Resolución SNC/DTSA/089/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 28-07-2020
| Fecha | 28 Julio 2020 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/089/19 |
| Actividad Económica | Audiovisual |
SNC/DTSA/089/19/CRTVE
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S. A., POR
INCLUIR PUBLICIDAD ENCUBIERTA DURANTE LA EMISIÓN DEL
PROGRAMA, “VIAJERAS CON B”, DEL DÍA 25 DE MAYO DE 2019
SNC/DTSA/089/19
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Dª Pilar Sánchez Núñez
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 29 de julio de 2019
Vista la Propuesta de resolución, junto con las alegaciones presentadas y las
demás actuaciones practicadas en el expediente sancionador de referencia, la
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (CNMC) adopta la presente Resolución basada en
los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Actuaciones previas
En el ejercicio de las facultades de inspección y supervisión que en materia
audiovisual tiene atribuidas la CNMC, la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual constató, según se desprende de los documentos que obran
en las actuaciones previas practicadas del presente procedimiento (folios 1 a 26)
que ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A.
(en adelante ATRESMEDIA), en su canal de televisión LA SEXTA, ha podido
vulnerar lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo,
General de Comunicación Audiovisual (en adelante LGCA), ya que durante la
emisión del programa, “VIAJERAS CON B”, del día 25 de mayo de 2019, entre
las 09:27:22 a 10:04:34 h., se emitió, sin identificación, publicidad que pudiera
ser calificada como publicidad encubierta de la marca “B THE TRAVEL BRAND”
y de sus actividades.
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SEGUNDO.- Incoación de procedimiento sancionador
Con fecha 9 de junio de 2019, y a la vista de estos antecedentes, la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó la incoación del procedimiento
sancionador SNC/DTSA/089/19, al entender que ATRESMEDIA habría podido
infringir lo dispuesto en el artículo 18.2 de la LGCA, por las emisiones indicadas
en el anterior antecedente. (Folios 27 a 31).
El 10 de junio de 2020 le fue notificado el acuerdo de incoación al interesado,
concediéndole un plazo de diez días para la presentación de alegaciones,
documentos e informaciones, y proponer pruebas, en su caso (folio 32 a 35).
TERCERO.- Alegaciones de ATRESMEDIA
Tras ampliarse el plazo de alegaciones a solicitud de ATRESMEDIA y darle
traslado de la documentación que obra en el expediente, ésta presentó escrito
de alegaciones el 30 de junio de 2020 (folios 46 a 53) en el que sucintamente,
manifiesta lo siguiente:
• Que se trata de emplazamientos de producto, correctamente señalizados,
por lo que no puede hablarse de publicidad encubierta. El emplazamiento
de producto es una fórmula publicitaria lícita, permitida y que constituye
un derecho del prestador del servicio de televisión.
• Que ATRESMEDIA se ha ajustado estrictamente a lo previsto en la LGCA
y en la Directiva 2010/13/UE de Servicios de Comunicación Audiovisual y
no ha tenido ninguna voluntad de incumplir la norma, ni tampoco la
productora del programa.
• Por último, insta a guardar la debida adecuación entre la gravedad del
hecho constitutivo de infracción y la sanción aplicada, debiéndose tener
en consideración que el emplazamiento de producto es una forma de
financiación de la industria audiovisual, un derecho reconocido por la
Directiva Europea y que la incoación de este tipo de expedientes
sancionadores crean una indudable inseguridad jurídica a los operadores,
como se alerta en la propia Propuesta de Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE.
CUARTO.- Trámite de audiencia
Con fecha 6 de julio de 2020 le fue notificada a la ATRESMEDIA la propuesta de
resolución formulada por el instructor del procedimiento (folios 54 a 74) a los
efectos de lo previsto por los artículos 82 y 89.2 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (en adelante, LPAC), concediéndole un plazo de diez días para formular
alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen
pertinentes y, asimismo, informándole de lo previsto en el artículo 85 de la LPAC.
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La propuesta de resolución remitida a ATRESMEDIA proponía lo siguiente:
“PRIMERO.- Que se declare a ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE
COMUNICACIÓN, S. A., responsable de la comisión de una (1) infracción
administrativa grave por haber emitido, en su canal LA SEXTA, de ámbito
nacional, comunicaciones comerciales encubiertas de la empresa “B the travel
Brand” y de uno de los paquetes de viajes que vende (DISNEYLAND PARÍS)
en la programa, “VIAJERAS CON B”, emitido el día 25 de mayo de 2019, entre
las 09:27:22 a 10:04:34 h., lo que supone una vulneración a lo dispuesto en el
artículo 18.2 de la LGCA.
SEGUNDO.- Que se imponga a ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS
DE COMUNICACIÓN, S.A., una multa por importe de 163.630,00 euros (ciento
sesenta y tres mil seiscientos treinta euros), por la comisión de una infracción
grave al artículo 18.2 de la LGCA, al haber emitido publicidad encubierta en el
programa, “VIAJERAS CON B”, emitido en LA SEXTA el 25 de mayo de 2019.
Para el cálculo de la sanción se ha tenido en cuenta, principalmente, el tipo de
emisión (nacional), la repercusión social en función de la audiencia media del
programa (153.000), y el beneficio económico que la conducta infractora puede
haber reportado al prestador en función de la duración de la publicidad (1.523
segundos).”
QUINTO.- Pago y reconocimiento de responsabilidad por parte de
ATRESMEDIA
En fecha 14 de julio de 2020 (folios 75 a 78), ATRESMEDIA ha presentado
escrito en el que reconoce expresamente su responsabilidad en los hechos
imputados, desiste de cualquier acción o presentación de cualquier recurso en
vía administrativa y en el que comunica que próximamente realizará el pago de
la sanción propuesta reducida en un 40% (98.178 Euros) en virtud de lo previsto
en el artículo 85 de la LPAC.
Con fecha 23 de julio de 2020 ATRESMEDIA ha remitido a esta Comisión el
justificante del pago realizado el día 16 de julio de 2020 (folios 80 a 83).
SEXTO.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente
Por medio de escrito de fecha 17 de julio de 2020, la Instructora ha remitido a la
Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el resto
de documentos y alegaciones que conforman el expediente administrativo,
debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo 89 de la LPAC
(folio 79), para su elevación a la Sala de Supervisión Regulatoria.
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SÉPTIMO.- Informe de la Sala de Competencia
La Sala de Competencia ha emitido informe en el presente expediente al amparo
de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación
de la CNMC (en adelante, LCNMC) y del artículo 14.2.b) del Estatuto Orgánico
de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto (en
adelante, Estatuto Orgánico de la CNMC) (folio 86).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos:
PRIMERO.- Emisión de comunicación comercial encubierta
Conforme consta en el acuerdo de incoación, en las grabaciones del contenido
emitido que constan unidas al expediente en copia CD y según se describe en el
informe de visionado, se incluyó comunicación comercial encubierta durante la
emisión del programa “Viajeras con B” emitido el día 25 de mayo de 2019.
A continuación se reproduce el contenido del informe de visionado Nº 143/2019,
correspondiente a esa emisión:
INFORME DE VISIONADO
Programa: “VIAJERAS CON B”- Programa de temática viajera basado en
experiencias personales y promovido por B the travel Brand.
Fecha de emisión: sábado 25 de mayo de 2019
Franja horaria del programa: de 09:27:22 a 10:04:34 horas
Canal: LA SEXTA
Ámbito: Nacional.
Calificación: +7 permanente
Objeto del Acta: Ley 7/2010, de 31 de marzo General de la Comunicación
Audiovisual, Artº. 18.2.
Nº: 143/2019
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09:27:22
a
09:27:53
Comienza el programa sin el logo “EP" de emplazamiento de producto y
con una introducción de la reportera: “Me llamo Nadia Benyahya, soy
reportera y me encanta viajar….”. “para vivir una experiencia única y a
medida gracias a nuestros asesores de viajes, porque nosotras Viajamos
con B, ¿te vienes?”, A continuación, entra la carátula del programa
(09:27:39 a 09:27:53) […]
09:27:53
a
09:28:12
[…] Continúa la reportera andando por unos soportales y diciendo: “en
“Viajeras con B” contamos con un experto que nos marca el itinerario
perfecto y organiza los detalles de cada viaje, voy a ver a mi agente que
nos va a contar cual es mi próximo destino…”, Se detiene frente al
escaparate de la agencia de viajes “B the travel Brand”, entra y se dirige
a Eva Medina (Asesora de viajes B the travel Brand) como aparece
sobreimpresionado en la pantalla […].
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09:28:12
a
09:28:52
[…] La asesora de viajes (de la Agencia B the travel brand) tras la pregunta
de la reportera le indica: “Os hemos diseñado un viaje muy especial y
familiar…a Disneyland Paris, os recogeremos del aeropuerto (en ese
momento a las 09:28:22 horas se muestran imágenes del hotel) y os
llevaremos al hotel donde disfrutareis de una estancia de unos días en un
destino único, de ensueño, lleno de magia e ilusión. Tendréis encuentros
con los personajes más importantes de Disney (se muestran imágenes de
los personajes, el desfile, atracciones…según se va explicando lo que el
viaje ofrece), disfrutareis de las atracciones, de los espectáculos, de los
restaurantes, tanto de la parte de Walt Disney Studio como de Disneyland
Park. Por supuesto también vais a ir a Paris, una de las ciudades más
bonitas del mundo (se muestran imágenes de Notre Dame y la Torre
Eiffel).
La asesora a continuación se dirige a la reportera diciendo: “Aquí tienes
la documentación del viaje”. La documentación se la da en una carpeta de
la agencia de viajes, donde se puede ver el nombre de la agencia “B the
travel Brand”.
09:28:52
a
09:29:30
[…] Continúa el programa con una especie de resumen de imágenes
continuas del viaje a Disneyland París, según ha narrado la Asesora de
Viajes B the travel Brand, pasando a continuación a emitir el reportaje
íntegro del viaje. […]
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09:29:30
a
09:30:50
[…] Durante el recorrido los invitados del programa (Irene Villa y sus dos
hijos) van acompañados por una Guía del parque que va explicando las
atracciones y su historia, como apoyo se sobreimpresionan carteles que
indican el nombre de la atracción y
donde están. De igual forma ofrecen
las redes sociales para comentar o
seguir la experiencia y se pasa a un
bloque publicitario […].
09:30:50
a
09:36:09
[…] Bloque publicitario […]
09:36:09
a
10:03:38
[…] En la reanudación del programa no sale sobreimpresionado el logo
“EP” de emplazamiento de producto y continua la visita al parque
mostrando la mayoría de las atracciones en las que a su vez van
disfrutando y participando. […]
10:03:38
a
10:04:02
[…] Continúa el viaje con un tour por Paris mostrando imágenes de
algunos monumentos principales […].
10:04:02
a
10:04:32
[…] Durante las últimas imágenes del programa se sobreimpresiona el
logotipo EP Emplazamiento de Producto con los siguientes rótulos: “B the
travel Brand”, Disneyland Paris, Disneyland Hotel, Qleplan e Iberia”.
Finaliza la emisión con la sobreimpresión “Proyecto en colaboración con
B the travel Brand” y otras sobreimpresiones de la Cadena.
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SEGUNDO.- Duración del contenido promocional
Para concretar los hechos, a continuación se detallan los momentos en que se
produce la promoción de las marcas y productos durante la emisión del
programa:
TERCERO.- Audiencia de los programas
Se ha unido al expediente (folio 5) el informe de audiencias medias de las
emisiones en el canal LA SEXTA, elaborados por la empresa KANTAR MEDIA,
con los datos siguientes:
Título/Descripción
Cadena
Ámbitos
de
emisión
Fecha
Hora de
Inicio
Hora de Fin
Duración
Audiencia
(en miles)
Viajeras con B
La Sexta
GEN
25/05/2019
09:27:22
10:04:32
037:10
1531
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I.- Habilitación competencial de la Comisión y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en el
artículo 29.1 de la LCNMC, que señala que la CNMC ejercerá la potestad de
inspección y sanción de acuerdo con lo previsto, entre otros, en el Título VI de la
LGCA.
El procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por lo
establecido en la LCNMC y en la LGCA, así como, en lo no previsto en las
normas anteriores, por la LPAC y por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen
jurídico del sector público (en adelante LRJSP).
Según el artículo 29.2 de la LCNMC, “[p]ara el ejercicio de la potestad sancionadora,
se garantizará la debida separación funcional entre la fase instructora, que
corresponderá al personal de la dirección correspondiente en virtud de la materia, y la
resolutoria, que corresponderá al Consejo”. En consecuencia y atendiendo a lo
1
Los cálculos se han realizado considerando únicamente la audiencia obtenida durante la
emisión del programa, sin considerar la audiencia que dejó de ver la televisión durante las pausas
publicitarias.
HORA DE COMIENZO
HORA DE FIN
TIEMPO EN SEGUNDOS
09:27:53
09:30:50
177
09:36:09
09:43:45
456
09:48:24
10:03:14
890
TOTAL
1.523
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previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del Estatuto
Orgánico de la CNMC, la instrucción de los procedimientos sancionadores
corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual. La
resolución de dichos procedimientos corresponde a la Sala de Supervisión
Regulatoria del Consejo de la CNMC, tal y como prevén el artículo 14.1.b) de su
Estatuto Orgánico y los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC.
Respecto de la legislación aplicable, el procedimiento para el ejercicio de la
potestad sancionadora se rige por lo establecido en la LCNMC, la LGCA y el
Reglamento de desarrollo de la LGCA en lo relativo a la comunicación comercial
televisiva (en adelante, Reglamento de publicidad), conforme a la Disposición
anteriores.
II.- Objeto del procedimiento sancionador y delimitación de los hechos
El presente procedimiento sancionador tiene como objeto determinar si
ATRESMEDIA ha infringido el régimen contenido en el artículo 18.2 de la LGCA
al haber emitido publicidad encubierta por las imágenes y menciones a la
empresa B The Travel Brand (agencia de viajes), a un producto que dicha
empresa comercializa y a Disneyland Paris durante el desarrollo del programa
“VIAJERAS CON B” emitido el día 25 de mayo de 2019, entre las 09:27:22 a
10:04:34 horas, sin que en ningún momento de la emisión se advirtiese de su
tratamiento como publicidad ni apareciese ninguna sobreimpresión que la
identificara como tal salvo al finalizar el programa.
III.- Tipificación de los hechos probados
3.1.- Consideraciones generales
La publicidad encubierta, en el ámbito de la comunicación audiovisual, ha sido
prohibida por la Directiva “Televisión sin Fronteras”
2
, y mantenida su prohibición
en la que se ha mantenido en la Directiva de servicios de comunicación
audiovisual (Directiva 2010/13/UE), así como en su revisión (Directiva
2018/1808/UE).
En España, el legislador prohíbe
3
expresamente esta forma de comunicación
comercial audiovisual en el artículo 18.2 de la LGCA, artículo en el que, además,
se prohíbe la publicidad de productos ilegales o que atente contra los valores
democráticos más significativos. Y el artículo 2.32 de la LGCA describe la
comunicación comercial encubierta como “la presentación verbal o visual, directa o
2
Art. 10.4. DIRECTIVA 89/552/CEE
3
Además, La publicidad encubierta se considera una práctica desleal en el artículo 26 de la Ley
3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y, por lo tanto, una modalidad de publicidad
ilícita por la remisión a ésta en el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de
Publicidad.
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indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de
mercancías o un prestador de servicios en programas de televisión, distinta del
emplazamiento del producto, en que tal presentación tenga, de manera intencionada
por parte del prestador del servicio de comunicación audiovisual, un propósito
publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha
presentación”.
De la definición de publicidad encubierta contenida en la LGCA, cabe resaltar
que tiene un propósito publicitario y es apta para inducir a error en los
destinatarios a los que se dirige al enmascararse el mensaje publicitario bajo la
apariencia de un contenido informativo o de otra índole, pero aparentemente
objetivo y ajeno a los intereses propios del titular del bien o servicio publicitado.
De esta manera, este tipo de publicidad traiciona la confianza depositada por el
consumidor en los medios de comunicación y en sus profesionales pues confía
que los contenidos emitidos cumplen con el principio de separación entre los
programas y los mensajes publicitarios (artículo 6.5 de la LGCA) y con el deber
de identificar aquel contenido publicitario emitido durante el programa para
distinguirlo de su contenido editorial (artículo 13.1, 2º párrafo de la LGCA). Es
así, que al prohibir este tipo de publicidad el legislador busca proteger a los
consumidores-telespectadores frente a la inducción al error respecto del
propósito publicitario o promocional de un contenido específico emitido dentro de
un programa de televisión.
Desde el punto de vista del anunciante, la publicidad encubierta aporta ventajas
porque evita las cautelas que, al creer estar viendo un programa, el receptor del
mensaje publicitario activa cuando se le intenta vender un producto, prestigiar o
promover una marca, o crearle una necesidad de consumo. Además, sortea la
pérdida de atención del espectador e incluso el cambio del canal, lo que puede
suceder en el caso de la publicidad convencional. De esta manera consigue
aumentar la eficacia de la actividad promocional. Las comunicaciones
comerciales como la que nos ocupa también permiten aumentar la información
sobre el producto promocionado al permitirse una mayor duración temporal
frente a la necesidad de síntesis de otros formatos publicitarios al burlar, por
ejemplo, la aplicación de los límites legales a otros tipos de comunicaciones
comerciales, como los mensajes publicitarios.
Por todos los anteriores motivos, la LGCA prohíbe la comunicación comercial
encubierta en su artículo 18.2 y la tipifica como una infracción administrativa de
carácter grave en su artículo 58.8.
De la definición de este tipo de comunicación comercial audiovisual prevista en
la LGCA se extraen los siguientes requisitos o características que han de reunir
éstas y cuya concurrencia en los hechos probados será objeto de análisis más
adelante:
i. La presentación de bienes o servicios en un programa distinta del
emplazamiento publicitario.
ii. Que la presentación tenga un propósito publicitario.
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iii. Que sea susceptible de inducir al público a error en cuanto a la naturaleza
de la inserción al tratarse de un mensaje publicitario que no es reconocido
como tal.
3.2.- Cumplimiento de los requisitos del ilícito
De acuerdo con la relación de hechos probados, se considera acreditado que
dentro de la emisión del programa “Viajeras con B” emitido el día 25 de mayo de
2019, en el canal LA SEXTA del que es responsable editorial ATRESMEDIA, se
realizó una comunicación comercial encubierta de la agencia de viajes B The
Travel Brand y del parque temático Disneyland Paris.
Sin perjuicio de lo ya expuesto en la relación de hechos probados y de la
incorporación al expediente de aquellos documentos y vídeos del programa en
el que se produjeron tales hechos, el análisis del cumplimiento de los requisitos
del tipo sancionador se centrará en el cumplimiento de los requisitos o
características que reúnen las comunicaciones comerciales encubiertas.
3.2.1 Presentación de bienes o servicios en un programa
Tras el visionado del programa se puede afirmar que durante su emisión sí se
promociona a la empresa B The Travel Brand y al parque temático Disneyland
Paris.
El programa comienza introduciendo a la agencia de viajes cuando, tras
presentarse la presentadora y detenerse frente al escaparate de la agencia de
viajes en donde sale rotulado el logo de la empresa B the travel Brand, ésta
indica que “en Viajeras con B contamos con un experto que nos marca el
itinerario perfecto y organiza los detalles de cada viaje” y, a continuación, la
agente de viajes expone a la presentadora en qué consiste el producto o viaje
que ellos comercializan: vuelos + traslados aeropuerto-hotel + estancia en hotel
situado en el mismo parque + visita a Paris. Y también al finalizar la visita a la
agente de viajes, cuando se entrega la documentación del viaje y aparece en
pantalla una carpeta con los colores, el logo y el nombre de la agencia de viajes.
También se presenta el parque temático Disneyland Paris, no solo a través de
las imágenes que se muestran mientras la agente de viajes presenta el viaje
como “familiar y muy especial (…) donde disfrutaréis de un destino único, de un
lugar de ensueño, lleno de magia e ilusión”, sino también durante casi todo el
programa pues éste consiste precisamente en un reportaje sobre la experiencia
de la presentadora junto a una persona famoso, que viaja acompañada de sus
hijos, en el que se incluye una entrevista y se muestran imágenes de todos
disfrutando de la experiencia del mencionado viaje.
Aunque la temática del programa coincida con los productos y servicios que
comercializa la agencia de viajes, ello no impide poder considerar que en el
programa sí se presenta un producto específico que comercializa dicha empresa,
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tal y como se deja claro en el mismo programa y, además, así se especifica en
un anuncio que se emite durante la pausa publicitaria del programa. De hecho,
la presentación de la agencia de viajes y del parque temático se podía haber
evitado sin que el programa perdiera sentido si no se hubiera mencionado ni
mostrado a la agencia de viajes y sin que se hubiera nombrado al parque
temático y todos sus atributos o cualidades. En efecto, el prestador podría haber
optado por no mencionar ninguna agencia de viajes ni tampoco un parque
temático en particular sin necesidad de modificar sustancialmente el programa y
sin que por ello pudiera perder interés el telespectador en el contenido del mismo
y sin incurrir en la comisión de una infracción administrativa grave.
ATRESMEDIA señala que en realidad se trataría de un emplazamiento de
producto correctamente señalizado. Sin embargo, la señalización no fue correcta
pues a pesar de aparecer la señal “EP” “EMPLAZAMIENTO PUBLICITARIO” al
finalizar el programa, esa señalización no aparece ni al comienzo ni en la
reanudación del programa tras la pausa publicitaria, tal y como exige el artículo
17.2 de la LGCA y con mayor profundidad lo ha expuesto esta Comisión en su
Acuerdo de 17 de septiembre de 2014
4
por el que se da contestación a diversas
consultas formuladas por los operadores en materia de publicidad y
autopromoción televisivas.
Asimismo, en el programa se otorga una prominencia indebida a la presentación
de la agencia de viajes
5
y al producto comercializado por ésta, así como al
4
INF/DTSA/1356/14/CRITERIOS PUBLICIDAD: Esta información al telespectador se considera
clave para evitar confusiones al telespectador que le induzcan a error sobre la naturaleza
publicitaria de los emplazamientos de productos. A estos efectos, se considera que esta
información al principio y al final de los programas, y cuando se reanuden tras una pausa
publicitaria, se considera que es adecuada siempre que consista en una sobreimpresión o
transparencia claramente legible y con una duración mínima de 5 segundos en la que se indique:
“este programa contiene emplazamiento publicitario”.
Asimismo, al final del programa, todos los productos, servicios o marca que han sido emplazados
en el mismo deben quedar perfectamente enumerados y claramente legibles, bien diferenciados
del resto de menciones y agradecimientos, ya sea mediante transparencias u otras fórmulas de
presentación gráfica.
5
09:27:32 a 09:27:40 h. (8”): (Presentadora)…”para vivir una experiencia única y a medida,
gracias a nuestros asesores de viajes, porque nosotras viajamos con B, ¿te vienes?”.
09:27:53 a 09:28:06 h. (13”): (Presentadora)…”contamos con un experto que nos marca el
itinerario perfecto y organiza los detalles de cada viaje. Voy a ver a mi agente que me va a contar
cuál es mi próximo destino”. A las 09:28:04 h. (2”), la presentadora se acerca a una tienda, se
aprecia la entrada y el interior y, ocupando toda la parte superior de la pantalla, se muestra un
cartel azul en el que se lee: “B the travel Band”, junto a la B, se aprecia un punto verde. En el
ángulo inferior derecho puede verse la misma letra B sobre fondo azul y con el punto verde.
09:28:09 a 09:28:11 h. (2”): Entra en la tienda y nos presenta a “EVA MEDINA / Asesora de viajes
B the travel Brand”, según se lee en una transparencia sobre el mismo fondo azul que el del
cartel de la entrada. El nombre de la asesora aparece en verde.
09:28:46 a 09:28:49 h. (3”): “Aquí tienes la documentación del viaje” (09:28:48 (1”) Se ve un
portafolios que ocupa toda la pantalla, del mismo color azul y en el que se lee: “B the travel
Brand”, con una banda ancha de color verde que atraviesa la carpeta.
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parque temático
6
, circunstancia prohibida en el artículo 17.3 de la LGCA respecto
del derecho al emplazamiento publicitario. A este respecto, la Audiencia Nacional
se ha referido, en sus sentencias de 11 de noviembre de 2010 y de 23 de marzo
de 2009, cuando establece que la diferencia entre publicidad encubierta y mera
presentación (emplazamiento) del producto reside en que en la publicidad
encubierta existe una finalidad promocional para la compra de un producto por
el público, mientras que, en el emplazamiento, la aparición del producto o
servicio de que se trata es sólo eso, una presentación carente de suplementaria
carga promocional.
Esa prominencia indebida e innecesaria para el desarrollo del argumento del
programa resulta evidente pues, por ejemplo, mientras se produce la
presentación de la agencia de viajes, el coprotagonista del programa es la
agencia de viajes
7
que es quien organiza y vende el destino turístico. Y una vez
hecha la presentación de la agencia de viajes, el protagonista del programa pasa
a ser Disneyland París
8
, el parque de atracciones, los estudios y el hotel.
Además, si bien la presentación del nombre de la agencia es breve, las
referencias
9
a la organización del viaje y la utilización de los colores de la marca
09:28:54 a 09:29:11 h. (17”): Transparencia con el fondo del mismo color azul: “En el programa
de hoy” (letras en verde), mientras se presentan diversas imágenes del viaje.
09:29:29 a 09:29:35 h. (6”): Transparencia con el fondo del mismo color azul: “Comenta el viaje
con nosotros a través de -imagen de twiter- ViajerasconB”.
Nuevas transparencias con el fondo del mismo color azul, con diversos mensajes; en todas las
transparencias parte del mensaje está escrito en color verde, el mismo color que tiene el punto
que acompaña a la B de “B the travel brand”: 09:29:43 a 09:29:47 h. (6”); 09:30:30 a 09:30:32 h.
(2”); 09:30:34 a 09:30:38 h. (4”); 09:30:45 a 09:30:48 h. (3”). La similitud de colores (azul y verde)
puede apreciarse comparando los colores de las transparencias con los que figuran en la página
web de “B the travel Brand”, unida al expediente.
6
A lo largo del programa, la presentadora ensalza el destino y organización del viaje y sus
virtudes. 09:30:38 h.: “…una oportunidad única de conocer el único sitio del mundo en el que
todo es posible”; 09:36:33 h.: (respecto del hotel) “¿Habéis visto esto, que es como un cuento?
La verdad, es como estar en una película”; 09:45:30 h. (presentadora): “Oye, estamos en el único
sitio del mundo que dicen que todo es posible…”; 09:56:47 h.: “Hoy nos espera un día muy
emocionante (…) con nuevos personajes y atracciones increíbles”; 10:01:30 h.: “Qué cena más
bonita con los niños y los personajes”.
7
Al comienzo del programa se presenta la agencia con elogios a su actividad profesional
(“experiencia única y a medida”, “experto”, “itinerario perfecto”, que diseña “un viaje muy especial
y familiar”) y se muestra su nombre en el cartel de entrada y en la carpeta con la documentación.
La aparición del nombre es breve, sin embargo, las referencias a la organización del viaje y la
utilización de los colores de la marca (azul y verde) en las transparencias explicativas supone
una presencia solapada de la marca a lo largo de todo el programa.
8
Desde la reanudación del programa tras la publicidad (09:36:09 h.) hasta la salida del hotel de
los invitados y la presentadora (10:03:14 h.), salvo el lapso de una entrevista a la invitada (entre
las 09:43:45 h. y las 09:48:24 h.), se desarrolla un publirreportaje del destino turístico Disneyland
París, con continuas imágenes de las instalaciones. Todo ello se adereza con música de Disney,
explicaciones sobre el parque, las atracciones y el estudio y se acompaña de las emociones de
los tres niños invitados, lo que contribuye a potenciar el atractivo del destino turístico familiar.
9
Las transparencias con fondo azul y algunas letras en verde aparecen: 09:36:12 a 09:36:15
(3”): “DISNEYLAND HOTEL / PARQUE DISNEYLAND”; 09:36:19 a 09:36:22 (3”); 09:37:06 a
09:37:09 (3”): “PARQUE DISNEYLAND / DISNEYLAND PARIS”; 09:37:15 a 09:37:18 (3”);
09:37:44 a 09:37:47 (3”); 09:38:40 a 09:38:43 (3”); 09:38:55 a 09:38:58 (3”); 09:40:18 a 09:40:21
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(azul y verde), como por ejemplo en las transparencias explicativas de las
imágenes del parque supone una presencia solapada de la marca a lo largo de
todo el programa.
Por lo tanto, cabe concluir que la presentación de la agencia de viajes así como
del parque temático no obedece derecho a realizar emplazamiento de producto,
pues no se trata de la mera aparición de un producto o marca de manera
circunstancial sin afectar al contenido del programa sino que esa presentación la
han realizado de tal manera que forma parte esencial del programa al dotarla de
una prominencia indebida haciendo evidente la carga promocional suplementaria
de dicha presentación.
3.2.2 Propósito publicitario
La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, define la publicidad
como “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública
o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional,
con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.
Por su parte, la LGCA define la comunicación comercial audiovisual en su
artículo 2.24, de la siguiente manera:
“Las imágenes o sonidos destinados a promocionar, de manera directa o
indirecta, los bienes, servicios o imagen de una persona física o jurídica dedicada
a una actividad económica. Estas imágenes o sonidos acompañan a un
programa o se incluyen en él a cambio de una contraprestación a favor del
prestador del servicio. En todo caso son formas de comunicación comercial
audiovisual: el mensaje publicitario televisivo o radiofónico, el patrocinio, la
televenta y el emplazamiento de producto”.
A este respecto, tal y como se desprende de la relación de hechos probados, se
aprecia el propósito publicitario. Tal y como consta en los hechos probados, las
primeras imágenes durante las cuales se presenta a la agencia de viajes unidas
a las siguientes imágenes, en las que la agente de viajes expone en detalle en
qué consistirá el viaje que realizará la presentadora junto a una persona famosa
y sus hijos, a la vez que se presenta de manera muy atractiva al parque temático,
tienen la aptitud de captar la atención o generar el interés de los telespectadores
en adquirir y disfrutar de ese producto.
(3”); 09:42:08 a 09:42:11 (3”); 09:42:47 a 09:42:50 (3”), todas las letras son blancas; 09:43:45 a
09:43:48 (3”); 09:43:53 a 09:43:56 (3”); 09:48:36 a 09:48:39 (3”), todas las letras son blancas;
09:48:47 a 09:48:50 (3”); 09:48:56 a 09:48:59 (3”); 09:51:02 a 09:51:05 (3”), letras en blanco;
09:51:08 a 09:51:11 (3”); 09:51:30 a 09:51:33 (3”); 09:52:46 a 09:52:49 (3”); 09:53:35 a 09:53:38
(3”); 09:57:06 a 09:57:09 (3”); 09:57:41 a 09:57:44 (3”); 09:57:48 a 09:57:51 (3”); 09:57:57 a
09:58:00 (3”); 09:58:03 a 09:58:06 (3”); 10:00:07 a 10:00:10 h, (3”), letras en blanco; 10:03:07 a
10:03:10 h, (3”), letras en blanco; 10:03:39 a 10:03:42 h, (3”); 10:03:46 a 10:03:49 h, (3”), letras
en blanco.
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En definitiva, el conjunto del programa es una verdadera campaña publicitaria
pues conllevan una carga promocional adicional, tanto de forma verbal como
visual al introducir los productos y servicios de las marcas publicitadas durante
un total de 1.523 segundos, presentación que va más allá a la de un mero
emplazamiento de producto en cuyo caso la presencia de las marcas sería
circunstancial, sin intervenir en el hilo argumental del programa.
Adicionalmente puede considerarse que el programa forma parte una acción
publicitaria compleja que utiliza distintos soportes o formatos para su emisión
que se denomina publicidad 360º o multiformato, consideración que no hace sino
reforzar la concurrencia del requisito del propósito publicitario. A este tipo de
publicidad ya se ha referido esta Comisión, entre otras, en su Resolución de 12
de mayo de 2016 (SNC/DTSA/050/15), que ha definido como “aquella en la que la
acción publicitaria se desencadena de forma sucesiva y/o simultánea y sistemática a
través de diversos medios o soportes, que reiteran, complementan o amplían los
mensajes (telepromoción, remisión a web, red social etc.). Esta acción publicitaria
también se denomina marketing 360 grados porque el cliente puede ser dirigido de un
spot de televisión que lo invite a pasar a una red social y que a su vez lo lleve a la página
oficial de la empresa que se está publicitando o viceversa. El funcionamiento del
marketing 360 grados se da con la inclusión de la publicidad online, específicamente las
páginas empresariales con sus respectivas redes sociales, que se combinan con los
métodos convencionales de publicidad como son cualquier tipo de banners, spots en
televisión, radio o medios impresos como las revistas y los periódicos.”
En efecto, durante el programa se introducen los siguientes distintos elementos
que conectan de manera explícita a la agencia de viajes con el destino visitado.
De esta manera se facilita la información sobre la forma en que los
telespectadores pueden adquirir el mismo producto -viaje a Disneyland Paris-
que es comercializado por la mencionada agencia: (i) el hecho de que la agencia
de viajes utilice el nombre del programa “Viajeros con B” para la promoción de
sus destinos turísticos, como se muestra en la impresión de la página web unida
al expediente (folio 9 a 18); (ii) invitación en transparencias a visitar e interactuar
en la cuenta de “Viajeras con B” que figuran en las redes sociales de Twitter e
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Instagram
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y en donde se relaciona al programa con el destino y con la agencia
de viajes, tal y como consta en las imágenes emitidas entre 09:29:30 y 09:30:50;
y (iii) la presencia durante la pausa publicitaria de este programa de un anuncio
publicitario directamente relacionado con el contenido del programa, en el que
se ofrecen descuentos por reservar en B The Travel Brand un viaje a Disneyland
París.
3.2.3 Que la comunicación comercial sea susceptible de inducir al público
a error en cuanto a la naturaleza de la inserción
Como se ha explicado más arriba, la publicad encubierta se caracteriza porque
puede inducir al público a error en cuanto a su naturaleza publicitaria. La falta de
reconocimiento del carácter publicitario del mensaje por parte de los
destinatarios se consigue, en primer lugar, porque se trata de comunicaciones
no separadas ni desveladas, pues no se incluyen dentro de un bloque publicitario
que interrumpa el programa, sino dentro de este, como una parte de su
contenido.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo reconoce en su
sentencia de 24 de abril de 2012 (recurso de casación nº 03/3262/2009) que la
presentación del producto de una forma no clara ni directa, sino encubierta,
colabora de manera decisiva a que esa forma oculta de presentación del
producto sea idónea para producir error en los consumidores.
Además, la publicidad encubierta no se identifica como publicidad, tal y como
exige el principio de diferenciación al que hace referencia el artículo 6.5 de la
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Instagram “Viajeras con B”:
https://www.instagram.com/stories/highlights/17944311385245417/?hl=es
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LGCA, que incluye la separación del mensaje publicitario del editorial y la
identificación de aquel como tal.
El error del telespectador se consigue en este caso no por una mera aparición
de un producto o marca en el programa, sino por la presentación promocional de
un destino turístico y del nombre y buen hacer de una agencia de viajes que lo
comercializa. Durante las imágenes que se muestran no solo incluyen
menciones verbales explícitas a la agencia de viajes y al parque temático, sino
también se muestra la alegría de los niños durante su visita al parque, imágenes
acompañadas de música Disney. Y todo lo anterior sin informar al público sobre
el verdadero carácter publicitario de las mismas, salvo en los créditos finales del
programa cuando se ponen las transparencias de las marcas promocionadas
acompañadas del logo EP, lo que conlleva que durante la emisión del programa
se mantuvo encubierto el carácter publicitario de la presentación del destino
turístico y de la agencia que lo comercializa.
Por lo tanto, en virtud de todo lo anterior, se concluye que las menciones o
referencias verbales explicitas y las imágenes de las marcas y sus productos,
muestran el carácter encubierto de la presentación, inherente a esta clase de
actividad promocional, lo cual conlleva la producción de errores a los
telespectadores en cuanto a la naturaleza publicitaria de ese contenido del
programa al confundirse con un reportaje sobre un destino turístico.
IV.- Terminación del procedimiento y reducción de la sanción
Tal y como se ha indicado en el Antecedente de Hecho Quinto de la presente
resolución, mediante escrito de fecha 14 de julio de 2020, ATRESMEDIA ha
reconocido su responsabilidad y procedido al pago de la sanción propuesta por
la Sala en su acuerdo de fecha 6 de julio de 2020 con las reducciones a las que
se refiere el artículo 85 de la LPAC. Posteriormente en fecha 23 de julio de 2020
presenta justificante de transferencia de fecha 16 de julio de 2020 por importe de
98.178 euros a esta Comisión en concepto de pago de la sanción propuesta.
De conformidad con el artículo 85, apartados 1 y 3, de la LPAC, que regula la
terminación de los procedimientos sancionadores, el reconocimiento de la
responsabilidad permite resolver el procedimiento con la imposición de la
sanción que proceda, en este caso de una multa por infracción grave por importe
de nueve mil euros (163.630 euros), aplicando a dicha cifra la reducción del 20%
sobre el importe de multa propuesto.
Asimismo, de acuerdo con el apartado 2 del citado artículo 85 LPAC, dado que
la sanción tiene en este caso únicamente carácter pecuniario, el pago voluntario
por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución,
implicará la terminación del procedimiento. El pago voluntario conlleva la
aplicación de una reducción del 20% sobre el importe total de la sanción
propuesta (artículo 85, apartado 3).
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Las citadas reducciones aplicables son acumulables entre sí, resultando una
reducción del 40% sobre el importe propuesto de la sanción, lo que en este caso
reduciría el importe a abonar a cincuenta y cuatro mil euros (98.178 euros).
Ello ha sucedido en este supuesto, en que ATRESMEDIA ha reconocido su
responsabilidad en los hechos probados y ha hecho efectivo el pago mediante
justificante de ingreso de 98.178 euros realizado el 16 de julio de 2020 y
aportado en fecha 23 de julio de 2020.
Al haberse reconocido expresamente la responsabilidad en la comisión de la
infracción por parte de ATRESMEDIA y haberse realizado el ingreso del importe
de la sanción propuesta con la reducción acumulada del 40%, procede acordar
la terminación del procedimiento, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 85 de
la LPAP. La efectividad de la reducción, en todo caso, queda condicionada al
desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa
contra la sanción, según lo dispuesto en el apartado 3 del mismo artículo 85 de
la LPAP. No obstante, dicha renuncia también ha sido formalizada por el
operador en su escrito de 14 de julio de 2020.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para resolver
el presente procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar la terminación del procedimiento sancionador, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en los
términos de la propuesta del instructor, que se transcribe en el antecedente de
hecho cuarto, en la que se considera acreditada la responsabilidad infractora
administrativa y se establece la sanción pecuniaria a la entidad ATRESMEDIA
CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S. A.
SEGUNDO.- Aprobar las dos reducciones del 20% sobre la sanción de ciento
sesenta y tres mil seiscientos treinta euros (163.630 €) contenida en la
propuesta del instructor, establecidas en el artículo 85, apartado 3, en relación
con los apartados 1 y 2, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas; minorándose la sanción
en un 40% a la cuantía de noventa y ocho mil ciento setenta y ocho euros
(98.178 €), que ya ha sido abonada por ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE
MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S. A.
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TERCERO.- Declarar que la efectividad de las reducciones de la sanción queda
condicionada en todo caso al desistimiento o renuncia de cualquier acción o
recurso en vía administrativa contra la sanción.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual, y notifíquese al interesado.
La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de
recurso de reposición. Puede ser recurrida, no obstante, ante la Sala de lo
contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a
contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo
establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley 29/1998, de 13 de
julio.
