los
operadores suministrasen los datos de la totalidad de sus abonados actualizados
a partir del 22 de mayo de 2017.
Dicha carga extraordinaria cumplió con los mismos criterios establecidos en los
apartados 8.1 y en el Anexo I de la Circular 1/2013, para la primera vez que cada
operador suministrase la totalidad de su información en el SGDA, por lo que
incluyó –o debía incluir- los datos de todos sus abonados hasta esa fecha,
independientemente de si esos datos habían sido facilitados previamente en
actualizaciones incrementales anteriores.
En consecuencia, los datos suministrados por los operadores en esa carga
extraordinaria
15
sustituyeron a la información precedente, reiniciando y
actualizando, a partir de la mencionada carga de totales, la información
disponible en el SGDA para las entidades habilitadas para su descarga.
4. Sobre el cumplimiento defectuoso por parte de Vodafone de las
obligaciones en materia de suministro y recepción de los datos de los
abonados establecidas por la Circular 1/2013 y alegaciones del operador
Como se ha indicado en los Hechos Probados, ha quedado acreditado que, tras
realizar la carga de totales extraordinaria del mes de mayo de 2017, Vodafone
dejó de suministrar datos de 227.320 líneas en el SGDA que previamente sí se
encontraban disponibles a través de dicho Sistema, sin comunicar previamente
la baja del abonado u otro motivo –modificación- que justificase la supresión.
En concreto, de las situaciones que se describen en los hechos probados, se ha
constatado el incumplimiento por parte de Vodafone del procedimiento de
suministro de datos establecido en la Circular 1/2013 principalmente en lo que
se refiere a la falta de comunicación de las bajas de sus abonados, pero también
respecto a otros abonados cuyos datos dejaron de ser suministrados en el SGDA
sin haber causado baja en Vodafone, afectando a su disponibilidad para las
entidades habilitadas.
En efecto, como se ha analizado anteriormente, la Circular 1/2013 obliga a
Vodafone a facilitar a la Comisión la información sobre los datos de sus
abonados, dado que dicho operador proporciona números incluidos en el PNNT
a sus abonados.
Para completar el suministro de los datos, de conformidad con el apartado
segundo de la Circular 1/2013, Vodafone debe conectarse electrónicamente al
Sistema SGDA siguiendo el procedimiento técnico y las especificaciones
definidas en los Anexos I y IV de la Circular 1/2013.
15
Vodafone inició dicha carga el 25 de mayo de 2017 y la completó el 12 de junio del mismo año.
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En virtud de los apartados tercero y octavo de la citada Circular, Vodafone
debería haber procedido a actualizar en el SGDA los datos de sus abonados,
fijándose un plazo máximo de 10 días desde el conocimiento de la modificación
del dato del abonado por parte del operador.
A tal efecto, en los Anexos I y III de la Circular 1/2013, se especifica que la
información de los abonados facilitada por el operador debe incluir un campo
denominado “operación” para determinar la naturaleza de la información del
abonado, permitiendo distinguir entre un alta, una baja o una modificación de los
datos de dicho registro. En concreto, las bajas de los abonados (incluyendo las
derivadas de procedimientos de portabilidad) deben informarse con el código 2,
excepto si un mismo abonado tuviese más de una línea asociada a una misma
dirección y solo desease dar de baja alguna(s) de ellas, supuesto que se trata
como una modificación y se informa con el código 3.
En ese sentido, pese a que Vodafone apunta en sus alegaciones a que la
ausencia de las numeraciones detectadas podría responder tanto a bajas
comunicadas con el código 3 (para modificaciones) como a incidencias ocurridas
en un momento puntual, debe tenerse en cuenta que, por mucho que algunos de
esos abonados ya se hubieran dado de baja previamente con Vodafone
16
–tal y
como se acredita en los Hechos Probados Segundo y Tercero-, el operador
debería haber informado de dicha circunstancia en el SGDA (la baja de la
numeración del abonado) con el mencionado código 2 (o con el código 3 para
modificaciones) en el momento en que se produjo la misma
17
, de conformidad
con el apartado Octavo de la Circular 1/2013.
En concreto, en relación con la situación analizada en el Hecho Probado
Segundo, a excepción de tres números cuya baja se produjo en el mismo mes
que la carga de totales (de los que Vodafone no pudo actualizar la información
antes de realizarla), para el resto de esas bajas, al no comunicar las bajas ni con
el mencionado código 2, ni con el código 3 para modificaciones
18
, Vodafone
permitió a todos los efectos que los abonados siguieran apareciendo en el SGDA
como números vinculados a ese operador hasta el mes de mayo de 2017 –es
decir, estuvieron desactualizados hasta que se abrió la ventana extraordinaria
para suministrar todos sus datos de nuevo-. Por lo tanto, no puede considerarse
que dichas ausencias fuesen fruto de una incidencia puntual acaecida durante la
ventana de carga extraordinaria abierta a partir del 22 de mayo de 2017, sino
que esa situación –el mantenimiento de datos no actualizados en el SGDA- venía
dándose desde varios meses atrás y, de no haberse realizado la citada carga
extraordinaria, podría haberse prolongado por más tiempo.
16
Como es el caso de 61 de los 100 números analizados.
17
En un plazo máximo de 10 de días a partir de la baja.
18
Si un mismo abonado tuviese más de una línea asociada a una misma dirección y solo desease
dar de baja alguna(s) de ellas.
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Por otra parte, tampoco la situación descrita en el Hecho Probado Tercero puede
entenderse que responda exclusivamente al advenimiento de incidencias
específicas, dado que los números de los abonados de Vodafone que dejaron
de aparecer en el SGDA después de la carga extraordinaria de mayo de 2017
pero que seguían siendo sus abonados, si por alguna circunstancia no pudieron
ser cargados en la carga de totales, deberían haber sido suministrados por
Vodafone en cualquiera de las cargas incrementales posteriores como altas de
abonados
19
.
Así, aunque dicha carga extraordinaria supuso a efectos prácticos el reinicio de
la información de Vodafone en el SGDA y la desaparición de las líneas en el
SGDA se produjo precisamente a partir de esa carga, ello no justifica la ausencia
en el SGDA de abonados que previamente eran facilitados por Vodafone- si
seguían siendo clientes de Vodafone- ni dicha circunstancia exime al operador
de su obligación de seguir suministrando dicha información a las entidades
habilitadas a través del SGDA conforme al procedimiento establecido en dicha
Circular.
Sin embargo, procede destacar que cuando estas circunstancias afectaron a
líneas que el abonado dio de baja después de mayo de 2017 (en los supuestos
analizados en el muestreo, esto afectó a 18 de las 100 líneas), la ausencia de
estos números en el SGDA es correcta, en la medida en que son datos que ya
no debían estar en la plataforma -aunque interesa recordar que Vodafone no
comunicó dichas bajas conforme a la Circular-. Dichas bajas de clientes en
Vodafone se produjeron en el periodo comprendido entre la carga de totales de
mayo de 2017 hasta marzo de 2018.
Respecto a las restantes situaciones expuestas por Vodafone en sus
alegaciones y que se recogen en el Hecho Probado Cuarto, debe señalarse que
la información de los abonados de las líneas móviles de prepago se entrega en
el SGDA para que esté disponible para todas las entidades previstas en el
apartado cuarto de la Circular 1/2013
20
, por lo que no solo se puede poner a
disposición de las entidades que prestan servicios de guías y de consulta
telefónica en función del consentimiento que haya manifestado el abonado, sino
19
Código 1 en el campo “Operación” (Anexos I a IV de la Circular 1/2013).
20
En concreto, a través del SGDA se facilita información sobre los datos de los abonados a las
siguientes entidades:
a. Las que hayan notificado el inicio de actividades para la prestación del servicio de
consulta telefónica sobre números de abonado.
b. Las que elaboren guías telefónicas que incluyan al menos los datos contenidos en la
guía comprendida en el ámbito del servicio universal.
c. Las que presten servicios de llamadas de emergencia a través del número 112 u otros
números que haya determinado o determine la SETSI [actualmente la SEAD].
d. Las que estén autorizadas para solicitar información previa a la interceptación en virtud
del artículo 89.1 del Reglamento del Servicio Universal.
e. Las que estén autorizadas para solicitar información complementaria a la interceptación
en virtud de los artículos 88.2, 88.3 y 89.2 del Reglamento del Servicio Universal.
f. Cualesquiera otras entidades que determine la normativa vigente.
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que también debe estar disponible permanentemente para los servicios de
emergencia.
Así, mientras una línea móvil de prepago no haya expirado definitivamente, el
abonado puede llamar gratuitamente desde la misma a los servicios de
emergencia (incluso aunque no disponga de saldo), por lo que no estaría
justificada la ausencia de estas líneas en el SGDA respecto a ese tipo de
entidades habilitadas. Por el mismo motivo, en el momento en que Vodafone
registrase en sus sistemas la expiración de esas tarjetas prepago es cuando
debería haber comunicado la baja de la línea de ese abonado en el SGDA
(mediante los respectivos códigos 2 o 3 en el campo “operación”).
Por otra parte, en lo referente a las numeraciones portadas hacia terceros
operadores, Vodafone indica que, si no se hubiese comunicado previamente la
baja de dichas líneas en el SGDA por su parte, los operadores receptores de la
portabilidad no hubieran podido cargar el alta de esas líneas en el SGDA y no le
consta que se hayan abierto incidencias por esta causa. No obstante, debe
tenerse en cuenta que dichas líneas desaparecieron del SGDA con la carga de
totales de mayo de 2017, por lo que las posibles altas en el SGDA a partir de
dicha fecha no se verían afectadas por esa circunstancia.
En cuanto a la disminución del volumen de datos de los abonados
proporcionados, Vodafone señala en su escrito del 25 de octubre de 2018 la
existencia de cambios societarios de varias entidades del grupo –en concreto, la
desaparición de Tenaria, S.A.U. y los flujos de abonados que provocó en
Vodafone ONO y Vodafone España, S.A.U. Dicho cambio societario se produjo
el pasado 1 de diciembre de 2016, por lo cual los abonados móviles de Tenaria
S.A.U. fueron transferidos a Vodafone España S.A.U. y sus abonados fijos a
Vodafone Ono S.A.U. Por su parte, los abonados móviles de Vodafone Ono
S.A.U. fueron transferidos a Vodafone España S.A.U.
En concreto indica que, a 31 de diciembre de 2017, la suma de las líneas que
las sociedades del Grupo Vodafone proporcionaron al actual SGDA fue de
17.475.037 líneas, de las cuales 15.770.552 fueron proporcionadas por
Vodafone España, S.A.U., y 1.704.485 fueron proporcionadas por Vodafone
ONO. De esta manera, alega que desde la entrada en producción de la Circular
1/2013 las sociedades del Grupo Vodafone han proporcionado 320.532 líneas
adicionales, lo que representa un incremento del 1,87%. En ese mismo periodo
de tiempo, el número de líneas reportadas a la Subdirección de Estadísticas y
Recursos Documentales de la CNMC en el ámbito de los requerimientos de
información para la elaboración de las Notas Mensuales se incrementó en
304.768 líneas, lo que representa un incremento del 1,79%.
En el acuerdo de incoación del presente procedimiento se puso de manifiesto
que, a fecha 31 de diciembre de 2017, del total de 15.770.552 líneas
suministradas en el SGDA por Vodafone, únicamente 83.721 aparecían
disponibles para las entidades habilitadas para prestar los servicios de guías de
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abonados y servicios de consulta telefónica sobre números de abonado (esta
cifra supone el 0,53 % del total de datos que facilitó Vodafone al SGDA en 2017).
A este respecto, si bien se ha puesto de manifiesto la preocupación de las
entidades prestadoras de servicios de guías telefónicas o de consulta telefónica
en el descenso de datos de dichas numeraciones –para los que los abonados
han dado su consentimiento a figurar en estos medios-, en especial cuando las
mismas pertenecen a abonados que tienen la condición de clientes
empresariales –sin dejar de resaltar que estas pérdidas también afectan a los
servicios de emergencias-, debe tenerse en cuenta que, tal y como señala
Vodafone en sus alegaciones, la amplia mayoría de las líneas que
desaparecieron en el SGDA se correspondían con líneas móviles de prepago de
las que sus abonados no habían otorgado su consentimiento para aparecer en
estos servicios
21
.
En consecuencia, se ha comprobado que el descenso relativo a las líneas de
Vodafone se debe al hecho de que gran parte de las 227.320 líneas dejadas de
cargar por ese operador –que además de líneas móviles de prepago, también
incluyen 2.026 líneas fijas y 62.064 líneas móviles de abonados en la modalidad
de postpago o contrato- se encontraban asociadas a abonados que habían
causado baja en dicho operador previamente a la carga extraordinaria de totales
de mayo de 2017, tal y como se acredita en los hechos probados.
En conclusión, tras las comprobaciones llevadas a cabo, tal y como se ha
constatado en los Hechos Probados de la presente propuesta de Resolución, se
ha determinado que Vodafone no actualizó los datos de parte de las 227.320
líneas que habían causado baja en el momento procedente –en 10 días desde
la modificación del dato (en concreto, desde su baja)-, siguiendo el procedimiento
establecido en el apartado octavo y conforme a las especificaciones técnicas
previstas en los Anexos I y IV de la Circular 1/2013. Esta situación se estaría
produciendo desde que Vodafone no comunicó las bajas de los abonados
acontecidas en 2016 y se mantuvo hasta la carga extraordinaria que Vodafone
realizó entre el 25 de mayo y el 12 de junio de 2017 –fechas en la que Vodafone
procedió a regularizarla-.
Asimismo, también se ha acreditado que, a partir de la ventana de totales iniciada
en mayo de 2017, Vodafone dejó de facilitar los datos de algunos de sus
abonados en el SGDA que previamente sí suministraba, ocurriendo que una
parte de esas líneas causaron baja en los meses posteriores a la carga de totales
y otras corresponden abonados de Vodafone que continúan siéndolo a día de
hoy.
21
Si bien algunas líneas de prepago se encontraron disponibles antes de la carga de totales de
mayo de 2017 por una interpretación errónea de la lógica que fue subsanada con dicha carga
según señala Vodafone.
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A juicio de esta Sala de Supervisión Regulatoria, dicha conducta comporta un
cumplimiento defectuoso del procedimiento de suministro de datos de los
abonados previsto en la Circular 1/2013, derivado de una falta de comunicación
de la baja de parte de las 227.320 bajas citadas.
De las anteriores circunstancias no se ha deducido un incumplimiento muy grave
por parte de Vodafone de sus obligaciones al amparo de la Circular 1/2013,
debido tanto al volumen de líneas que Vodafone suministraba en el SGDA
(15.770.552 líneas a fecha 31 de diciembre de 2017), como a que la mayoría de
las líneas ya se habían dado de baja como abonados de Vodafone a falta de
comunicar dicha baja en el SGDA.
En consecuencia, y coincidiendo con la propuesta de resolución, se considera
que la infracción analizada ha de ser calificada como infracción grave, al amparo
del artículo 77.27 de la LGTel, que se refiere al cumplimiento tardío o defectuoso
de las resoluciones firmes en vía administrativa y, en concreto, de la Resolución
de 14 de marzo de 2013 por la que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 de
marzo, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los
abonados.
SEGUNDO. - Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de derecho
administrativo sancionador
22
, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad. Ello supone que la conducta antijurídica deberá ser imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 28 de la
LRJSP, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de
infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”
Como se desprende del precepto anterior, en el cumplimiento de las resoluciones
de esta Comisión, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en
función de la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de las personas,
el tiempo y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la
observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004
23
) y dolosamente
quien quiere realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial de
comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
22
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004.
23
RJ 2005/20.
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Nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los dos elementos
que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que el autor tiene
conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así como de su
significación jurídica, mientras que el segundo supone querer realizar el hecho
ilícito.
En el presente caso, se imputa a Vodafone una conducta a título de culpa,
consistente en el incumplimiento de la Resolución de 14 de marzo de 2013 por
la que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 de marzo, sobre el procedimiento de
suministro y recepción de los datos de los abonados, al no haber actualizado
correctamente la información disponible en SGDA.
Examinados los datos que faltaron en el SGDA en 2017 y las circunstancias
examinadas, es posible determinar que Vodafone no actuó con la voluntad
dolosa de no actualizar datos de algunos de sus abonados en el SGDA, con el
ánimo de perjudicar a las entidades habilitadas para su descarga.
Sin embargo, sí que se ha acreditado una falta de diligencia inexcusable por
parte de Vodafone, al no haber detectado que seguía facilitando datos de
abonados sin actualizar su situación ni comunicar su baja en el SGDA de
acuerdo con el procedimiento establecido.
En conclusión, se imputa a Vodafone la comisión de una conducta infractora a
título de culpa, a la luz de lo expuesto en los Hechos Probados y la determinación
de la tipicidad de la citada conducta. La anterior conclusión no se ve afectada
por la existencia de circunstancia alguna de exención o exclusión de la
responsabilidad del denunciado, habiendo manifestado la sociedad la aceptación
expresa de acogerse a lo establecido en el artículo 85 de LPAC.
TERCERO. - Terminación del procedimiento y reducción de la sanción
En la propuesta de resolución (folios 158 al 188) se aludía a la posibilidad de que
Vodafone, como responsable de la infracción señalada, reconociera
voluntariamente su responsabilidad, en los términos establecidos en el artículo
85 de la LPAC.
De conformidad con dicho artículo 85, apartado primero, de la LPAC, que regula
la terminación de los procedimientos sancionadores, el reconocimiento de la
responsabilidad permite resolver el procedimiento con la imposición de la
sanción que proceda, considerando la reducción del 20% sobre el importe de
multa propuesto.
Asimismo, de acuerdo con el apartado dos del mismo precepto legal, teniendo la
sanción únicamente carácter pecuniario, también puede el presunto infractor
realizar el pago voluntario de la sanción en cualquier momento anterior a la
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resolución. El pago voluntario conlleva la aplicación de una reducción del 20%
sobre el importe total de la sanción propuesta.
Así, la acumulación de las dos reducciones antes señaladas conlleva una
reducción del 40% sobre el importe de la sanción propuesto, lo que la limitaría a
34.200 €.
Al haberse realizado el ingreso del importe antes señalado de la sanción
propuesta y mediante escrito posterior recibido la aceptación expresa de
acogerse a lo establecido en el artículo 85 de LPAC por parte de Vodafone (folios
201 a 208), según se indicaba en la propuesta de resolución, ello determina la
terminación del procedimiento, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 85 de
la LPAC.
Vistos los anteriores antecedentes, hecho probado y fundamentos de derecho,
la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar a la entidad Vodafone España, S.A.U. responsable de la
comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.27 de la Ley 9/2014,
de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el cumplimiento defectuoso
de la Resolución de 14 de marzo de 2013, por la que se aprueba la Circular
1/2013, de 14 de marzo, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los
datos de los abonados, correspondiéndole una sanción de 57.000 € (cincuenta
y siete mil euros).
SEGUNDO.- Aprobar la reducción sobre la referida sanción de un 40%, por
aplicación de los porcentajes establecidos en el artículo 85 de la Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, minorándose la sanción hasta la cuantía de 34.200 €
(treinta y cuatro mil doscientos euros).
TERCERO. - Declarar que la efectividad de la reducción de la sanción queda
condicionada en todo caso al desistimiento o renuncia de cualquier acción o
recurso en vía administrativa contra la sanción.
CUARTO. - Declarar la terminación del procedimiento de conformidad con lo
previsto en el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
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Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a la
vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
